TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000946
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 28 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-1411 de fecha 22 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano ARMANDO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.827.704, debidamente asistido por el abogado Jorge Luis Suárez Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.578, contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 4 de agosto de 2010, por el abogado Roberto Hung Cavalieri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.741, actuando con el carácter de delegatario de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 28 de mayo de 2010, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial incoado.
En fecha 19 de octubre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 22 de noviembre de 2010, el abogado Gonzalo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.471 en su carácter de apoderado judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), consignó copia del expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 19 de enero de 2011, se ordenó agregar a los autos el referido expediente administrativo para lo cual se ordenó abrir una pieza separada.
En la misma fecha anterior, vencido como se encontraba el lapso para fundamentar la apelación fijado por este Órgano Jurisdiccional mediante auto de fecha 19 de octubre de 2010, esta Corte ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 19 de octubre de 2010 hasta el día 4 de noviembre de 2010, inclusive. Asimismo, se ordeno pasar el expediente al ciudadano Juez ponente a los fines de la emisión de la decisión correspondiente.
Ese mismo día, la Secretaría de esta Corte certificó que “[…] desde el día diecinueve (19) de octubre de 2010 exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día cuatro (4) de noviembre de 2010 inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 20,21,25,26,27 y28 de octubre de 2010 y 1º,2,3 y 4 de noviembre de 2010 [...]”.
En fecha 20 de enero de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Por decisión Nº 2011-0083 de fecha 31 de enero de 2011, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido en fecha 19 de octubre de 2010, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo. De igual modo, repuso la causa al estado de que se notificara a las partes del inicio del lapso para fundamentar la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 10 de marzo de 2011, en atención a la decisión anterior, esta Corte ordenó librar los oficios de notificación a las partes y a la Procuradora General de la República a los fines de la continuación de la presente causa.
En la misma fecha, se libró la respectiva boleta de notificación al ciudadano Armando Pérez, así como los oficios Nº CSCA-2011-001550 y CSCA-2011-001551, dirigidos al Director Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 7 de abril de 2011, compareció el Alguacil de esta Corte el cual consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, el cual fue recibido en dicho organismo en fecha 6 de abril de 2011.
En fecha 5 de mayo de 2011, compareció el Alguacil de esta Corte el cual dejó constancia de la imposibilidad de notificación a la parte recurrente, por lo cual consignó original de la boleta de notificación librada en fecha 10 de marzo de 2011.
En fecha 19 de mayo de 2011, compareció el Alguacil de esta Corte, el cual consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido en dicho organismo en fecha 6 de mayo de 2011.
En fecha 20 de junio de 2011, vista la imposibilidad de notificación al ciudadano Armando Pérez de la sentencia emitida por esta Corte en fecha 31 de enero de 2011, este Órgano Jurisdiccional acordó librar boleta de notificación dirigida al mencionado ciudadano a los fines de que la misma fuese fijada en la Sede de este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de julio de 2011, la Secretaria Accidental dejó constancia de la fijación en la cartelera de esta Corte de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Armando Pérez.
En fecha 26 de septiembre de 2011, la Secretaria Accidental dejó constancia del retiro de la cartelera de esta Corte de la boleta de notificación librada al ciudadano Armando Pérez.
En fecha 31 de octubre de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 31 de enero de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el computo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación; asimismo se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de la emisión de la decisión correspondiente.
En la misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó que “[…] desde el día once (11) de octubre de 2011 inclusive, fecha en que se inició el lapso para la fundamentación a la apelación, hasta el día veintisiete (27) de octubre de 201, inclusive, fecha en que culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 11, 13, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26 y 27 de octubre de 2011. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 27,28 y29 de septiembre y los días 3,4,5,6 y 10 de octubre de 2011 […]” (Corchetes de esta Corte).
En fecha 1º de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 15 de octubre de 2009, el ciudadano Armando Pérez debidamente asistido por el abogado Jorge Luis Suárez Mejías, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[i]ngres[ó] a la Dirección Nacional de los Servicio de Inteligencia y Prevención (DISIP) el 25 de junio de 1998 y en [esa] fecha comen[zó] [su] carrera policial, en la cual fu[e] ascendiendo hasta llegar al rango de Inspector-Jefe, luego de haber sido Detective, Sub-Inspector e Inspector [...]” [Corchetes de la Corte].
Que “[…] por oficio del 10 de julio de 2009, signado con las letras y números DG-086-09, fu[e] removido de [su] último cargo en la Delegación de la DISIP y [...] al mismo tiempo fu[e] retirado del órgano en el cual ejercía [sus] funciones, bajo la única afirmación de que los funcionarios de la DISIP son de libre nombramiento y remoción por ser personal de seguridad del Estado, todo según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no [fue] reubicado porque, supuestamente, no existían cargos vacantes en los que reincorporar[le] [...]” [Corchetes de la Corte].
En este orden de ideas, adujo que “[...] La providencia en cuestión no menciona razones concretas, especificas y personales para [su] remoción y retiro, limitándose a decir que ocupaba un cargo de confianza. Sin embargo, [señaló] que pocos días antes había sido citado para comparecer ante la Inspectoría General de Servicios, a objeto de rendir declaración informativa en una averiguación que se estaba realizando sobre un operativo realizado por la delegación a [su] cargo en semanas anteriores” [Corchetes de la Corte].
Que “[d]icha averiguación estaba relacionada con un procedimiento llevado a cabo en la Autopista Regional del Centro el 26 de junio de 2009, en el que participaron funcionarios adscritos a la Delegación Territorial de Santa Teresa de la DISIP, en el cual resultaron retenidos tres ciudadanos que conducían camiones de carga pesada que presuntamente contenían armas de fuego y municiones. [Él] particip[ó] en ese operativo en donde estuvieron retenidos varios ciudadanos, a quienes luego se les permitió retirarse luego de revisar, la documentación de la carga y no hallarse elementos de interés delictivo, tal como fue asentado en el libro de novedades diarias [...]” [Corchetes de la Corte].
Alegó además que “[...] la situación planteada es producto de la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras y sus equivalentes [...] También se considerarán cargos de confianza, según este último artículo aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” [Corchetes de la Corte].
Así las cosas, indicó que “[...] el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un régimen de excepción a lo que es la regla general de la carrera administrativa dispuesto en el artículo 146 de la Constitución, el cual permite que ciertos y determinados cargos de la Administración Pública no tengan que cumplir con el requisito del concurso público para que quien los ejerza pueda ser seleccionado, pero, al mismo tiempo, éstos no tienen estabilidad y podrán ser removidos los funcionarios que los ejerzan libremente sin procedimiento ni motivación” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] [ese] régimen de excepción a la carrera administrativa, si bien permitido por la propia Constitución y la ley especial dictada al efecto- la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede convertirse en la regla para la administración y manejo de los cargos públicos y sus funcionarios porque ello pudiera dar lugar a que la Administración Pública, y con ello el interés general, sufra las consecuencias de no tener personal capacitado, técnico para la realización de sus actividades y sometido a criterios políticos y partidistas para su selección y ascenso, lo que produciría una Administración Pública ineficiente, politizada, incapaz de resolver los problemas de la colectividad y de cumplir con sus responsabilidades porque se seleccionaría a los funcionarios por criterios subjetivos que nada tendrían que ver con la eficiencia de la Administración Pública” [Corchetes de la Corte].
Ello así, expresó que “[e]n el caso concreto de los funcionarios que ejercen actividades de seguridad del Estado, es innegable que la Ley del Estatuto de la Función Pública permite que ellos puedan ser considerados de libre nombramiento y remoción, pero ello no debería entenderse que todos los que trabajen en un organismo de seguridad del Estado ni todos los funcionarios tengan a su cargo las funciones especializadas del mismo-policiales o de inteligencia-, como ocurre con la DISIP, deban ser considerados de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de la Corte].
Que “[e]llo, además de inconstitucional, sería inconveniente pará el país porque permitiría que una función tan importante como es nada más y nada menos que la seguridad del Estado terminara estando en manos de funcionarios que no conozcan técnicamente la materia y que se encuentren en semejante actividad tan importante sólo por motivos políticos, personales o amiguismo, con lo cual sufriría lo especializada que debe ser esta función, lo que únicamente se logra con una verdadera carrera administrativa, en donde los policías y funcionarios de seguridad del Estado se preparen, estudien y conozcan el oficio de manera estable, a profundidad, para resguardar la seguridad del Estado de manera confiable” [Corchetes de la Corte].
Asimismo, agregó que “[...] al prevalecer la carrera administrativa y sólo por excepción existan los cargos de libre remoción, los dos casos de este tipo de cargos, los de alto nivel y los de confianza, debe ser tratados con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida calificar como tales cargos que en puridad no lo son, [ello así] no se puede negar que probablemente ciertos y determinados cargos de seguridad del Estado deban ser considerados de confianza, como serían los de dirección, gerencia o en general los de alto nivel, pero pretender que todos los funcionarios policiales, concretamente los de la DISIP, sean por ese solo hecho de sus funciones de libre nombramiento y remoción, ello, en lugar de dar más seguridad al Estado, generaría en todo lo contrario -inseguridad-, e ineficiencia y en una injusticia enorme” [Corchetes de la Corte].
Por lo anterior, manifestaron que la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “[...] debe ser desaplicada en el presente caso por control difuso de constitucionalidad, como lo permite a todos los jueces de la República el artículo 334 de la Constitución, porque, además de que permite convertir en regla en la DISIP lo que debería ser la excepción, de acuerdo con la propia Constitución en el artículo 146, como es la existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción generalizados, ello también está permitiendo prescindir libremente de funcionarios con una carrera intachable, eficientes, con una preparación, conocimiento, calidad y manejo de la técnica policial, de inteligencia y seguridad muy altas, por motivos ajenos a la honestidad, idoneidad y eficiencia, que son los únicos criterios que ordena nuestra Carta Magna como requisitos a tomar en cuenta para nombrar, ascender y retirar forzosamente a los funcionarios de la Administración Pública”[Corchetes de la Corte].
Que siendo quien intenta la presente querella un funcionario de carrera, “[…] fue removido y retirado de un cargo en la DISIP únicamente por ser considerado éste de libre nombramiento y remoción por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y este artículo no ha sido objeto de un desarrollo exacto y restringido para su aplicación en [ese] organismo policial que evite su inconstitucionalidad, y solicitada arriba su desaplicación en el presente caso por control difuso de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución, [pidió] formalmente que, en consecuencia de tal desaplicación, el acto único de remoción y retiro, contenido en el oficio DG-086-09 de fecha 10 de julio de 2009, del que [fue] destinatario sea anulado y por ello se la reincorporación a [su] cargo con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la inconstitucional remoción y retiro hasta [su] reincorporación efectiva” [Corchetes de la Corte].
De la desviación del Procedimiento: la remoción como medio para evitar el procedimiento sancionatorio
En cuanto a este punto, adujó que “[l]os antecedentes del presente caso revelan claramente que, con ocasión del relatado procedimiento policial en la Autopista Regional del Centro, se abrió una investigación a objeto de determinar responsabilidades, en el cual se [le] citó. Apenas unos días mas tarde, sin tomarse decisión en esa averiguación, [fueron] removidos todos los funcionarios que [estaban] siendo investigados, [...] [ello], a todas luces, evidenci[ó] que la Dirección General de la DISIP optó por [removerlos] de [sus] cargos, aun después de iniciado un procedimiento de averiguación general del caso, del que pudieran haberse derivado consecuencias disciplinarias o sancionatorias si se probaba objetivamente una falta de las catalogadas como tales por la ley, con la conciencia de que sería un trámite más sencillo la simple remoción, para aprovechar de retirar[los] de la Administración Pública sin existir un motivo válido para ello, afectando [su] condición de funcionarios de carrera” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] pudo haber ocurrido que se haya realizado en el fondo una destitución solapada, denominándola remoción, pero con el agravante, además de la existencia de la mencionada desviación de procedimiento o de la propia actuación administrativa, que de por sí es un vicio de todo acto administrativo -la denominada desviación de poder-, que se realizó sin concluir el procedimiento iniciado, sin acto expreso y sin concesión del derecho a la defensa a los investigados” [Corchetes de la Corte].
Indicó que “[l]a Administración no puede utilizar una remoción con la intención de sancionar una falta, además sin que ésta haya quedado probada objetivamente ni permitiendo el derecho a la defensa. No puede la Administración confundir la remoción con la destitución, ni usarse solapadamente una para hacer la otra, además sin procedimiento ni motivación, lo que parece haber ocurrido en el presente caso” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] el acto de remoción del que fu[e] objeto, si bien aparentemente permitido abstractamente por la ley, sin embargo adolece de desviación de poder al ser hecho con otras finalidades a las permitidas por la norma porque en el fondo fue una destitución realizada, además, sin procedimiento ni concesión del derecho a la defensa, lo cual [solicitó] que sea declarado y, en consecuencia, anulado tal acto de remoción, que además implicó [su] retiro de la Administración Pública, lo que también [pidió] sea anulado” [Corchetes de la Corte].
De la violación de ley: retiro de la Administración sin cumplimiento de del periodo de disponibilidad
Al respecto, alegó que “[l]a Dirección General de la DISIP violentó la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, [...] aplicables ambos al caso de autos, porque, antes de procederse al retiro de un funcionario de carrera, removido porque estuviere ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, debe colocarse al funcionario en situación de disponibilidad por el lapso de un mes para que el organismo que lo haya removido efectúe las gestiones tendientes a su reubicación, no solamente en el mismo sino en toda la Administración Pública, todo esto aplicable a [su] caso y la propia providencia impugnada [reconoció su] carácter de funcionario de carrera” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] no fu[e] colocado en situación de disponibilidad y mucho menos fueron realizadas las gestiones reubicatorias, las que de haberse realizado de buena fe, seguramente hubiesen permitido [su] reubicación porque habían cargos vacantes, motivo por el cual [consideró y pidió] la declaratoria de nulidad del acto contenido en el oficio Nº DG-086-09, en lo referido a su retiro de la Administración Pública” [Corchetes de la Corte].
De la solicitud de medida cautelar
Indicó que “[...] queda debidamente demostrado el fumus boni iuris que [le] ampara: la lectura de la providencia permite ver con facilidad que el Director General de la Dirección Nacional de los Servicios e Inteligencia y Prevención (DISIP) ordenó [su] retiro de la Administración, junto con [su] remoción, sin realizar gestión reubicatoria alguna y sin, además, considerar [su] derecho a ser jubilado” [Corchete de la Corte].
Que “[...] El periculum in mora queda demostrado por cuanto se [le] [exigió] entregar el cargo, en ejecución de la medida de remoción-retiro, lo que hace que la espera por el fallo [le] cause daños que serán difíciles de reparar, incluso con la orden de pagar[le] [sus] salarios no percibidos, ya que se [le] cercena la posibilidad de recibir el dinero que permitiría la subsistencia digna de [su] familia y a [sus] hijos menores de edad” [Corchetes de la Corte].
De este modo, solicitó “[...] de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la suspensión cautelar de los efectos del acto contenido en el oficio identificado con el número DG-086-09, del 10 de julio de 2009, por el que se [le] removió del cargo de Inspector-Jefe de la Delegación Territorial de Santa Teresa del Tuy de la DISIP y se ordenó [su] retiro inmediato de la Administración Pública” [Corchetes de la Corte].
Explanado lo anterior, solicitó “[l]a desaplicación [...], por control difuso de constitucionalidad del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución, derivado de lo cual [pidió] que ese tribunal declare la nulidad del acto de remoción-retiro del que [fue] objeto contenido en el oficio DG-086-09 de fecha 10 de julio de 2009 y con ello se ordene [su] reincorporación al cargo que venía ejerciendo, con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta [su] efectiva reincorporación” [Negrillas del original, Corchetes de la Corte].
Que “[e]n el caso de considerarse improcedente la anterior solicitud, la anulación del acto administrativo contenido en el oficio N° DG- 086-09, del 10 de julio de 2009, en lo referido a [su] remoción y subsiguiente retiro, por desviación de poder y violación del derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución, así como la orden a ser reincorporado, con rango de Comisario, a [su] cargo de Jefe de la Delegación Territorial de Santa Teresa del Tuy de la DISIP, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación” [Negrillas del original, Corchetes de la Corte].
Que “[e]n el supuesto de que ese tribunal estimase válida la remoción contenida en el oficio DG-086-09 de fecha 1 de julio de 2009, la anulación del retiro contenido en el mimo oficio por no haberse realizado las gestiones reubicatorias al ser funcionario de carrera o se ordene iniciar el trámite para [su] jubilación, con el pago de los respectivos sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación” [Negrillas del original, Corchetes de la Corte].
Finalmente [...] COMO MEDIDA CAUTELAR, [pidió] la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado mientras se decide la querella y que, en consecuencia, se ordene [su] reincorporación al cargo que desempeñaba” [Negrillas del original, Corchetes de la Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“[…] En la oportunidad de pronunciarse [ese] Juzgado acerca del recurso interpuesto, pas[ó] a hacerlo previa las siguientes consideraciones:
Observ[ó] [ese] Tribunal que en el presente recurso se solicit[ó] la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio Nº DG-086-09 del 10 de julio de 2009, suscrito por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) mediante el cual se remueve y retira el querellante del cargo de Inspector Jefe, que venía desempeñando en la Dirección de Delegaciones Territoriales de Santa Teresa de la DISIP.
Para fundamentar la pretensión de nulidad del acto administrativo recurrido, la parte querellante alega que el acto administrativo se encuentra afectado por el vicio de desviación del procedimiento por cuanto la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), lo removió sin concluir un procedimiento de averiguación ya iniciado en su contra. Asimismo alega que existe una Violación de Ley, por cuanto fue retirado de la Institución sin que se le diera el mes de disponibilidad por el lapso de un mes para que el organismo efectuara las gestiones tendientes a su reubicación.
Ahora bien, en primer término consider[ó] necesario [ese] Juzgador pronunciarse en torno a la solicitud efectuada por la parte querellante en cuanto a la desaplicación por control difuso del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que en el caso concreto de los funcionarios que ejercen actividades de seguridad del Estado no debería entenderse que todos los que trabajen en un organismo de seguridad del Estado ni todos los funcionarios que tengan a su cargo las funciones especializadas del mismo como ocurre con la DISIP, deban ser considerados de libre nombramiento y remoción, y al respecto [ese]Tribunal observ[ó]:
El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente: “Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
En tal sentido, se precis[ó] en primer lugar indagar como están clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), esto es, si encuadran dentro de la calificación de funcionarios de libre nombramiento o remoción o son considerados como funcionarios de carrera, a tal efecto del propio acto administrativo impugnado se desprende que los funcionarios de dicho Cuerpo Policial, cumplen funciones de Seguridad de Estado; y que en la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la misma previo en su artículo 5 la exclusión de su ámbito de aplicación de este tipo de funcionarios, no obstante y visto que la Ley del Estatuto de la Función Pública, entro en vigencia a partir del 11 de julio de 2002, observándose que en la misma fueron incluidos los funcionarios que cumplan funciones de Seguridad de Estado, es decir, el referido texto legal hizo una reclasificación respecto de este tipo de funcionarios encuadrándolos dentro de la previsión del artículo 21 de dicho texto legal, de lo que se infiere que son funcionarios de libre nombramiento y remoción por ocupar cargos de confianza.
En este mismo orden de ideas [ese] órgano jurisdiccional señal[ó], que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, al pronunciarse sobre el recurso de colisión legal interpuesto por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estableció criterio sobre los organismos de Seguridad de Estado cuando señala:
‘…En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado. En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalista en los procesos penales, así como ha desempañar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad de Estado sean conceptos totalmente disímiles…’ (Negritas del Tribunal)
En consecuencia, habiendo quedado determinado que los cargos de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), son de confianza, siendo igualmente importante establecer que un cargo es calificado como de confianza de acuerdo a las funciones que cumpla el funcionario, y en [ese] caso el órgano recurrido dentro del mismo acto administrativo objeto de impugnación, señalo que sus funcionarios cumplen esencialmente funciones de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y a la defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana.
Conforme a lo anterior, y visto que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20, establece que están comprendidos dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza, y considerando que el segundo aparte del artículo 19 eiusdem, dispone que ‘…Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.’ De lo que se evidencia que no estaba obligado el órgano recurrido, a aperturar un procedimiento administrativo de carácter disciplinario, ya que no existe necesidad de que el funcionario se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad de la máxima autoridad de que cese la relación para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo, por ende, resulta infundado el alegato que hace el recurrente, de que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso, y consecuencialmente de que sea desaplicado el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende el vicio de Desviación del Procedimiento. Así se decide.
No obstante a lo anterior, y visto el alegato que hace el recurrente en el sentido de que a su representado no se le otorgó el mes de disponibilidad establecido en el artículo 78 eiusdem, según el cual en los casos de remoción si el funcionario ha ejercido cargos de carrera se le debe conceder el mes de disponibilidad, para que se hagan los trámites de reubicación dentro o fuera del ente administrativo, de lo contrario computaría una violación del procedimiento legalmente establecido, a tal respecto, observa este Sentenciador, que en el propio acto administrativo de remoción el citado organismo, le notifica al recurrente que: ‘Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeño cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 78 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación…’: (negrillas del tribunal).
Así pues, debe, además, dejarse en claro que la remoción obedeció a la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente, lo que le permitía a la Administración removerlo de dicho cargo siempre y cuando se respetase el estatus de funcionario público de carrera que había obtenido en dicho órgano, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otorgando el correspondiente beneficio de disponibilidad.
Por otro lado, debe aclarar [ese] Juzgador, que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos diferentes ya que en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, gestiones que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo a través de la participación a la Oficina Nacional de Administración y Personal, y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.
Ello así, ordena [ese] Juzgado, al órgano recurrido la reincorporación del funcionario al cargo de Inspector Jefe adscrito a la Delegación Territorial de Santa Teresa del Tuy de la DIRECIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), a los efectos de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, tanto dentro de la Institución como oficiando a la Oficina Nacional de Administración y Personal. Y para el caso de no existir dicho cargo, gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, en caso de no ser posible su reubicación todo de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.
En cuanto al alegato efectuado por el querellante, en el que solicita se ordene iniciar el trámite correspondiente para su jubilación, [ese] Juzgado en virtud de que la jubilación es un Derecho establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), verificar si el ciudadano ARMANDO PEREZ, titular de la cedula de identidad Nº 13.827.704, cumple con los requisitos exigidos para que le sea concedido el beneficio de jubilación, y de cumplir con los mismos se proceda a la jubilación solicitada.
Conforme a lo decidido resulta innecesario pronunciarse respecto a la Medida Cautelar solicitada. Así se decide […]” [Destacados del original, corchetes de esta Corte].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte, pasa a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Resaltado y Subrayado de esta Corte].
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” [Resaltado de esta Corte].
Ahora bien, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que mediante auto de fecha 19 de octubre de 2010, se dio cuenta a esta Corte del presente recurso de apelación interpuesto y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación.
En fecha 19 de enero de 2011, se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 19 de octubre de 2010 hasta el día 4 de noviembre de 2010, inclusive, la cual certificó que “[…] desde el día diecinueve (19) de octubre de 2010 exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día cuatro (4) de noviembre de 2010 inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 20,21,25,26,27 y28 de octubre de 2010 y 1º,2,3 y 4 de noviembre de 2010 [...]”.
Posteriormente, por decisión Nº 2011-0083 de fecha 31 de enero de 2011, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido en fecha 19 de octubre de 2010, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo. De igual modo, repuso la causa al estado de que se notificara a las partes del inicio del lapso para fundamentar la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 7 de abril de 2011, compareció el Alguacil de esta Corte el cual consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, el cual fue recibido en dicho organismo en fecha 6 de abril de 2011.
Seguidamente, en fecha 5 de mayo de 2011, compareció el Alguacil de esta Corte el cual dejó constancia de la imposibilidad de notificación a la parte recurrente, por lo cual consignó original de la boleta de notificación librada en fecha 10 de marzo de 2011.
En fecha 19 de mayo de 2011, compareció el Alguacil de esta Corte, el cual consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido en dicho organismo en fecha 6 de mayo de 2011.
En fecha 20 de junio de 2011, vista la imposibilidad de notificación al ciudadano Armando Pérez de la sentencia emitida por esta Corte en fecha 31 de enero de 2011, este Órgano Jurisdiccional acordó librar boleta de notificación dirigida al mencionado ciudadano a los fines de que la misma fuese fijada en la Sede de este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de julio de 2011, la Secretaria Accidental dejó constancia de la fijación en la cartelera de esta Corte de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Armando Pérez.
En fecha 26 de septiembre de 2011, la Secretaria Accidental dejó constancia del retiro de la cartelera de esta Corte de la boleta de notificación librada al ciudadano Armando Pérez.
En fecha 31 de octubre de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio 132 del presente expediente, el cómputo realizado por la Secretaria Accidental de esta Corte, donde certificó que “[…] desde el día once (11) de octubre de 2011 inclusive, fecha en que se inició el lapso para la fundamentación a la apelación, hasta el día veintisiete (27) de octubre de 201, inclusive, fecha en que culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 11, 13, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26 y 27 de octubre de 2011. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 27,28 y29 de septiembre y los días 3,4,5,6 y 10 de octubre de 2011 […]”, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Con base en lo expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Armando Pérez, asistido por el abogado Jorge Luis Suárez Mejías contra la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, esta Corte declara DESISTIDO el presente recurso de apelación. Así se decide.
Ahora bien, dado que una de las partes en la presente causa lo constituye la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2010, ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones:
En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, incumbe a esta Corte, determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Armando Pérez, contra la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN).
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al señalar que:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Asimismo, advierte esta Corte, en primer lugar, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco del Poder Público Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Ministerio, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia de primera instancia fue declarada parcialmente con lugar en contra de la Administración recurrida, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Siendo ello así, advierte esta Alzada, que en aplicación del mencionado artículo el fallo sometido a consulta debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, y en tal sentido se tiene que:
De la Consulta
i) De la procedencia de las gestiones reubicatorias
Precisado lo anterior y conociendo ya del fallo sometido a la consulta de esta Alzada, se observa que el Armando Pérez sostuvo que “[l]a Dirección General de la DISIP violentó la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, [...] aplicables ambos al caso de autos, porque, antes de procederse al retiro de un funcionario de carrera, removido porque estuviere ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, debe colocarse al funcionario en situación de disponibilidad por el lapso de un mes para que el organismo que lo haya removido efectúe las gestiones tendientes a su reubicación, no solamente en el mismo sino en toda la Administración Pública, todo esto aplicable a [su] caso y la propia providencia impugnada [reconoció su] carácter de funcionario de carrera” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] no fu[e] colocado en situación de disponibilidad y mucho menos fueron realizadas las gestiones reubicatorias, las que de haberse realizado de buena fe, seguramente hubiesen permitido [su] reubicación porque habían cargos vacantes, motivo por el cual [consideró y pidió] la declaratoria de nulidad del acto contenido en el oficio Nº DG-086-09, en lo referido a su retiro de la Administración Pública” [Corchetes de la Corte].
Por su parte, el iudex a quo consideró que:
“[…] observa [ese] Sentenciador, que en el propio acto administrativo de remoción el citado organismo, le notifica al recurrente que: ‘Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeño cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 78 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación…’: (negrillas del tribunal).
Así pues, debe, además, dejarse en claro que la remoción obedeció a la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente, lo que le permitía a la Administración removerlo de dicho cargo siempre y cuando se respetase el estatus de funcionario público de carrera que había obtenido en dicho órgano, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otorgando el correspondiente beneficio de disponibilidad.
Por otro lado, debe aclarar [ese] Juzgador, que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos diferentes ya que en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, gestiones que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo a través de la participación a la Oficina Nacional de Administración y Personal, y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública [...]”.

Razón por la cual el Juzgador de Instancia ordenó al órgano recurrido la reincorporación del funcionario al cargo de “Inspector Jefe” adscrito a la Delegación Territorial de Santa Teresa del Tuy de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), a los efectos de que se le realicen efectivamente las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, a los fines de determinar si el criterio emitido por el a quo se encuentra ajustado a derecho, esta Corte debe señalar que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este aspecto, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), la cual señaló lo siguiente:
“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”. (Resaltado de esta Corte).

En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que:
“Ello así, se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’, en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior, cabe resaltar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Así, conforme a lo anteriormente expuesto, debe señalar esta Corte que cursa al folio 16 del expediente judicial, acto administrativo Nº DG-086-09 de fecha 10 de julio de 2009, mediante el cual la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DSIP) decidió remover al ciudadano Armando Pérez del cargo de “Inspector Jefe”, y además le indicó al referido ciudadano que “dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, lo notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)”.
De manera que, la Administración en el referido acto administrativo reconoció expresamente que el ciudadano hoy recurrente, Armando Pérez, poseía condición de carrera dentro de la Institución, razón por la cual lo procedente era que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), antes de proceder al retiro del funcionario, realizara las correspondientes gestiones reubicatorias durante el lapso de un (1) mes y de resultar infructuosas éstas procediera a su retiro de la Administración.
Es decir, la Administración luego de dictar el correspondiente acto administrativo de remoción debió realizar el trámite reubicatorio por el lapso de un (1) mes, luego de lo cual de resultar infructuosas dichas gestiones debió dictar el respectivo acto administrativo de retiro.
En ese sentido, esta Corte debe señalar que -tal y como lo precisó el iudex a quo- los actos administrativos de remoción y retiro son actos administrativos disimiles y que además producen distintos, ya que en el primero, se produce la remoción del cargo ostentado (concediéndosele –de ser el caso- al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida un (1) mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias), mientras que en segundo se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.
Ahora bien, dentro de la perspectiva que aquí se adopta debe señalar este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), haya realizado las gestiones reubicatorias, aunado a que la referida Dirección erró al efectuar en un mismo acto la remoción y retiro de un funcionario que aunque se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, poseía antecedentes de carrera y por tanto le era aplicables las gestiones reubicatorias.
Siendo ello así, y al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias a los fines de lograr la ubicación del ciudadano Armando Pérez, comparte esta Corte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia referido a que se ordene “al órgano recurrido la reincorporación del funcionario al cargo de Inspector Jefe adscrito a la Delegación Territorial de Santa Teresa del Tuy de la DIRECIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), a los efectos de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, tanto dentro de la Institución como oficiando a la Oficina Nacional de Administración y Personal. Y para el caso de no existir dicho cargo, gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, en caso de no ser posible su reubicación todo de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, por tanto procede su reincorporación al último cargo ejercido por el mismo, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, a los fines de que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del funcionario recurrente, así como el pago por dicho lapso. Así se declara.
ii) De la jubilación
Por otra parte, observa esta Corte que en virtud del pedimento hecho por el recurrente según el cual solicitó “se ordene iniciar el trámite para [su] jubilación”, el a quo manifestó lo siguiente:
“[…] En cuanto al alegato efectuado por el querellante, en el que solicita se ordene iniciar el trámite correspondiente para su jubilación, [ese] Juzgado en virtud de que la jubilación es un Derecho establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), verificar si el ciudadano ARMANDO PEREZ, titular de la cedula de identidad Nº 13.827.704, cumple con los requisitos exigidos para que le sea concedido el beneficio de jubilación, y de cumplir con los mismos se proceda a la jubilación solicitada […]” [Destacados del original, corchetes de esta Corte].
Al respecto, no puede dejar pasar desapercibido esta Instancia Jurisdiccional que de las pruebas que constan en autos se aprecia que riela inserta al folio 164 del expediente administrativo copia simple de la cédula de identidad del ciudadano Armando Pérez, donde se evidencia que el mismo nació el día 19 de noviembre de 1977, siendo que para el momento de la interposición del recurso –15 de octubre de 2009- el mismo contaba con treinta y un (31) años y once (11) meses de edad.
De lo anterior, observa la Corte que el referido ciudadano no contaba con la edad requerida para ser poseedor del beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; razón por la cual se desestima tal pedimento. Así se decide.
En virtud de las anteriores precisiones, debe esta Corte CONFIRMAR, en los términos expuestos la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Hung Cavalieri, actuando con el carácter de delegatario de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARMANDO PÉREZ, contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN).
2- DESISTIDO el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3.-. Conociendo en Consulta CONFIRMA en los términos expuestos la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2010.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
EXP. Nº AP42-R-2010-000946
ASV/16/31
En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-__________.

La Secretaria Accidental,