TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000232
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 28 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0187-11 de fecha 18 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Igor David Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE BRICEÑO BECERRA, titular de la cédula de identidad Nº 6.155.589, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 416 de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de enero de 2011 por la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fiscalía General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 12 de enero de 2011, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 2 de marzo de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentarse la apelación; así mismo se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 15 de marzo de 2011, la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, actuando en su carácter de representante judicial de la Fiscalía General de la República, interpuso escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de abril de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 15 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de mayo de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2011-0736, mediante la cual ordenó la reposición de la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, una vez de que constara en autos la última de las notificaciones.

En fecha 26 de mayo de 2011, en virtud de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de mayo de 2011, se ordenó notificar a las partes, y se libraron los oficios Nº CSCA-2011-03479 y CSCA-2011-03480, dirigidos a las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de la República, respectivamente, asimismo se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra.
En fecha 20 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº CSCA-2011-03480, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 15 de junio del mismo año, por el ciudadano Johel Rafael Vergara Labrado, en su condición de Gerente General del Litigio.
En fecha 22 de junio de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación Nº CSCA-2011-03479, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, le cual fue recibido en fecha 8 de junio de 2011, por el ciudadano Maikel Crespo.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de la imposibilidad de realizar la notificación al ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra.
En fecha 30 de junio de 2011, se ordenó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación.
En fecha 18 de julio de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación.
En fecha 4 de agosto de 2011, fue retirada de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación.
En fecha 26 de septiembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la decisión de fecha 10 de mayo del mismo año, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de octubre de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de octubre de 2011, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente a los fines legales consiguientes
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de julio de 2010, el abogado Igor David Martínez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[…] [su] representado ingresó al Ministerio Público el 01/Noviembre/1994, fecha para la cual estaba rigiendo la Ley Orgánica del Ministerio Público reformada en 1979, (y separada de la Ley de Procuraduría de la Nación de 1955), la cual en su artículo 55 establecía que los funcionarios al servicio del Ministerio Público, se regían por la (actualmente derogada) Ley de Carrera Administrativa, hasta tanto se dictara la Ley Sobre la Carrera Administrativa del Ministerio Público”.(Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] [su] Mandante, JESUS [sic] ENRIQUE BRICEÑO BECERRA conforme a la normativa antes invocada, independientemente de la Constitucionalidad Sobrevenida a partir del 30 de Diciembre [sic] de 1999, por haber cumplido con los requisitos legales y sub-legales, se debe considerar Funcionario Público de Carrera, condición que ostenta desde antes de entrar en vigencia la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Adujo que “[…] desde hace poco mas [sic] de cinco meses y hasta la presente fecha, el ciudadano JESÚS ENRIQUE BRICEÑO BECERRA, ha procreado y se encuentra en estado de gestación actualmente con 26 semanas; un hijo, con su concubina CARIDAD TORRES CASTILLO, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 12.614.396, tal y como se evidencia de Informe Medico [sic] emitido por el Ginecólogo Obstetra Dr. José Sánchez Sosa […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] el Ministerio Público, aún sabiendo que [su] representado JESUS [sic] ENRIQUE BRICEÑO BECERRA [gozaba] o [tenía] derecho a su inamovilidad laboral por fuero paternal, decidió notificar su Remoción y Retiro conjunto, a través de Comunicación Nro. DSG-13.543 de fecha 12 de abril de 2010 […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que dicha actuación fue “[…] [violatoria] del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y violatorio también del Reglamento Interno que Define las Competencias de las Dependencias que integran el Despacho del Fiscal General de la República […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Expresó que “[…] la pretensión pecuniaria a la que se aspira, actualmente no está calculada, está supeditada a las resultas de la declaratoria con lugar de presente recurso, y se contrae a las remuneraciones, aumentos, beneficios y mejoras derivadas de esos conceptos, dejadas de percibir desde el inconstitucional e ilegal acto de REMOCIÓN Y RETIRO conjunto y simultáneo del cual [fue] objeto, hasta la efectiva reincorporación a un cargo dentro del Ministerio Público” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Denunció que “[…] resultan NULOS, dichos actos administrativos emanados de la Fiscal General de la República, mediante los cuales, en un solo acto conjunta y simultáneamente, obviando y desconociendo su situación de inamovilidad laboral por fuero paternal, se resolvió la REMOCIÓN Y RETIRO de JESUS [sic] ENRIQUE BRICEÑO BECERRA, porque tal actuación se ejecutó, además, sin tomar en cuenta se Desempeño Laboral violando el artículo 146 Constitucional. Al obviar tomar en cuenta, analizar y/o valorar el Desempeño Laboral para ejecutar su REMOCIÓN Y RETITO CONJUNTO Y SIMULTÁNEO, concomitantemente se violó también la intangibilidad, se convirtió en una acción que menoscabó sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, violando también El Derecho a la Estabilidad prevista en artículo 93 Constitucional, por lo que el acto administrativo que aquí se impugna, incurrió en una VIOLACIÓN INTEGRAL DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, del Debido Proceso y Derecho a la Defensa a que se contrae el artículo 49 numeral 1 de nuestra Constitución” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[d]e la lectura de dicha disposición o resuelto, se evidencia que la Administración al dictar el acto recurrido ACUMULÓ DOS ACTOS EN UNO: Como bien es sabido, conteste ha sido la jurisprudencia en señalar que la remoción y el retiro son actos administrativos independientes donde el primero de estos es presupuesto necesario para la materialización del segundo, exigiendo cada uno el cumplimiento para su perfeccionamiento de ciertos requisitos establecidos en la ley […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Indicó que “[…] la Administración incurrió en un error al dictar el acto de retiro, sin agotar las gestiones reubicatorias, pues ello ocasionó el desconocimiento de las condiciones de funcionario de carrera que obstentaba [sic] la hoy querellante y cercenó el derecho a la estabilidad que le asiste y que consiste en el agotamiento de las antes aludidas gestiones reubicatorias durante un período de un (01) mes dentro del cual [el] ciudadano JESUS [sic] ENRIQUE BRICEÑO BECERRA, estará bajo la disponibilidad del órgano para su reubicación, según lo establecido por el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. De tal manera que al cumplir el citado artículo 43, el acto de RETIRO está viciado de NULIDAD ABSOLUTA por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] la Administración Ministerio Público incurrió en un error al dictar el acto de Remoción (conjuntamente con el de Retiro), sin tomar en cuenta su fuero paternal se incurrió en un total desconocimiento de las normas protectoras de dichos Derechos Constitucionales, Legales y Reglamentarios. De tal manera que el incumplimiento citado VICIA el acto de REMOCIÓN de NULIDAD ABSOLUTA por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Expresó que “[…] [d]icho Acto Administrativo de REMOCIÓN Y RETIRO CONJUNTO, se adecua a las previsiones del Artículo 19 Numeral 1º Y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA-, esto es, que resulta NULO por así establecerlo una Norma Constitucional (art. 25 CRBV), y además, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y dictado, Y ASÍ SOLICIT[ó] SEA DECLARADO” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[r]esultan igualmente NULOS los actos administrativos aquí impugnados, por cuanto violan el contenido normativo de los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] los cuales son aplicables al Ministerio Público por mandato del artículo 1 ejusdem” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Denunció que “[l]a omisión del ministerio Público le otorga al funcionario administrado, COMO ES EL CASO DE JESUS [sic] ENRIQUE BRICEÑO BECERRA, cierta ‘ESTABILIDAD RELATIVA’ o bien, ESTABILIDAD TRANSITORIA O TEMPORAL, que para poder removerlo o retirarlo como funcionario público que TIENE MÁS DE QUINCE (15) AÑOS DE SERVICIOS en el Ministerio Público, se debe antes cumplir, con lo que indica la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 75 y 76 y asimismo debe acatarse y cumplirse lo preceptuado en artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias, la Maternidad y la Paternidad” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] una vez que haya cumplido con la Evaluación del Desempeño, y en el supuesto negado de que JESUS [sic] ENRIQUE BRICEÑO BECERRA hubiera obtenido un resultado desfavorable, entonces, respetando su condición de funcionario público de carrera, se le hubiera puesto en la situación de disponibilidad por el lapso de un mes y, luego de agotar la reubicación en otros cargos, como lo establecen los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto del Ministerio Público en concordancia con los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, entonces es que se debía proceder al Retiro. Eso en este caso, NO OCURRIÓ, se le conculcó se Derecho a la Estabilidad a que contrae el artículo 93 de nuestra Constitución Bolivariana. Por lo tanto, al obviar la situación de disponibilidad, tal acto se constituye en NULO, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento estatuariamente establecido, adecuándose a los presupuestos del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SOLICIT[ó] SEA DECLARADO” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Sostuvo que “[…] los actos administrativos constituidos, tanto por la Resolución Nº: 416 del 12/04/2010, como por el Oficio Nº DSG- 13.543 fecha 12 de abril de 2010, ambos emanados de la Fiscal General de la República, resultan NULOS también, por una parte, por adecuarse al numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA-, es decir, ‘violar la jurisprudencia Administrativa’, esto es, cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que el mismo haya creado derechos particulares, y por otra parte, al violar la Expectativa Plausible o Expectativa Legítima que se genera cuando, en una situación igual o análoga, (Caso Julio Cesar Castillo en contra del Ministerio Público a quien se ordenó su reincorporación por gozar del fuero paternal ya explicado ampliamente en la presente querella) el administrado espera que la administración actúe de la misma o análoga forma” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] habiéndose resuelto procedentemente un caso de las mismas características generador de derechos particulares, por una parte, estamos en presencia de la violación de la jurisprudencia administrativa, por lo que dicho acto de Remoción y Retiro conjunto, reflejado y contenido, tanto en la Resolución Nº. 416 del 12/04/2010, como en el Oficio Nº DSG- 13.543 fecha 12 de abril de 2010, ambos actos emanados de la Fiscal General de la República, resultan NULOS, por adecuarse a los presupuestos del numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA- Y ASÍ SOLICIT[ó] SEA DECLARADO” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Indicó que su representado “[…] ingresó al Ministerio Público en 1994 COMO TECNICO [sic] DE SEGURIDAD Y RESGUARDO I, luego fue ascendido al cargo de TECNICO [sic] DE SEGURIDAD Y RESGUARDO III, posteriormente ocupó el cargo TECNICO [sic] DE SEGURIDAD Y RESGUARDO IV y posteriormente, los cargos de TECNICO [sic] DE SEGURIDAD Y RESGUARDO V y JEFE DE LA DIVISION [sic] DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES, es decir que desde 1994 hasta 2006 cuando ascendió al cargo de Libre Nombramiento y Remoción, pasaron DOCE (12) AÑOS EN CARGOS CONSIDERADOS COMO DE CARRERA, (Técnico) y cuando la designan en un cargo de libre nombramiento y remoción, ya había adquirido el status de funcionario de carrera conforme a la normativa funcionarial vigente para las épocas en las cuales, ingresó, ascendió y posteriormente, fue designado al cargo de JEFE DE LA DIVISION [sic] DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Solicitó que “PRIMERO-. Declare la Nulidad Total del Acto Administrativo constituido por la Resolución Nº: 416 del 12/04/2010, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió REMOVER Y RETIRAR CONJUNTA Y SIMULTÁNEAMENTE, y en un solo acto, del cargo de Jefe de la División de Transporte y Comunicaciones en la Dirección de Seguridad y Transporte, adscrita a la Vice-Fiscalía General de la República al ciudadano JESUS [sic] ENRIQUE BRICEÑO BECERRA […] SEGUNDO.- Declare la nulidad del Acto Administrativo constituido por el Oficio Nº DSG- 13.543 fecha 12 de abril de 2010, emanado de la Fiscal General de la República, mediante el cual se notific[ó] del acto administrativo […] TERCERO.- Como consecuencia de la declaratoria anterior, ordene su REINCORPORACIÓN INMEDIATA en el cargo de Jefe de la División de Transporte y Comunicación en la Dirección de Seguridad y Transporte, adscrita a la Vice-Fiscalía General de la República al ciudadano JESUS [sic] ENRIQUE BRICEÑO BECERRA. CUARTO.- Igualmente, como consecuencia de la declaratoria anterior, una vez reincorporado a su cargo, a objeto de subsanar las omisiones denunciadas en el aparte correspondiente al Punto Previo-Fuero Paternal y en la Primera Denuncia de Violación, solicit[ó], se [ordenara] al Ministerio Público, cumplir con las previsiones normativas establecidas en los artículos invocados con fundamento y objeto de la pretensión d esta querella. QUINTO-. [pidió] igualmente se [ordenara] el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su Inconstitucional e Ilegal Remoción y Retiro conjunto y en un solo acto, hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[s]e [incluyó] en ello, la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros (su aporte del 15%) al Patrono Ministerio Público, todo lo cual se evidencian, en los Recibos de Pagos acompañados, montos los cuales en su conjunto, deberán ser abonados tanto, en su cuenta particular Nominal aperturada por el Ministerio Público, y en la cuenta de haberes que posee como asociada en la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Finalmente solicitó que “[…] la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada Con Lugar en la Definitiva, con los pronunciamientos del caso” (Corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de enero de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“[…] Ahora bien, del análisis de la norma como de la jurisprudencia antes transcrita se evidencia que, la inamovilidad laboral por fuero paternal tendrá su inicio desde la concepción; a partir de la publicación de la sentencia antes invocada (10 de junio de 2010) siendo que el hoy querellante fue removido y retirado en fecha 13 de abril de 2010, es decir, antes de la publicación de la sentencia invocada, sin embargo, el texto de la sentencia indica que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente, es decir, al 10 de junio de 2010, siendo que el actor alegó al momento de la interposición de su escrito libelar (12 de julio de 2010) haber procreado un hijo hace poco más de cinco meses, por ende, eventualmente el querellante pudiera estar investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, siendo que, a tal efecto consignó constancia de concubinato en original cursante al folio 89 del expediente judicial, que demuestra que mantiene el querellante una relación estable de hecho con la ciudadana Caridad Torres Castillo, a la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, igualmente a los fines de demostrar que la precitada ciudadana al momento de la remoción y retiro del querellante del Ministerio Público se encontraba en estado de gravidez, consignó junto con su escrito libelar, informe médico suscrito por el Dr. José Sánchez Sosa, Ginecólogo – Obstetra, de fecha 02 de julio de 2010, cursante al folio 43 del expediente judicial, en el que se indica que a la fecha la ciudadana Caridad Torres, concubina del demandante, tenía una gestación de 26 semanas más 3 días, documental privada ésta, emanada de un tercero que no es parte en el presente juicio, por ende debió ser ratificada por su suscriptor mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la cual no promovió si quiera la parte actora en el presente juicio, por lo que debe forzosamente desecharse la misma del debate probatorio; por otro lado, a la presente fecha a pesar de que por el tiempo transcurrido ya debe haber nacido el hijo supuestamente procreado por el querellante, no fue consignada en autos el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social, que demuestre el nacimiento del mismo, razones más que suficientes para determinar que no existe pruebas en autos de que el hoy querellante se encontraba investido de inamovilidad laboral al momento de su remoción y retiro del Ministerio Público y por ello el acto recurrido no se encuentra viciado de nulidad absoluta en lo que respecta a este punto, y así se decide.
[…Omissis…]
De un análisis concatenado de las normas antes transcritas se evidencia que, en ellas se establecen los tipos de funcionarios dentro de la Administración Pública, los cuales pueden ser de carrera y de libre nombramiento y remoción, a parte de lo que se serían los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública, intuyéndose que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley, por ende, al no establecer la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni Ley Orgánica del Ministerio Público, ni el Estatuto de Personal del precitado Ente, que se deba realizar algún tipo de evaluación de desempeño laboral, a los fines de proceder a la remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, la Fiscal General de la República, podía remover y retirar en cualquier momento al querellante del cargo que desempeñaba, pues el cargo que desempeñaba el querellante (Jefe de División), de conformidad con el último aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual resulta infundado el vicio denunciado, y así se decide.
Denuncia la parte querellante que el Ministerio Público no cumplió con la evaluación de desempeño y en el supuesto negado de que hubiera obtenido un resultado desfavorable en la misma, se le debió haber puesto en situación de disponibilidad por el lapso de un mes y luego de agotar la reubicación en otros cargos, entonces es que se debía proceder al retiro. Que en este caso no ocurrió así, por lo que se conculcó su derecho a la Estabilidad a que se contrae el artículo 93 Constitucional. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, tal y como se expresó ut supra, el Ministerio Público no estaba obligado a realizar evaluación de desempeño alguna al querellante a los fines de proceder a su remoción y retiro, por lo que no se conculcó en ningún momento su derecho a la Estabilidad a que se contrae el artículo 93 Constitucional, y así se decide.
Denuncia el actor que el acto administrativo recurrido también es nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar la jurisprudencia administrativa y por otra parte al violar la expectativa plausible o legítima, ya que existe un caso precedentemente decidido igual o análogo, como es, el caso Julio Cesar Castillo contra el Ministerio Público a quien se ordenó su reincorporación por gozar de fuero paternal, expediente 3550, sentencia de fecha 11 de junio de 2009, Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la decisión invocada por el querellante como supuesto de nulidad del acto administrativo recurrido emana de un órgano jurisdiccional, en un caso distinto al presente, cuya decisión en ningún momento es vinculante para la Administración en el presente caso, ni para el fallo que dicte [ese] órgano jurisdiccional sobre el mérito de la presente controversia; por otro lado la causal de nulidad invocada se refiere a lo que se conoce en la doctrina como cosa juzgada administrativa, es decir, que el acto recurrido haya resuelto un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos subjetivos al particular, lo cual no ocurrió en el presente caso, razón por la cual no se encuentra viciado el acto administrativo de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que resulta infundado el vicio denunciado, y así se decide.
Denuncia también la parte actora que al querellante se le debió haber puesto en situación de disponibilidad por el lapso de un mes y luego de agotar la reubicación en otros cargos, entonces es que se debía proceder a su retiro, que por ende el acto administrativo recurrido resulta nulo por violar la condición de funcionario público de carrera del hoy querellante, señala que el mismo ingresó en fecha 01 de noviembre de 1994 como Técnico de Seguridad y Resguardo I, que luego fue ascendido al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo III, posteriormente ocupó el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo IV, luego ocupó los cargos de Técnico de Seguridad y Resguardo V y Jefe de la División de Transporte y Comunicaciones, es decir, que desde 1994 hasta 2006 cuando ascendió al cargo de libre nombramiento y remoción, pasaron doce (12) años en cargos considerados como de carrera y cuando lo designan en un cargo de libre nombramiento y remoción, ya había adquirido el status de funcionario de carrera conforme a la normativa funcionarial vigente para la época. Que el Ministerio Público, violó el debido proceso administrativo al dictar el acto de retiro sin agotar las gestiones reubicatorias, desconociendo la condición de funcionario de carrera del querellante y cercenándole el derecho a la estabilidad, que consiste en el agotamiento de las antes aludidas gestiones reubicatorias durante el período de un mes. Que esta actuación de parte del Ministerio Público violó igualmente el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 3, 4, 5 y 43 al 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, lo que subsume al acto en la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, que el acto administrativo recurrido se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, igualmente señala el recurrente, bajo la misma argumentación que, la Administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos, lo que patentiza el vicio de falso supuesto. Respecto a este alegato, la apoderada judicial del ente querellado señala que, el Ministerio Público cumplió el procedimiento aplicable para la remoción y retiro de un funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, teniendo antecedentes de carrera, procedimiento contemplado en los artículos 43 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Que el cumplimiento de la normativa señalada queda evidenciado del propio acto impugnado, en el cual, la Fiscal General de la República ordenó la remoción del funcionario, otorgándole un (01) mes de disponibilidad, atendiendo a sus antecedentes de carrera, y posteriormente resolvió retirarlo.
Para decidir al respecto observa el Tribunal que, consta al folio 51 del expediente administrativo del hoy querellante, que el mismo ingresó mediante contrato a tiempo determinado en fecha 01 de noviembre de 1994 al Ministerio Público, posteriormente se aprobó su ingresó como funcionario de carrera a partir del 01 de enero de 1995, con el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo I, (folio 52 del expediente administrativo), luego tenemos que fue ascendido al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo III, a partir del 01 de abril de 1998 (folio 45 del expediente administrativo), posteriormente en fecha 01 de agosto de 2002 fue ascendido al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo IV (folio 44 del expediente administrativo), para luego en fecha 01 de enero de 2006 ser ascendido al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo V (folio 43 del expediente administrativo), siendo que por último desempeñó el cargo de Jefe de la División de Transporte y Comunicación, el cual es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, tal y como lo afirma el propio querellante en su escrito libelar; ahora bien; de un análisis de las documentales antes invocadas cursantes en el expediente administrativo se evidencia que, tal y como fuera alegado por el actor en su escrito libelar, el hoy querellante antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción de Jefe de la División de Transporte y Comunicación, Dirección de Seguridad y Transporte dentro del Ministerio Público, ejerció cuatro cargos de carrera dentro de la institución fiscal; a medida que fue ascendiendo en el tiempo, como fueron los de Técnico de Seguridad y Resguardo I, Técnico de Seguridad y Resguardo III, Técnico de Seguridad y Resguardo IV y por último el de Técnico de Seguridad y Resguardo V; así mismo, cursa al folio 40 del expediente administrativo notificación de la Resolución N° 416 (folio 26 expediente judicial), mediante la cual la Fiscal General de la República resolvió remover y retirar al hoy querellante del cargo que ostentaba, esto es, el de Jefe de la División de Transporte y Comunicación, en la Dirección de Seguridad y Transporte, adscrita a la Vice Fiscalía, el cual como se dijo antes es de libre nombramiento y remoción, sin haberle concedido un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, en los términos establecidos en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; pues, una vez removido el actor, ha debido ser colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, siendo que durante ese lapso tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, mientras que el Ministerio Público, procurará reubicar al removido en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, (artículo 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público); y posteriormente vencido el lapso de un mes sin que haya sido posible reubicar al hoy querellante, por haber sido infructuosas las gestiones de reubicación, es que éste podrá ser retirado del servicio y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporado al Registro de Elegibles; (artículo 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público), razón por la cual, debe este Tribunal declarar procedente el vicio denunciado, pues hubo una violación del procedimiento legalmente establecido y también se basó la Administración en un falso supuesto de hecho, al no considerar la situación de funcionario de carrera que fue el querellante antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, pues no constan en autos elementos probatorios que demuestren que al querellante se le haya colocado en situación de disponibilidad y realizado las gestiones reubicatorias, así como tampoco acto de retiro en el que se le indique que estas resultaron infructuosas, por el contrario en el propio acto impugnado se procedió a la remoción y retiro, inobservándose así por parte de la Fiscalía General de la República el procedimiento legalmente establecido a los efectos de retirar a un funcionario de carrera que ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que resultan procedentes los vicios denunciados, y así se decide.
En virtud de los antes analizado, este Tribunal ordena a la Fiscalía General de la República, de conformidad con lo establecido en los artículos 40, 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, reincorporar y colocar al querellante en situación de disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración, al último que ostentó el querellante (Técnico de Seguridad y Resguardo V), antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del que fue removido y retirado y sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias –debe haber constancia de ello- proceder a retirar al querellante mediante un acto administrativo expreso, y así se decide.
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, resulta parcialmente procedente la solicitud de nulidad del acto administrativo recurrido, consistente en la Resolución N° 416, de fecha 12 de abril de 2010, suscrita por la Fiscal General de la República, ya que el acto de remoción del hoy querellante, es perfectamente válido y ajustado a derecho, resultando nulo sólo el retiro, por la motivación antes expuesta, por lo que debe el Ente recurrido proceder al retiro mediante acto administrativo separado, previo cumplimiento del procedimiento de disponibilidad antes invocado. La reincorporación ordenada en la parte motiva de este fallo será por el lapso de un (01) mes y le será cancelado el pago del sueldo básico de ese mes, más las diferentes primas que devengaba quincenalmente, tomando como base para ello el salario asignado a dicho cargo actualmente en la Institución, así como las demás prestaciones dinerarias a la que tenga derecho producto de la reincorporación al cargo por ese lapso, y así se decide.
Por lo que se refiere a lo pretendido por el querellante que se cancele el Bono Vacacional y el Bono Especial de Fin de Año, sólo resulta procedente la fracción correspondiente al mes que se ordena la reincorporación en la presente decisión, pues ese lapso forma parte de la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales, y así se decide.
El actor también solicita la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro su aporte de 15% y el correspondiente al patrono Ministerio Público (15%). Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público, posee personalidad jurídica propia diferente a la del Ministerio Público, el cual es el órgano querellado en el presente juicio, por lo que, la pretensión del querellante, escapa de los límites de la presente controversia, pues la Caja de Ahorros no es parte en el presente juicio y condenar a la misma a una obligación de hacer, sin siquiera haber sido notificada, la dejaría en indefensión, por lo que queda a potestad de ésta, si decide incluir como asociado al hoy querellante con sus respectivos aportes, en el mes que se ordena su reincorporación a los fines de la disponibilidad, de conformidad con lo establecido en sus estatutos, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas [ese] Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Igor David Martínez apoderado judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE BRICEÑO BECERRA, contra la FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
SEGUNDO: Se ordena a la FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, reincorporar y colocar al querellante en situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes, a los efectos de su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración, al último que ostentó el querellante (Técnico de Seguridad y Resguardo V), con el pago correspondiente a ese mes, tomando como base para ello el salario que devenga dicho cargo actualmente en la Institución, y sólo de ser infructuosas tales gestiones rehubicatorias [sic] proceder a retirar al querellante mediante un acto administrativo expreso” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2011, la abogada Miriam Pineda, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fiscalía General de la República, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Expresó que “[l]a sentencia recurrida se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance de los artículos 3, 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y por tanto, debe ser revocada parcialmente, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil […]” (Corchetes de esta Corte).
Denunció que “[…] el querellante, ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra ingresó mediante contrato a tiempo determinado en fecha 01 de noviembre de 1994 al Ministerio Público. A partir del 01 de enero de 1995, su ingreso como funcionario del Ministerio público en el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo, hasta su designación como Jefe de la División de Transporte y Comunicación, cargo que es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, asimismo se [evidenció] que la Resolución de designación del Cargo de Jefe de la División de Transporte y Comunicaciones que sería para ejercerlo hasta nuevas instrucciones de esta autoridad, tal como se evidencia en copia inserta en el expediente administrativo del querellante” (Corchetes de esta Corte).
Que “[en] este sentido debe acatar esta representante del Ministerio Público, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción se encuentran excluidos de la aplicación de las normas referidas al régimen disciplinario, ello por disposición expresa del artículo 116 del Estatuto de Personal del Ministerio Público […]” (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[es] por ello que, para poder gozar de los beneficios que confiera la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal, entre ellos la estabilidad en el ejercicio de sus funciones y el beneficio de gestión reubicatoria, debe quedar demostrada la condición de funcionario de carrera, cosa que no ocurre en el presente caso, evidenciándose a todo evento que el A Quo, incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se trataba de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que la designación del querellante como Jefe de la División de Transporte y Comunicaciones adscrito a la Vice Fiscalía del Ministerio Público, tenía carácter temporal o hasta nuevas instrucciones a esta superioridad, siendo en consecuencia la no aplicabilidad del período de disponibilidad conforme a lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; en virtud de lo cual, debe ser revocada la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y así [solicitó] respetuosamente lo declare esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] en el expediente administrativo no consta prueba alguna consignada por parte del querellante que sustente el record de cargos o antecedentes de servicios por haber laborado en otro Organismo de la Administración Pública, situación ésta necesaria para demostrar que tenía antecedentes de servicio en la Administración Pública y considerarlo como funcionario de carrera, tal como prevé la norma in comento, y siendo que el ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra, no aplica para tal supuesto visto que ingresó al Ministerio Público como técnico de Seguridad y Resguardo, cargo considerado de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, queda así excluido de la aplicación del régimen de carrea, y así [solicitó] sea declarado” (Corchetes de esta Corte).
Expresó que “[…] resulta claro para el Ministerio Público que el ciudadano Jesús Briceño Becerra, no estaba exento de la aplicabilidad de lo previsto en la Resolución Nº 92 del Ministerio Público, antes transcrita por lo que, como se ha señalado anteriormente el querellante no ostentaba cargo ni condición de funcionario de carrera, para que le fuera aplicado el régimen disciplinario establecido en el ordenamiento interno de la Institución […]” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó “1.- Que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y por ende, REVOQUE la sentencia de fecha 12 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual fue declarado Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella funcionarial), incoado […] 2.- En consecuencia, declare SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella funcionarial), incoado por el ciudadano JESUS [sic] ENRIQUE BRICEÑO BECERRA […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la apelación interpuesta
Determinada la competencia, esta Corte pasa a conocer la apelación interpuesta en fecha 20 de enero de 2011 por la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 12 de enero de 2011, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Así, observa esta Alzada del análisis de los argumentos explanados en la fundamentación de la apelación interpuesta por la representación judicial del Ministerio Público, se circunscriben a denunciar que “[…] para poder gozar de los beneficios que confiera la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal, entre ellos la estabilidad en el ejercicio de sus funciones y el beneficio de gestión reubicatoria, debe quedar demostrada la condición de funcionario de carrera, cosa que no ocurre en el presente caso, evidenciándose a todo evento que el A Quo, incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se trataba de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que la designación del querellante como Jefe de la División de Transporte y Comunicaciones adscrito a la Vice Fiscalía del Ministerio Público, tenía carácter temporal o hasta nuevas instrucciones a esta superioridad, siendo en consecuencia la no aplicabilidad del período de disponibilidad conforme a lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; en virtud de lo cual, debe ser revocada la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y así [solicitó] respetuosamente lo declare esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Visto el argumento planteado, esta Corte debe advertir a la parte recurrida, que la base legal empleada en su escrito de fundamentación a la apelación, esto es, el ordinal 2, del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, no es aplicable en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esto, en razón de que tal artículo señala los casos en los cuáles procede el recurso de casación por infracciones de fondo, institución ésta que no reconoce en apelación esta Jurisdicción. Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el vicio alegado por la parte apelante, en los siguientes términos:
Del falso Supuesto de Derecho por errónea interpretación
En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, la Sala Político-Administrativa, señaló en decisión Nº 1614, de fecha 11 de noviembre de 2009, que:
“[…] el falso supuesto de derecho por errónea interpretación de ley constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente cuando el juez que conoce del caso, no obstante apreciar correctamente los hechos y reconocer la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. De manera que, para estar en presencia de un error de juzgamiento de esta naturaleza resulta imprescindible que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in indicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho.” [Corchetes de esta Corte].
De lo transcrito ut supra se deduce que el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación se produce por un error por parte del juez, al delimitar el alcance de la norma, siendo ésta válida, aun con una apreciación correcta de los hechos, provocando entonces, en el silogismo lógico un resultado distinto, es decir que se producen consecuencias que la norma empleada no prevé.
Vista la jurisprudencia antes citada, esta Corte pasa a revisar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio denunciado por la representación judicial del Ministerio Público, al ordenar la gestiones reubicatorias del ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra.
Retomando el punto neurálgico de la presente apelación se tiene que la parte apelante afirma que “[…] el querellante, ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra ingresó mediante contrato a tiempo determinado en fecha 01 de noviembre de 1994 al Ministerio Público. A partir del 01 de enero de 1995, su ingreso como funcionario del Ministerio público en el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo, hasta su designación como Jefe de la División de Transporte y Comunicación, cargo que es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 3, 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público […]”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo adujo que al “[…] ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra, no aplica para tal supuesto visto que ingresó al Ministerio Público como técnico de Seguridad y Resguardo, cargo considerado de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, queda así excluido de la aplicación del régimen de carrera […]”. [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, visto los argumentos antes planteados es menester para este Órgano Jurisdiccional revisar la condición de funcionario del ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra dentro del Ministerio Público, y en tal sentido se observa:
Que la representación judicial del Ministerio Público afirmó que “el ingreso del cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo, hasta su designación como Jefe de la División de Transporte y Comunicación, fue en condiciones de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 3, 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público”.
De la normativa vigente para la realización de las gestiones reubicatorias.
Con respecto a este punto, es importante aclarar que en el presente caso existe una dualidad de normas aplicables en razón de su temporalidad, al ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra, pues para el momento de su ingreso la norma aplicable era la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1975 a la cual se le aplicaba supletoriamente la Ley de Carrera Administrativa, y la Resolución Nº 92 de fecha 21 de mayo de 1996, situación que varió al transcurrir el tiempo de servicio dentro del Ministerio, pues posteriormente, en el año 1999 entró en vigencia el Estatuto Interno de la Fiscalía General de la República, el cual comenzaría a regir para todos los funcionarios que ingresaran y egresaran bajo su vigencia, tal y como sucedió en el presente caso, cuando el Ministerio aplicó para los efectos de su remoción.
Aclarada tal situación, y visto que la parte apelante únicamente presenta disconformidad respecto a la aplicación de la normativa para el beneficio de las gestiones reubicatorias, en ese sentido, esta Corte observa que la parte apelante pretende una errónea aplicación del Estatuto Interno de la Fiscalía General de la República, específicamente de sus artículos 3, 43, 44 y 46, cuando la misma no se encontraba en vigencia para el momento del ingreso del ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra al Ministerio Público, lo que a criterio de esta Corte resulta un argumento infundado, pues aplicar dicho estatuto no sólo iría en perjuicio del recurrente, sino en franca violación del principio irretroactividad de las normas.
Aunado a ello, igualmente se observa que la representación judicial del Ministerio Público no trajo a los autos medio de prueba alguna mediante la cual se desprendiera que las actividades del cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo I, representara para el momento de su ingresó algún tipo de confidencialidad, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la aplicación del articulado solicitado. Así se decide.
De la condición de funcionario del querellante
Determinado lo anterior, advierte esta Alzada que no es un hecho controvertido entre las partes –al menos en esta instancia- que el último cargo desempeñado por el querellante de Jefe de la División de Transporte y Comunicación, es un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Ello así, se tiene que el Juzgado A quo al dictar su decisión ordenó las gestiones reubicatorias al considerar que “el hoy querellante antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción de Jefe de la División de Transporte y Comunicación, Dirección de Seguridad y Transporte dentro del Ministerio Público, ejerció cuatro cargos de carrera dentro de la institución fiscal; a medida que fue ascendiendo en el tiempo, como fueron los de Técnico de Seguridad y Resguardo I, Técnico de Seguridad y Resguardo III, Técnico de Seguridad y Resguardo IV y por último el de Técnico de Seguridad y Resguardo V; así mismo, cursa al folio 40 del expediente administrativo notificación de la Resolución N° 416 (folio 26 expediente judicial), mediante la cual la Fiscal General de la República resolvió remover y retirar al hoy querellante del cargo que ostentaba, esto es, el de Jefe de la División de Transporte y Comunicación, en la Dirección de Seguridad y Transporte, adscrita a la Vice Fiscalía, el cual como se dijo antes es de libre nombramiento y remoción, sin haberle concedido un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, en los términos establecidos en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; pues, una vez removido el actor, ha debido ser colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un mes […]”.
A los fines de constatar la situación del recurrente dentro del Ministerio Público, esta Corte de la revisión exhaustiva del expediente judicial observa lo siguiente:
Riela al folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, contrato firmado por el querellante como personal de seguridad, con vigencia desde el 11 de noviembre de 1994 hasta el 30 de diciembre del mismo año. Donde se evidencia la salvedad de la corrección de la fecha de ingreso del ciudadano Jesús Briceño.
Riela al folio cincuenta y dos (52) del expediente administrativo, Punto de Cuenta al Fiscal General de la República Nº 0030 de fecha 9 de enero de 1995, presentada por el Director Recursos Humanos, donde se deja constancia del ingreso del ciudadano Jesús Briceño al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo I, en la Coordinación General de Seguridad y Transporte, con vigencia a partir del 1º de enero de 1995.
Consta que riela al folio cincuenta y tres (53) del expediente administrativo, Memorándum Nº CGST-013/95 de fecha 9 de enero de 1995, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos, solicitud de pase a nómina como personal fijo en el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo I al querellante.
Igualmente, consta que corre inserto al folio cuarenta y seis (46) Punto de Cuenta Nº 027 al Fiscal General de la República, donde se evidencia la aprobación de ascensos, considerando los registros de evaluación correspondiente al período 1996/1997, mediante la cual en su anexo se desprende el ascenso del querellante al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo III, con vigencia a partir del 1º de abril de 1998.
De igual forma, consta que corre inserto al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo, constancia de Movimiento de Personal aprobado por el Fiscal General de la República mediante Punto de Cuenta Nº 799 de fecha 19 de julio de 2002, mediante el cual se asciende al ciudadano Jesús Briceño de Técnico de Seguridad y Resguardo III al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo IV (Grado 99), con vigencia a partir del 1º de agosto de 2002.
Consta que corre inserto al folio cuarenta y cuatro (43) del expediente administrativo, constancia de Movimiento de Personal aprobado por el Fiscal General de la República mediante Punto de Cuenta Nº 2007 de fecha 13 de diciembre de 2005, mediante el cual se asciende al ciudadano Jesús Briceño de Técnico de Seguridad y Resguardo IV al cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo V (Grado 99), con vigencia a partir del 1º de enero de 2006.
También se evidencia de autos que corre inserto al folio cuarenta (40) del expediente administrativo, notificación Nº DSG-13.543, mediante la cual la ciudadana Fiscal General de la República resolvió remover y retirar del cargo de Jefe de la División de Trasporte y Comunicación en la Dirección de Seguridad y Transporte, adscrita a la Vice Fiscalía, como cargo de libre nombramiento y remoción, notificado y firmado en fecha 13 de abril de 2010.
Hechas las consideraciones anteriores, aprecia esta Alzada que el ciudadano Jesús Enrique Briceño ingresó al Ministerio Público en fecha 1º de noviembre de 1994 por contrato, y que de igual manera pasó a pertenecer a la nómina del Organismo querellado como personal fijo a partir del mes de enero de 1995, como Técnico de Seguridad y Resguardo I.
Ahora bien, consta que riela a los folios ciento setenta y seis (176) al ciento setenta y ocho (178) del expediente judicial Resolución Nº 92 de fecha 21 de mayo de 1996, suscrita por el Fiscal General de la República, y consignada por la parte apelante, mediante el cual en su artículo 1º resuelve modificar el artículo 32 de la Resolución Nº 54, de fecha 10 de febrero de 1982 de la siguiente manera:
“Artículo 32.- Quedan excluidos de la aplicación de la presente Resolución, por ser de libre nombramiento y remoción del Fiscal General de la República, quienes desempeñen los cargos de Directores Generales, Directores, Subdirectores, Contralor Interno, Coordinadores Generales, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Revisores de Contraloría, Auditores, Auditores Auxiliares, Analistas de Presupuesto, Comunicadores Sociales, Asistentes de Relaciones Públicas, Funcionarios y Empleados que presten servicios en el Despacho del Fiscal General de la República y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, la Secretaria y el Asistente del Director General y los Funcionarios y Empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de su Despacho, y todos aquellos quienes consideren desempeñan cargos de confianza.
No perderá su condición de funcionario de carrera quien la tenga y, se encuentre ocupando cualquiera de los cargos ya señalados, para el momento de la entrada en vigencia en vigencia de la presente Resolución”.
Del la Resolución parcialmente transcrita, se evidencia que desde su entrada en vigencia, esto es, a partir del año 1996, los cargos relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y su despacho (como es el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo) quedaban excluidos de la referida resolución por ser considerados de libre nombramiento y remoción, sin embargo, en el último aparte del artículo 32, refiere que no perdería su condición de funcionario de carrera quien para el momento se encontraba ocupando dicho cargo, situación ésta que refuerza el argumento explanado al inicio de la presente motiva.
De modo que, en atención a lo dispuesto en líneas anteriores, dicha normativa no le era aplicable, a los efectos de determinar la condición de funcionario del querellante, así, es evidente para este Órgano Jurisdiccional, que no estaba establecido para el momento de su ingreso esto es, -el 1º de noviembre de 1994-, que el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo estuviere categorizado como de libre nombramiento y remoción, en tal virtud, a criterio de esta Alzada el ciudadano Jesús Enrique Briceño al ingresar al Ente querellado lo hizo en condición de funcionario de carrera, condición ésta que no perdió con la entrada en vigencia de la Resolución Nº 92 de fecha 21 de mayo de 1996, -antes citada- tal como lo establece el último aparte del artículo 32 ejusdem.
Dentro de este orden de ideas, aprecia esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).
Ahora bien, al tratarse como ya se dejó establecido en líneas anteriores, de un funcionario de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, el acto administrativo Nº DSG-13.543 contenido en la Resolución Nº 416 de fecha 12 de abril de 2010, por medio del cual se le remueve al ciudadano Jesús Enrique Briceño del referido cargo es perfectamente válido. Así se establece.
No obstante lo anterior, la administración debió colocar en situación de disponibilidad al ciudadano Jesús Enrique Briceño, y proceder a las gestiones reubicatorias del mismo dentro de la Administración, sin embargo, no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que el Ministerio Público haya cumplido con tal obligación, antes de proceder al retiro del querellante.
Así pues, en criterio de este Órgano Colegiado, tal como lo refirió el iudex a quo, le corresponde al Órgano recurrente, previo acto de retiro de la Administración del ciudadano Jesús Enrique Briceño, colocarlo en situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, lapso dentro del cual, tiene derecho a percibir el sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo en el que la oficina de personal del Ministerio Público debe realizar las gestiones reubicatorias del funcionario a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, y sólo una vez agotado dicho lapso sin que resultare posible su reubicación se procederá a dictar acto administrativo de retiro. Así se establece.
En virtud de lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fiscalía General de la República en fecha 20 de enero de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de enero de 2011, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Jesús Enrique Briceño Becerra, en consecuencia se CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Así se decide
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 20 de enero 2011 por la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, en su condición de representante judicial de la Fiscalía General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 9 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Igor David Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE BRICEÑO BECERRA, titular de la cédula de identidad Nº 6.155.589, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 416 de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2011-000232
ASV/8
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.