JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AW42-X-2011-000024

El 10 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco, Carlos Gustavo Briceño y José Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461, 107.967 y 71.036, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1977, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte de expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1977, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A-Qto, siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 de febrero de 2010, bajo el Nº 55, Tomo 23-A, identificado en el Registro de Información Fiscal Nº J-07013380-5 contra el acto administrativo de fecha 26 de enero de 2011, contenido en la Resolución Nro. 030.11, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 108.10 de fecha 1º de marzo de 2010, mediante la cual se le impuso una multa por la suma de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.125.000,00).

En fecha 10 de marzo de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 16 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró lo siguiente: “1.- COMPETENTE, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por (…) la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., contra la Resolución N° 030.11 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 26 de enero de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido y se ratificó la decisión contenida en la Resolución N° 573.10 de fecha 16 de noviembre de 2010, mediante la cual se le impuso a la referida Institución Bancaria, una multa por la cantidad de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 1.125.000,00); 2.- ADMIT[ió], el referido recurso; 3.- ORDEN[ó], la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y Procuradora General de la República; 4.- ORDEN[ó], solicitar al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el expediente administrativo relacionado con el presente caso; 5.- AC[ordó], la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada (…) 6.- ORDEN[ó], remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez conste en autos las notificaciones ordenadas la remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que dicte la decisión correspondiente al punto previo solicitado y fije la oportunidad procesal para que tenga lugar la audiencia de juicio (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Por auto de fecha 17 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación pasó el presente cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2011-000024 a la Corte para darle continuidad al trámite de la medida cautelar solicitada.

En fecha 21 de marzo de 2011, se dejó constancia de haberse recibido el presente expediente del Juzgado de Sustanciación.

Por auto de fecha 21 de marzo de 2011, esta Corte declaró “[Visto] el auto de fecha 17 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se design[ó] ponente al ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se orden[ó] pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente”. (Resaltados de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

En fecha 28 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 3 de mayo de 2011, el abogado Carlos Briceño, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de Banesco Banco Universal, consignó escrito mediante el cual solicitó la suspensión de los efectos previa caución.


En fecha 8 de junio de 2011, el abogado Carlos Briceño, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, mediante escrito ratificó la solicitud de suspensión de efectos previa caución.

En fecha 10 de junio de 2011, esta Corte mediante decisión Nº 2011-0870, declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada por los abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco, Carlos Gustavo Briceño y José Hernández, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A.

En fecha 20 de junio de 2011, se ordenó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha se libraron los oficios Nros. 2011-03939 y 2011-03940 dirigidos al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y la Procuradora General de la República.

En fecha 14 de julio de 2011, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó resultas de las notificaciones dirigidas al Superintendente de la Instituciones del Sector Bancario, la cual fue recibida el día 12 de julio de 2011.

En fecha 4 de agosto de 2011, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó resultas de las notificaciones dirigidas a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida el día 28 de julio de 2011.

En fecha 10 de octubre de 2011, al no quedar más actuaciones por realizar se ordenó el cierre sistemático del presente expediente.

En fecha 10 de noviembre de 2011, de conformidad con las previsiones legales en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente conforme a los previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se revocó el referido auto, en consecuencia, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente Emilio Ramos González.

En fecha 14 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González.

Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA RATIFICACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS PREVIA CAUCIÓN

Mediante escrito de fecha 8 de junio de 2011, el abogado Carlos Gustavo Briceño actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, ratificó la solicitud de suspensión de efectos previa caución, en los siguientes términos:

Señaló que junto con la demanda de nulidad del acto recurrido se solicitó medida cautelar de suspensión de efectos conforme al régimen general aplicable en el contencioso administrativo; y posteriormente, mediante escrito consignado el 3 de mayo de 2011, fue solicitada la suspensión de efectos con fundamento en la Ley especial que rigen las instituciones financieras.

En ese sentido, manifestó que “(…) en tal oportunidad destacamos que el del (sic) artículo 231 de la nueva LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (LISB, que pasó a ser el artículo 234, luego de la reciente reforma puntual de la LISB mediante Decreto-Ley, Gaceta Oficial Nº 39.627 de 2 de marzo de 2011) permite la suspensión de efectos de los actos dictados por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO –distintos a las medidas- siempre y cuando el interesado presente ‘caución suficiente para garantizar las resultas de la querella’. A la caución alude igualmente ese artículo, en su último párrafo, en específica mención a los actos contentivos de multas. Según ese último párrafo, la demanda de nulidad acompañada de la fianza es ‘suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro”.

Señalaron igualmente que “(…) la interpretación racional del último aparte del artículo 234 LSIB se concluye que al presentarse ante el órgano jurisdiccional fianza o caución se encuentra garantizado el pago de las sanciones pecuniarias cuya nulidad se demanda, razón por la cual –una vez constatada la suficiencia de la caución- debe otorgarse la suspensión de los efectos de los actos administrativos de contenido sancionatorio emanados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de manera que los efectos de tales actos queden suspendidos en los caso en que la caución presentada sea suficiente, pues en tal caso queda asegurado el pago eventual de la multa impuesta, lo cual resulta cónsono con los criterios jurisprudenciales expuestos por esta Corte en caso de leyes que establecen un régimen similar de suspensión de efectos al analizar. (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25 de noviembre de 2008, caso Grupo Transbel, C.A.)”.

Indicó que “(…) presentada la correspondiente caución o fianza por parte del recurrente, el tribunal debe acordar la suspensión de efectos solicitada, pues en tal caso como se asegura la protección de cualquier perjuicio a tercero o a los intereses generales, al tiempo que la fianza igualmente asegurada el pago de multa en los casos en que sea declarada sin lugar la demanda de nulidad. De esta forma, se establece una medida cautelar de suspensión de efectos previa caución, con fundamento en el último párrafo del artículo 234 de la LISB. Este ha sido, como hemos dicho, el fundamento de la pretensión de suspensión de efectos solicitada en el escrito del 3 de mayo de 2011”.

Manifestó que “(…) entendemos que la sentencia dictada por esa digna Corte el 1º de junio de 2011, que declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del Acto Recurrido, está referido al régimen general de la suspensión de efectos en el contencioso administrativo, con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOCJA), sin que se haya emitido pronunciamiento con relación a la suspensión de efectos previa caución prevista en el último párrafo del artículo 234 de la LISB”.

Indicó que “(…) entendemos que la sentencia dictada por esa digna Corte el 1º de junio de 2011, que declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del Acto Recurrido, está referida al régimen general de la suspensión de efectos en el contencioso administrativo, con fundamento en el artículo 104 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA (LOCJA), sin que se haya emitido pronunciamiento con relación a la suspensión de efectos previa caución prevista en el último párrafo del artículo 234 de la LISB”.

Por último solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido una vez que fuera analizada la suficiencia de la fianza presentada por Banesco por el monto de la multa impuesta.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecidos los fundamentos de la ratificación de la solicitud de suspensión de efectos del acto, conforme a las previsiones contenidas en el último párrafo del artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario esta Corte pasa a decidir, y a tal efecto observa:

Ahora bien, en el entendido que la ratificación de la suspensión de efecto fuera solicitada con fundamento en la última parte del artículo 234 de la Ley General del Sector Bancario, esta Corte considera oportuno transcribir su contenido y su sentido y alcance, verificando si efectivamente resulta procedente suspender los efectos del acto; en tal sentido, se observa:

“Artículo 234. Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto.
En aquellos casos en los cuales hayan sido impuestas medidas por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de las previstas en el artículo 182 de la presente Ley, no será posible el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos del acto recurrido, en virtud que las mismas son impuestas a los fines de salvaguardar la solidez del sector bancario o del sistema financiero y los intereses públicos depositante en general.
En los supuestos no contemplados en el aparte anterior, el órgano jurisdiccional competente, podrá suspender los efectos cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante y la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva: siempre y cuando se exija previamente al solicitante prestar caución suficiente para garantizar las resultas de la querella.
En el caso de interposición de recursos de nulidad incoados por los sujetos sometidos al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, contra un acto administrativo mediante el cual dicho ente regulador impuso una sanción pecuniaria, deben presentar ante el órgano jurisdiccional competente conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro”. (Resaltados de esta Corte).

Ahora bien, el último aparte del artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, debe responder a una lectura que conlleve un análisis integral de la norma, de cara a los postulados propuestos y derivados del entorno que precisa regular. De esta Forma, y sin que ello constituya un pronunciamiento anticipado de la desaplicación solicitada de la referida norma, toda vez que como fuera señalado esta Corte en sentencia Nº 2011-0870, de fecha 1º de junio de 2011, que: “Sobre este punto, observa este Órgano Jurisdiccional que por la naturaleza de la solicitud, a saber la desaplicación de una norma jurídica legalmente establecida, no corresponde en esta oportunidad pronunciamiento alguno sobre el referido aspecto, ya que el mismo deberá ser decidido al momento de dictar sentencia definitiva. Así se decide”; el examen de la solicitud planteada girará exclusivamente alrededor de las medidas cautelares y en especial, de la caución o fianza, como garantía tendiente a responder o a asegura la reparación pecuniaria a la Administración Pública.

En ese sentido, se tiene que la norma regula cuatro situaciones básicamente: (i) el lapso de caducidad de cuarenta y cinco (45) días para intentar recursos ante decisiones dictadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; (ii) supuesto en los cuales no cabe suspensión de efectos; (iii) supuestos en los que cabe suspensión de efectos, contra aquellas medidas impuestas –distintas a las consagradas en el artículo 182 de la Ley- por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado, previa presentación de fianza o caución suficiente; y (iv) supuestos en los cuales el ente regulador de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario haya impuestos sanción de naturaleza pecuniaria y los efectos derivados de ésta.

Cada uno de los referidos supuestos a pesar de regular situaciones autónomas y diferenciables, se vinculan por un nexo común –como es de suponer- las medidas adoptadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y los efectos que se derivan de cada uno de aquellas. A partir del adminículo que une cada de los supuestos consagrados, se desprende otro igualmente relacionado, la suspensión de efectos del acto o medida dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario por razón de sus funciones.

Ahora bien, señala la parte recurrente que de la interpretación <> del último aparte del artículo 234 LSIB se concluye que al ser presentada la fianza o caución y una vez constatada la suficiencia de la caución <> otorgarse la suspensión de los efectos de los actos administrativos de contenido sancionatorio emanados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En tal sentido, sugiera la parte recurrente, como condición sine qua non para suspender los efectos de los actos administrativos o medidas dictados o adoptadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario que revistan la forma de una sanción pecuniaria, se deberá conjuntamente con el recurso de nulidad presentar caución o fianza suficiente. Dicha tesis a pesar de ser admisible en el régimen ordinario de medidas cautelares, en materia de intermediación financiera, y en especial, la bancaria, opera reglas diferentes, que sin obviar los derechos individualmente estudiados, que sólo interesan a una particularidad dentro del conjunto, se ponderan derechos colectivos que interesan a la globalidad dentro de lo particular.

A tal efecto, el acordar medidas cautelares en materia bancaria no debe significar un acto reflejo o automático a ciertos estímulos de los representantes de los bancos o instituciones financieras sometidas al control de la Superintendencia ad hoc, como pretende hacer ver la parte recurrente, es decir, presentada la caución ipso facto de acordará la medida de suspensión de efectos, colocando al Juez en una posición inanimada de espalda a la realidad y ordenada por unas supuestas condiciones formales. El Juez en materia bancaria, antes de decretar una suspensión de efectos debe ponderar los intereses en juego – que precisan de una constante tensión-, medir los efectos de su decisión en el colectivo e identificar correctamente las pretensiones que subyacen a la misma.

Las medidas cautelares en materia bancaria, en las cuales cobra suma importancia para los depositantes y el mercado en general el acceso y disposición de los recursos depósitos y el retorno de la circulación económica, debe ser puesto en una balanza que mida el peso del riesgo involucrado de concederse la petición cautelar y los intereses en juego, pues de omitir tales disquisiciones en cada caso en concreto, se caso estaría permitiendo y provocando la existencia de serias amenazas a la paz y estabilidad social del país.

Resulta importante destacar, que la materia bancaria supuesta a partir de un conjunto de regulaciones que de alguna forma permiten limitar la acción de las instituciones bancarias en planos de la economía altamente sensibles. En efecto, la intervención del Estado en el ámbito bancario no sólo obedece a aspectos de organización comercial, con el que se pretende que los agentes cuenten con estructuras suficientemente erigidas que permitan a las instituciones públicas certificar y controlar el desarrollo de sus operaciones; tal intervención también obedece a la consecución de fines axiológicos, que precisamente tienen que ver con la realización de los principios contemplados en el texto fundamental y que buscan direccionar la toma de decisiones por parte de los órganos estatales. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón y otros contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras)).

Las regulaciones se fundamentan en <> y con el propósito de guardar dentro del sector <>. (Marta Franch I Saguer, “Intervención administrativa sobre bancos y Cajas de Ahorros”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1992, pág. 20).


Incluso, el ordenamiento sectorial bancario es originado en razón de brindar una respuesta no meramente efectista que responda a la protección del universo de depositantes frente a posibles incoherencias y desarticulaciones del mercado que conlleven o puedan comportar escenarios de sentido adverso al que persigue un sistema económico sólido y perdurable, problemas derivados bien del imperfecto conocimiento de las características del banco en el momento de suscripción del contrato de depósito o de la no observancia de sus acciones.

En función de ello, y al haberse adoptado un medida por la Superintendencia –en principio legítima y justificada en derecho y principios de orden axiológicos- es posible –y valorando cada caso en concreto- que su no ejecución producto de la suspensión, suponga –eventualmente- graves trastornos al sistema en el cual se desarrolla, generando no sólo una lesión ante los intereses del organismo, sino una abrupta ruptura de aquel, que termine por lesionar a inversores y ahorristas, e incluso con una fuerza centrifuga arrastrando a todo el sistema financiero, a bancos y sus empresas relacionadas, empresas de seguro y casas de bolsas entre otras.


En efecto, puede verse entonces, al sector bancario dentro de uno de los más importantes del sistema financiero, y uno de los conectores más significativos entre los inversores y ahorristas, de allí que, el control sobre el flujo de capital monetario dispuesto para ser prestable se direccione en función de la oferta real de dinero. En ese sentido, la política monetaria y su consecuente control, se convierte así en uno –sino el más relevante- elemento que permita la asignación de crédito para fines de desarrollo.

Es un hecho público y notorio, y significativo de cara a la globalización económica en la historia contemporánea que las crisis del funcionamiento de las instituciones bancarias conllevan forzosamente serios perjuicios al interés público. Las condiciones de vida de los ciudadanos, en caso que sean intervenidas con cese de operaciones y aún cuando sean otorgadas las garantías de depósitos, se ven alteradas radicalmente, en tanto que no pueden acceder a la suma total de ahorros que han confiado al banco y que el Estado considera necesario disponer provisoriamente a los fines de analizar la situación patrimonial de la entidad y las medidas a tomar en lo sucesivo. De otra parte, la circulación comercial naturalmente es mermada y el sistema económico pierde importantes factores de crecimiento. (Vid. Sent. Cit. sentencia Nº 2010-1151).

Estas entidades, por el hecho que captan recursos financieros del público en general, quienes en la mayor parte de los casos –obviamente- desconocen los datos y no manejan los instrumentos necesarios para por sí mismos escrutar la solvencia económica que tales entidades detentan, son supervisadas estricta y constantemente para -con amplias facultades para ello- de alguna manera aminorar la situación a que se enfrenta el colectivo, y facilitar –así- la confianza sobre las entidades, lo cual es sin duda elemento indispensable para el crecimiento de sus operaciones, en beneficio no solo de quienes cuentan con recursos dentro del banco, sino también para la construcción de un sistema económico sólido, en virtud del rol protagónico que reúnen estas entidades en los mecanismos de pagos y de movilización y distribución de los ahorros. (Vid. Sent. Cit. sentencia Nº 2010-1151).

En efecto, la pérdida de confianza en el sistema financiero, sus desajustes y descontroles ecuménicos, que han arrastrado consigo economías mundiales, han sido producto de una abstinencia por parte de los organismos de control, que pasa por permitir –o o al menos- no impedir, que los Bancos a propósito del gran poder que representan, se manipulen bajo la reglas de la autonomía de la voluntad y un desmesurado y mal entendido principio de libertad empresa, en los cuales aquellos dispongan y confeccionen sus propias reglas de derecho, como ocurre con las condiciones generales de contratación y borren de la conciencia colectiva los riesgos supuestos por los actos de intermediación, inhibiendo de esa forma cualquier forma de limitación.

En tal sentido, tal comportamiento ha provocado la ausencia de controles de carácter preventivo y ocasionalmente represivo, nacidos no sólo para monitorear el comportamiento de los Bancos sino para prever sus operaciones de cara al interés general, los derechos colectivos de los consumidores y usuarios y a la sostenibilidad del sistema económico y financiero.

Ello así, y en reforzamiento de lo anterior, la intervención del Estado en las instituciones bancarias, no es resultado exclusivo de la protección de los ahorristas dentro de un marco favorable, sino, sobre el mismo reposa un halo de vigilancia, que procura garantizar, a partir de una coherente organización y canalización de la potestad de intervención, la sostenibilidad del sistema financiero, que manipulado indiscriminada por sus operadores y recibiendo un impulsado significativo por las fuerzas del mercado, pudieren repercutir necesariamente en el quebrantamiento del sistema financiero.

Es por ello que, para que un órgano jurisdiccional pueda de alguna manera ordenar la suspensión de los efectos de un acto dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por efecto de medidas adoptadas por ésta o conforme a sanciones de carácter pecuniario, la institución bancaría deberá –necesariamente- demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, condiciones o requisitos indispensables y que gobiernan las reglas generales de las medidas cautelares, empero, más allá de su trasfondo palmariamente procesal, permitirá proporcionar una mirada de primer plano al Juzgador quien deberá ponderar en todos los casos, los intereses involucrados, y en qué medida, en un ambiente o conocimiento “periférico o superficial” de los hechos propuestos, puede afectar, la procedibilidad o acuerdo de una medida de suspensión de efectos.

En ese sentido, encontramos todo una estructura dirigida a garantizar el respeto y primacía de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrolla en su articulado no sólo el derecho a que los particulares tengan un efectivo acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses o a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que dicho derecho se interpreta extensivamente abarcando, además del pronunciamiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales ajustada a Derecho, el cumplimiento del fallo, la ejecución oportuna y en sus propios términos, que asegure el real restablecimiento de la situación jurídica del administrado, lo que a su vez ha sido el núcleo fundamental, para que en materia Contenciosa Administrativa se despliegue toda una estructura en la protección cautelar.

Aunado a ello, en los supuestos que se pretenda la suspensión de efectos de un acto que acuerde una sanción pecuniaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, exclusivamente con la consignación de una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, serán producto de una necesaria actividad de ponderación de los intereses en involucrados y su significación en los derechos colectivos, de manera que, no constituya una regla general que el Juez esté obligado a suspender los efectos de una acto inmediatamente con la mera presentación de una caución o fianza.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la naturaleza de la caución o fianza judicial ha señalado lo siguientes:

“La caución o fianza judicial, asegura la reparación pecuniaria a la Administración Pública, y es una obligación accesoria que se asume con la seguridad de que otro pagará lo que debe o cumplirá con aquello a que se obligó, tomando para sí el riesgo de verificar el pago en caso de que no lo haga el deudor principal, cuando la fianza es judicial, el fiador no puede pedir el beneficio de excusión, de manera que no sólo debe ser suficiente o bastante en el orden cuantitativo, sino que, además, debe llenar el requisito cualitativo de la eficacia, para que el fiador quede obligado basta que el deudor no satisfaga su obligación, en su extensión, ya que la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas. La extensión de la fianza puede estudiarse en relación con la obligación principal y de los elementos de la misma que quedan garantizados”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 647 del 4 de abril de 2003).

En el mismo orden de ideas, existen reglas especiales en materia de medidas cautelares, como lo son, en supuestos de multas impuestas por la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), que establece la posibilidad para que el particular sancionado –previa constatación por parte del órgano competente de un ilícito administrativo- pueda obtener la suspensión de los efectos del acto recurrido, siempre que se preste la caución suficiente (considerada por el Órgano Jurisdiccional) y como requisito lógico y necesario, se concluya que con la declaratoria de procedencia de la misma no se producirán efectos negativos sobre los intereses generales o de terceros definidos, lo que deberá ser analizado “en cada caso concreto” (al respecto, Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 02569, de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Cemex de Venezuela S.A.C.A.).

Incluso, la posibilidad de suspender los efectos del acto dictados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no es automática, y vendría dada por el hecho de que las consecuencias gravosas que pudiesen originarse como consecuencia de la suspensión de efectos en cuanto a la sanción pecuniaria, sólo afectaría en principio a la República, por órgano de dicha Superintendencia, pues, como acreedor directo del cumplimiento de tal obligación, tendría que esperar (salvo que surjan elementos fácticos distintos que permitan revocar previa solicitud de parte o de oficio tal protección) las resultas del presente proceso para exigir, en caso de que sea declarado sin lugar el pago de la cantidad dineraria fijada a través de la ejecución de la fianza consignada. (Sent. Cit. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02569, caso: Cemex de Venezuela S.A.C.A.). A diferencia de la materia bancaria, en la cual, los actos que se desprendan de la misma, reportan efectos no sólo entre los agentes sino en el colectivo.

Ello así, de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares y en especial en la materia bancaria, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora¸ y un tercer requisito conforme señala el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, caución o fianza suficiente para garantizar la resultas del juicio.

Ahora bien, habiéndose establecido que la suspensión de efectos en materia bancaria no opera inmediatamente con la sola consignación de la caución o fianza, sino que, aunado a ello, el juzgador verificará la concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, y fundamentalmente, la ponderación de los intereses y derechos en juego, bastaría pronunciarse sobre la ratificación de la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente. En tal sentido, esta Corte mediante sentencia Nº 2011-0870, de fecha 1º de junio de 2011, declaró improcedente la medida cautela de suspensión de efectos solicitada al no haber sido acreditado el periculum in mora, y en el entendido, que las condiciones del caso no han variado –o al menos- no fue demostrado por la parte recurrente que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación, este Juzgador declara improcedente la ratificación de la suspensión de efectos del acto Administrativo impugnado. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la ratificación de la suspensión de efectos solicitada por el abogado Carlos Gustavo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.967 actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1977, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte de expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1977, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A-Qto, siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 de febrero de 2010, bajo el Nº 55, Tomo 23-A, identificado en el Registro de Información Fiscal Nº J-07013380-5 contra el acto administrativo de fecha 26 de enero de 2011, contenido en la Resolución Nro. 030.11, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 108.10 de fecha 1º de marzo de 2010 y se le impuso una multa por la suma de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.125.000,00)

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de __________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente



El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA



El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



La Secretaria Accidental,



CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS


EXP. N°: AW42-X-2011-000024
ERG/022

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.


La Secretaria Accidental.