TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000413
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 13 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) Oficio Nº 536-2011, de fecha 10 de marzo de 2011 emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual se remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Miguel Sequera Adriani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.896, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EDIXON JOSÉ HERNÁNDEZ BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 17.093.383, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el apoderado judicial del recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de septiembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte. Se dio inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Asimismo, por cuanto habían transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada al expediente a esta Instancia Jurisdiccional, se ordenó la notificación de las partes y del ciudadano Procurador General del Estado Trujillo, y por cuanto se encontraban domiciliadas en el referido Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Trujillo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones, en el entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y hayan transcurrido los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación.
En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Igualmente, se libraron la boleta y los Oficios de notificación Nros. CSCA-2011-002730, CSCA-2011-002731, CSCA-2011-002732 dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Trujillo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Comandante General de la Fuerzas Armadas del Estado Trujillo y al Procurador General del referido Estado, respectivamente.
En fecha 20 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 3250-5245 de fecha 6 de julio de 2011 emanado del Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampam y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 2 de mayo de 2011.
El 27 de julio de 2011, se recibió de los abogados Miguel Sequera Adriani y Sara Isabel Sequera Rodríguez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Edixon Hernández Briceño, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de octubre de 2011, se aperturó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 13 de octubre de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de octubre de 2011, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 27 de octubre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de noviembre de 2009, el abogado Miguel Sequera Adriani, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Edixon José Hernández Briceño interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “[su] representado ha sido Funcionario Policial Activo Adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, con la jerarquía de AGENTE, destacado en el departamento policial nº 20, Valera Estado Trujillo. Aconteció que con fecha 13 de julio de 2009, por Ordenes del Comandante General de la Policía del estado [sic] Trujillo, fueron convocados a la sede del destacamento 2, Escuela de Policía del Estado Trujillo, donde les tomaron muestras de orina a un grupo de Funcionarios Policiales, una persona referida como Funcionaria del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, para realizar pruebas Toxicológicas, sobre dichas muestras, a objeto de descartar la presencia de indicadores (antidoping) sobre consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concretamente para marihuana y cocaína” (Mayúsculas y paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “Con fecha 17-08-2009 [sic], [su] representado fue llamado a la División de Asuntos Internos de las Fuerzas Armadas Policiales (FAPET) donde se le informó de forma verbal, que el resultado de las pruebas de antidoping que se le había practicado, dieron un resultado positivo para el consumo de MARIHUANA, habida consideración de que individualmente y por separado, cada uno de los funcionarios evaluados, fueron llamados a la división de asuntos internos (moral y disciplina) indicándole que debía dejar en dicha división, como en efecto lo hizo sus credenciales y armamento dotados por la comandancia de la FAPET del mismo modo se le informó que por órdenes del Comandante General en breve lapso se le comunicaría su DESTITUCIÓN POR PROCEDIMIENTO SUMARIO […]” (Mayúsculas y paréntesis del recurrente) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Indicó, que “En base a un Procedimiento Administrativo Sumario se produjo la destitución inmediata de la institución de [su] representado, con fundamento del Decreto Nº 260 del Gobernador del estado [sic] Trujillo […], especialmente en el artículo 4 […]” (Negritas del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Sostuvo, que “[…] con fecha 25-08-09 [sic] se le notific[ó] del acto administrativo contentivo de la resolución Nº 0-022-2009 de fecha 19-08-2009 [sic] dictada por el Comandante General de Las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo […]” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “[…] consta al Folio uno (1) y dos (2) del expediente Administrativo SUMARIO llevado por la División de Moral y Disciplina de las FAPET signada bajo el Nº 731, en el cual el Comandante General de Las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo explan[ó] ‘se observa del resultado de la Prueba Antidoping realizada al funcionario policial AGENTE (FAPET) HERNANDEZ [sic] BRICEÑO EDIXON. …dio POSITIVO EN MARIHUANA…”, decidió: ‘…es[e] despacho orden[ó] a es[a] división dictar la correspondiente Resolución de Destitución en contra del mencionado del mencionado [sic] funcionario policial’. Decisión tomada con prescindencia total y absoluta de los procedimientos previamente establecidos, establecido [sic] en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en su lugar se implementó un Expediente Administrativo SUMARIO, en el cual se emit[ió] la sanción definitiva sin antes substanciar el Procedimiento Administrativo conforme al artículo 19 numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, […], Con lo cual se configura que el procedimiento disciplinario administrativo desarrollado según los términos del oficio referido, en función de las actas del expediente que nos ocupa, alteran y violentan el debido proceso lo que hace imposible el ejercicio del derecho a la defensa […]” (Mayúsculas, negritas y paréntesis del recurrente) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Afirmó, que “[…] la implementación de es[e] expediente ocurrió de forma atípica, con franca inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Específicamente de los artículos 49, 49.1, 49.2 y 49.3, esto es ausencia del debido Proceso que hace nugatorio por imposible ejercicio del derecho a la defensa del administrado, a quien tampoco jamás se le consideró en la Presunción de Inocencia que le inviste en su condición de ciudadano y como funcionario público […]” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Señaló, que “En el trámite procedimental del presente expediente NO SE DIO CUMPLIMIENTO A LAS FORMALIDADES ESENCIALES, a la validez del procedimiento por violación del DEBIDO PROCESO, QUE HACE IMPOSIBLE EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA que debe darse a en cualquier actuación administrativa y/o judicial, por cuanto NO HUBO posibilidad alguna de es[e] derecho, ya que el Procedimiento se realizó Inaudita parte de forma sumaria sin prueba legitima, obviando y desechando la presunción de inocencia y con una decisión definitiva que causo estado, que fue Previamente y anteriormente tomada, sin que hubiera cualquier opción posible de control ni menos de defensa por parte del investigado” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Alzada).
Adujo, que “[…] el artículo 2 del decreto [sic] Nº 260 al que anteriormente se ha hecho referencia, dictado por el Gobernador del Estado Trujillo […], que para la implementación y realización de los exámenes toxicológicos, se practicaran a través de un laboratorio toxicológico de reconocida idoneidad profesional y confiabilidad del estado [sic]” (Negritas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Expresó, que “[…] el artículo 3 del mismo decreto indica que la prueba toxicológica se les practicará a los funcionarios de la FAPET, bajo la supervisión y control del Departamento de Servicios Médicos de la institución policial” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Precisó, que “En la comunicación sin número fechada 06 [sic] de agosto del 2009, dirigida al Comandante General de la Policía del Estado Trujillo, por la Doctora Ingrid Rodríguez, medico toxicóloga, en la cual se expresa: que la prueba antidoping realizada en fecha 13 de julio del 2009 entre las 08:00 a.m. y las 09:30 p.m. (13 horas) sobre una población total de 482 a los cuales se les tomó muestra de orina en dos recolectores, uno para la muestra a procesar y otro para custodia, habiendo realizado dos pruebas de inmunoensayo cromatográfico de un solo [sic] paso que detecta la presencia de cocaína y marihuana en la orina. Indico [sic] además es[a] comunicación que los reactivos utilizados son marca […] para cocaína y marihuana respectivamente… DE LA POBLACION [sic] TOTAL DE CUATROCIENTAS OCHENTA Y DOS (482), DOSCIENTAS NUEVE (209) RESULTARON SOSPECHOSAS las cuales se entregaron en custodia al CICPC a la Dra. Yaltza Rodríguez para ulterior análisis” (Mayúsculas, paréntesis y negritas del recurrente) (Corchetes de esta Alzada).
Esgrimió, que “[…] con fecha 14 de julio del 2009, el Inspector Jefe de FAPET PEDRO JOSE [sic] NUÑEZ PAREDES, hizo entrega a la CICPC de Valera de las muestras recabadas el día anterior en una caja embalada … que dejo [sic] 209 finalmente resultaron positivos diez 10 para cocaína y seis (06) [sic] para marihuana” (Mayúsculas y paréntesis del escrito) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Que “Las muestras fueron procesadas en el laboratorio del Hospital Pedro Emilio Carrillo de Valera, de Fundación Trujillana de la Salud que sin menoscabo de su capacidad, es[e] laboratorio NO ES DE RECONOCIDA IDONEIDAD PROFESIONAL Y CONFIABILIDAD DEL ESTADO, para es[as] actividades” (Mayúsculas y negritas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Apuntó, que “No hubo la presencia ni supervisión durante el procesamiento de las muestras por parte del departamento de servicios médicos de las FAPET, como lo ordena el mismo Decreto Nº 260 de fecha 18-07-2009 […]” (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo, que “Para comprobar que efectivamente nunca ha usado ni consumido Ningún Tipo de Drogas, al tener noticia del resultado invocado como generador de sanción disciplinaria de destitución en su contra, de manera inmediata se realizo [sic] en el Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED de la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, de Reconocida Idoneidad Profesional, Análisis de Drogas de Uso y Abuso de muestras de Sangre y Orina para Marihuana (Tetrahidrocannabinol), Alcaloide (Cocaína, Bazuco, Crack) y Opiáceos (Heroína), Examen que implica un orden y método científico que conduce a un resultado verdadero, dando como resultado NEGATIVO, lo que demuestra CON CERTEZA de manera contundente, ya que [el] análisis fue realizado por personal especializado, con reactivos y equipos especializados, las afirmaciones de que [su] defendido nunca ha usado ni consumido sustancia alguna, frente a una prueba de ORIENTACIÓN a la que fue sometido, a la cual se le ha atribuido una eficacia injusta como dañosa de su integridad personal, moral, familiar y desprestigio profesional, sin opción de poder demostrar la pertinencia implementada para solapar su legítimo derecho a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA a que remite el Artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A mayor y mejor abundamiento se solicito Inspección Extrajudicial ante la Notaria de Barquisimeto estado [sic] Lara en fecha 29 de Agosto de 2009 para que certificara los resultados de la Prueba Toxicológica que se realizo [sic] en el Laboratorio Clínico TOXIMED de esa Localidad […]” (Paréntesis, mayúsculas y negritas del recurrente) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Con relación a la Inspección Extrajudicial ante la Notaria Quinta de Barquisimeto, señaló que:
“PRIMERO: SI EL LABORATORIO PROCESA ALGUNA ESPECIALIDAD ESPECIFICA [sic]. SEGUNDO: UNA SUCINTA EXPLICACIÓN DE LOS MÉTODOS APLICADOS, CARACTERÍSTICAS Y LA PROYECCIÓN TEMPORAL DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS. TERCERO: IDENTIFICACIÓN PERSONAL DEL O LOS EXPERTOS ACTUANTES POR SU EXPERIENCIA. CUARTO: SI LOS FORMATOS DE RESULTADOS QUE SE LE PONEN DE MANIFIESTO, IDENTIFICADOS COMO CORRESPONDEN A: omisis HERNANDEZ [sic] EDIXON, omisis, FUERON PROCESADOS EN ES[E] LABORATORIO, PARA ANÁLISIS DE DROGAS DE ABUSO (ANTIDOPING) EN MUESTRAS DE ORINA Y SANGRE CON RESULTADO NEGATIVO, PARA MARIHUANA (TETRAHIDROCANNABINOL), ALCALOIDES (COCAÍNA, BAZUCO, CRACK) Y OPIÁCEOS (HEROÍNA) QUINTO: SI ALGUNO DE LOS SOLICITANTES, LE FUE PRACTICADO EXAMEN TOXICOLÓGICO EN ESE LABORATORIO. SEXTO: SI EL RESULTADO OBTENIDO DE EL EXAMEN PRACTICADO A LOS SOLICITANTES ES DE ORIENTACIÓN O CERTEZA. SÉPTIMO: COMO EXPERTO DE LA MATERIA, CONSIDERA USTED, QUE EL RESULTADO OBTENIDO DEL EXAMEN CON EL MÉTODO DE INMUNOENSAYO CROMATOGRAFICO [sic] DE UN SOLO PASO QUE DETECTA LA PRESENCIA DE COCAÍNA Y MARIHUANA EN LA ORINA, CONSTITUYE UNA PRUEBA DE ORIENTACIÓN O DE CERTEZA. SE DA INICIO A LA INSPECCION EXTRAJUDICIAL EN PRESENCIA DE LA CIUDADANA ANA MARIA [sic] ZAMBRANO DE TERAN [sic], QUIEN PROCEDE COMO ANALISTA Y LA CUAL NOS RECIBIÓ EN LA ENTRADA DEL RECINTO, SEGUIDAMENTE SE LE PUSO DE MANIFIESTO LOS PARTICULARES DE LA SOLICITUD ACCEDIENDO A PRESTAR SU COLABORACIÓN. PRIMERO: ESTE ES UN LABORATORIO ESPECIFICO [sic] PARA EXÁMENES TOXICOLÓGICOS TALES COMO DE VETERINARIA, CLÍNICO, BOTÁNICO Y FORENSES.- SEGUNDO: CADA TOXICO [sic] TIENE TÉCNICAS ESPECÍFICOS Y EQUIPOS ESPECÍFICOS, EN EL CASO DE LAS DROGAS DE ABUSO O ANTIDOPING SE DEBE REALIZAR UN ENSAYO DE ORIENTACIÓN Y CERTEZA. EL EXAMEN DE ORIENTACIÓN O CUALITATIVO COMO LA PALABRA LO DICE ES A TRAVÉS DE UN COLOR O MARCA, SI DA TANTO COMO POSITIVO COMO NEGATIVO ESTÉ EXAMEN DE ORIENTACIÓN DEBEMOS COMPLEMENTARLOS CON UN EXAMEN DE CERTEZA CON EQUIPOS ADECUADOS PARA ESTE ANÁLISIS, EN ESTE CASO SE UTILIZO UN ESPECTROFOTONE YA QUE CADA SUSTANCIA EN ESTE CASO MARIHUANA, COCAÍNA Y HEROÍNA TIENE UNA LONGITUD DE ONDA DETERMINADA EN LA CUAL ME INDICA SI HAY O NO PRESENCIA DE ESTA SUSTANCIA, YA QUE POR ESTA TÉCNICA SE PUEDE DETERMINAR TANTO EN SANGRE COMO EN ORINA SUS METABOLITOS EN CANTIDADES MÍNIMAS. TODO EXAMEN TOXICOLÓGICO DEBE REALIZARSE POR UN EXPERTO EN LA MATERIA, EN ESTE CASO DEBE SER UN PROFESIONAL, CON POSTGRADO EN TOXICOLOGÍA ANALÍTICA Y QUE TENGA COMO MÍNIMO 2 AÑOS DE EXPER1ENC1A.- TERCERO: ANA MARIA [sic] ZAMBRANO DE TERÁN TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO 11.431.790, FARMACÉUTICO, ESPECIALIZADA EN TOXICOLOGÍA, GRADUADA EN LA REPUBLICA DE ARGENTINA Y REALIZO REVALIDA EN LA ULA EN LA FACULTAD DE FARMACIA, EN LA CUAL TIENE 32 AÑOS DE GRADUADA.- CUARTO: SI SON BOLETAS DE ESTE LABORATORIO, ES [SU] FIRMA Y [SU] SELLO.- QUINTO: A TODOS LOS 16 QUE [L]E PRESENTAN TANTO EN LAS BOLETAS COMO LOS IDENTIFICADOS EN EL TEXTO DE LA PRESENTE SOLICITUD. SEXTO: SON LAS DOS COSAS TANTO ORIENTACIÓN REALIZADO CON DIT DE MICROCROMATROGRAFIA Y DE CERTEZA REALIZADO POR ESPECTROFOTOMETRIA SEPTIMO [sic] DE ORIENTACION PORQUE EL METODO DE INMUNOEÑSAYO CROMATOGRAFICO SOLO DETECTA HASTA UNA CIERTA CANTIDAD DE SUSTANCIA Y NO DETECTA CANTIDADES PEQUEÑAS COMO EN EL CASO DEL METODO [sic] DE ESPECTROFOTOMETRIA LA CUAL SE PUEDE DETECTAR CANTIDADES MINIMAS [sic] SI EN LA MUESTRA SE ENCUENTRA PRESENTE TANTO DE ORINA COMO EN SANGRE PARTICULARMENTE COMO EXPERTA EN LA MATERIA EXPONGO QUE LA CROMATOGRAFÍA EN SILICAGEL ES UNA PRUEBA DE ORIENTACIÓN IGUAL A LA PRACTICADA CON LOS KITS DE MICROCROMATOGRAFIS Y NO DE CERTEZA. NO HABIENDO OTRO HECHO O CIRCUNSTANCIA A QUE HACER REFERENCIA.” (Negritas y mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado)
En concordancia con lo anterior, señaló que tal “Diligencia […] [comprobó] y [demostró] la voluntad cierta de [su] representado de demostrar su condición de persona idónea, incapaz de incurrir en el hecho que se le imputa” (Corchetes de esta Corte).
Consideró, que “[C]onsecuencialmente se violan sus derechos constitucionales, de inexistencia de un DEBIDO PROCESO, QUE HACEN IMPOSIBLE EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA, VULNERANDO EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SU DERECHO A SER OÍDO EN CUALQUIER CLASE DE PROCESO, CONCURRENTEMENTE A LAS VIOLACIONES DE SU DERECHO AL RESPETO DE SU INTEGRIDAD PSÍQUICA Y MORAL, COMO A LA PROTECCIÓN DEL HONOR Y LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y REPUTACIÓN, establecidos en los artículos 49, 49.1, 49.2 49.3; 46, 46.1, 46.2, 46.3, 46.4 y 60 del Texto Constitucional, según las circunstancias de modo, lugar y tiempo como se expresó en [ese] escrito” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacó, que “[…] [su] representado [había] prestado sus servicios como funcionario policial en las FAPET desde hace mas [sic] de un año de manera eficiente, responsable en las funciones y servicios a las cuales se le han asignado, sus derechos como persona y funcionario público, se han soslayado y está siendo objeto de una decisión jerárquica insólita, donde no ha habido procedimiento administrativo ni funcionarial, siendo imposible el ejercicio de cualquiera ni [de] ninguna defensa ante la superioridad, en inminente violación de los principios y derechos fundamentales contenidos en el texto constitucional de los artículos 49, 49.1 y 49.2, referidas a la imprescindible necesidad del debido proceso, del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso y de la presunción de inocencia, que lo inviste, derecho al respeto de la integridad física, psíquica y moral, el derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen confidencialidad y reputación todos conculcados en evidente concurrencia pluriofensiva de los derechos que le conciernen como ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela, con una inminente imputación denigrante y ofensiva [en] su condición de cabeza representante de un grupo familiar dentro del cual jamás ha habido la más remota relación con tenencia ni consumo de sustancias prohibidas, incidiendo de esta manera, en la vulneración de su derecho a la protección del honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación, establecidos en el encabezamiento del texto del artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia directa de la imposibilidad de defenderse de la atípica imputación implícita de consumo de substancias legalmente prohibidas, y de sus consecuentes efectos vulneradores de la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que como persona lo asiste” (Mayúsculas y negritas del original) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Alegó, que “[c]on la certeza absoluta de que nunca ha sido [responsable] de ni ninguna sanción de índole administrativa como oportunamente se demostrara, antes por lo contrario siempre ha observado el mejor celo y eficiencia en el desempeño de las actividades a su cargo, en función de la certeza, responsabilidad, capacidad y óptimos resultados demostrados en el servicio a la comunidad, desempeñando adecuadamente [sus] funciones, POR NINGUNA RAZÓN JAMÁS HA USADO DROGA ALGUNA” (Negritas y mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado9.
Aseveró, que “Forma parte de es[e] fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionador y disciplinaria, se ajust[ó] a los principios fundamentales y superiores que rigen es[a] materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante la cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; Principio de Proporcionalidad de la Sanción administrativa; el principio de tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, […]” (Subrayado y negritas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Añadió, que “[…] en el presente caso, [fue] imposible apreciar, que en alguna medida haya sido observado el debido proceso que el artículo 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, establece como garantía de obligatoria observancia en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Su respeto es inexcusable independientemente de la gravedad de la falta, pues hasta el reo Flagrante del delito más dañoso sancionable por el derecho penal tiene derecho a ser oído; tales garantías del DEBIDO PROCESO ÍNTIMAMENTE VINCULADAS CON EL DERECHO A LA DEFENSA SON INELUDIBLES para el juzgador, quien debe sujetarse estrictamente a la observancia de los preceptos constitucionales, tanto que su decisión sancionadora del infractor viciada revierte en dañosa al orden público e interés social que pretendió tutelar cuando nace abiertamente vulnerable a cualquier acción legal de impugnación por vicios en ella contenidos” (Mayúsculas y negritas del original) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Arguyó, que “[…] [fue] objeto de una sanción de expulsión a la que no ha dado motivo, y de la cual eventualmente no se ha podido substraer de su efecto de indignidad envolvente de manera inmediata, que le inflige a el como a su familia, la bochornosa e infamante imputación de funcionario policial destituido por consumidor de drogas, sin haber tenido la remota opción de un procedimiento o proceso que le permita acceder a ejercer su derecho a la defensa y la consecuencial superación de este atípico e inminente agravio” (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Solicitó, “la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO POR EL COMANDANTE GENERAL DE LA FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO EN RESOLUCIÓN N° 0-018-2009 DE FECHA 19-08-2009 [sic], la reincorporación efectiva del funcionario a sus actividades con el pago de salarios caídos y demás rubros de beneficios que se produzcan durante el lapso de interrupción de la relación de trabajo, sin que se afecte la antigüedad, Jerarquía ni cualquier otro beneficio socio económico que se produzca a favor de los Funcionarios de las FAPET, durante el tiempo que dure este proceso” (Mayúsculas y negritas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Sostuvo, que “[l]a destitución de [su] defendido le ha causado graves perjuicios económicos, pues ha dejado de percibir su sueldo mensual de UN MIL DOSCIENTOS CUATROS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS, (B5F. 1.204,52), y asignaciones: Prima por antigüedad; TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 36.14); Prima operativa: VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES (BsF. 29); Prima por Cargo: CIENTO VEINTICUATRO BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (BsF 124,97). PARA UN TOTAL GENERAL DE: UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (BsF. 1.441,22), por lo tanto pedimos le sean cancelados los sueldos caídos y otros beneficios que le corresponden desde la fecha de su destitución (19-08-09) [sic] como funcionario de las Fuerzas Armadas Y Policiales del estado [sic] Trujillo; hasta la fecha que efectivamente se reincorpore al ciudadano HERNANDEZ [sic] BRICEÑO EDIXON JOSE [sic] y/o solucione su situación Administrativa. Subsidiariamente para el supuesto negado de que esta nulidad no hubiere sido declarada con lugar, [solicitaron] se ordene el pago de prestaciones sociales y demás rubros que le corresponden a [su] representado por haber prestado sus servicios en Las Fuerzas Armadas Y Policiales del estado [sic] Trujillo, desde la fecha de su ingreso en [el día] 15/02/2008 [sic] hasta la fecha de su salida de la institución policial en 25/08/2009 [sic], las cuales deberán ser calculadas prudencialmente por un experto que para tales fines designe este tribunal” (Mayúsculas, paréntesis y negritas del recurrente) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
En cuanto a las pruebas documentales expresó que promovió “1. […] Copia de la Resolución N° A°-022-2009, donde se fundamenta y se comprueba la destitución de [su] representado como efecto inmediato de una prueba de orientación (antidoping), procedimiento atípico y vulnerador de un debido proceso que hace imposible el derecho a la defensa, dado que primero decide destituir causando estado y luego expresa como actuar ante una providenciación que implica una definición, documento necesario útil y pertinente para demostrar las violaciones d[e] derecho alegadas. 2) […] Copia de la Inspección Judicial efectuada por la Notaria Quinta (5ª) de Barquisimeto estado [sic] Lara, en la sede del Laboratorio TOXIMED, ubicado en la calle 20 con Av. Las Palmas, Centro Profesional Arca, Local 2-20 2° piso, Municipio Iribarren del Estado Lara, instrumento Útil y Pertinente para demostrar con una prueba de certeza, como [su] representado al ser sometido a exámenes toxicológicos de su sangre y orina, reflejan con absoluta certeza la ausencia total de cualquier restos, rasgo ni indicios, de consumo de MARIHUANA (tetrahidrocannabinol), ALCALOIDES como Cocaína, Bazuco, Crack y OPIÁCEOS (Heroína). 3) […] el formato del laboratorio Clínico Toxicológico TOX1MED ‘Laboratorio Misceláneos’ que contiene el resultado del examen Practicado a [su] representado en fecha 18-08- 2009, suscrito por la ANALISTA Toxicológica ANA MARIA [sic] ZAMBRANO C.I :11431790, MSAS: 4287, COLFAR: 250; INPSASEL; LAR0711431790, Instrumento pertinente, útil y necesario complemento del anterior para acreditar el contenido particular que se refiere a [su] representado, como ajeno al consumo y uso de las Drogas decretadas en este ‘Examen de Certeza’” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Señaló la prueba testimonial que promovió “[d]eclaración de la medica toxicología, ciudadana ANA MARIA ZAMBRANO, cedula V-1143 1790, con Domicilio en Calle 20 con Av. las Palmas, Centro Profesional Arca, local 2-20 2° piso, Barquisimeto estado [sic] Lara; Testimonio necesario, útil y pertinente para demostrar que [su] representado fue destituido con una experticia irrita que no permite el derecho a la defensa, dado que se efectuó mediante un procedimiento anómalo” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 16 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“[…] De modo que, como punto previo le corresponde a es[a] Juzgadora entrar a analizar el alegato realizado por el ente querellado, basado en la prohibición de Ley de admitir la acción propuesta, conforme lo establece el artículo 19, quinto aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte recurrente en su escrito, ‘(…) ejerce acción de nulidad de acto administrativo con la de pago de prestaciones sociales (…) si bien ambas tienen el mismo procedimiento, se excluyen la una y la otra (…)’.
[…Omissis…]
De forma que es evidente que en el presente asunto, no se configura la acumulación prohibida de ley, en consecuencia, se hace forzoso para este Juzgado desechar el argumento del ente querellado. Así se decide.
Habiendo analizado de forma suficiente el punto previo alegado por la representación del estado Portuguesa, corresponde a esta Juzgadora entrar a analizar los argumentos de fondo relacionados con el presente asunto.
En este orden de ideas, se evidencia de las actas procesales que la acción principal del recurso contencioso administrativo funcionarial aquí interpuesto tiene por objeto la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-022-2009 dictada por el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, en fecha 19 de agosto de 2009, por medio de la cual se destituyó al querellante de la Institución Policial señalada por encontrarse incurso en la falta grave contemplada en el artículo 84 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establece:
[…Omissis…]
El acto administrativo impugnado -además- hizo mención al artículo 5 del Decreto Nº 260, de fecha 08 de julio de 2009 dictado por el ciudadano Hugo Cabezas, Gobernador del Estado Trujillo, que, de conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Comercio de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas acordó la práctica anual de exámenes toxicológicos a todo el personal policial uniformado, administrativo y obrero, que labora en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, para lo cual se ordenó al ciudadano Comandante General de la Institución, la práctica obligatoria y sin excepción alguna, de tales exámenes, igualmente se indicó que podría ser practicada de manera discrecional cuando a criterio del Comandante General fuese necesario. El referido artículo 5, establece que:
[…Omissis…]
Este Juzgado aprecia que los vicios imputados al acto administrativo impugnado se encuentran centrados en la presunta violación del derecho a la defensa, del debido proceso y de la presunción de inocencia y alegó el vicio en la motivación del acto.
Con relación al primero de los vicios mencionados, esto es, a la presunta violación al derecho al debido proceso y a la defensa así como la presunta violación a la presunción de inocencia, el recurrente alegó: […]
[…Omissis…]
Ahora, en el presente caso, este Tribunal debe indicar que el acto administrativo impugnado, Resolución Nº A-022-2009 tuvo su origen en el Decreto Nº 260, de fecha 08 de julio de 2009, dictado por el ciudadano Hugo Cabezas, Gobernador del Estado Trujillo, que, de conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Comercio de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas acordó la práctica anual de exámenes toxicológicos a todo el personal policial uniformado, administrativo y obrero, que labora en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, para lo cual se ordenó al ciudadano Comandante General de la Institución, la práctica obligatoria, sin excepción de tales exámenes.
[…Omissis…]
Tal situación conlleva a es[e] Tribunal a señalar que, efectivamente, una vez determinadas las resultas del examen toxicológico practicado, se procedió de seguidas a la destitución del querellante, sin que se evidencie en autos la instrucción de un procedimiento administrativo previo durante el cual la parte actora haya expuesto alegatos a su favor, o en definitiva haya ejercido su derecho a la defensa.
No obstante ello, este Tribunal debe hace mención a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000021, (Caso: Lixido José Solarte Vs. Alcaldía Del Municipio Libertador Del Distrito Capital); en la cual dicho Órgano Jurisdiccional se pronunció con relación al alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso relacionado a un funcionario que fue destituido sin procedimiento previo, pese a encontrarse inmerso en una causal de destitución:
Así, la Corte precisó:
[…Omissis…]
Dicho criterio fue reiterado por la mencionada Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 2010-653, de fecha 17 de mayo de 2010, caso: Williams José Lozano Becerra, contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, agregándose además lo siguiente:
En es[e] orden de ideas, habiendo denunciado el recurrente ausencia de procedimiento administrativo previo a su destitución, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y, aún, del contencioso administrativo.
A tal efecto, es preciso hacer mención a la Sentencia N° 1248, de fecha 20 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que indicó:
[…Omissis…]
En el presente caso, es[e]Tribunal observa que la ocurrencia de la causal de destitución especial (prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo 5 del Decreto Nº 260, de fecha 08 de julio de 2009, dictado por el ciudadano Hugo Cabezas, Gobernador del Estado Trujillo) impuesta al recurrente fue comprobada en sede administrativa por medio de las actuaciones realizadas por las Fuerza Armadas Policiales del Estado Trujillo en cumplimiento del Decreto Nº 260, dictado por el Gobernador de la misma Entidad, de las cuales se evidenció el nombre del hoy querellante ciudadano Edixón José Hernández Briceño como: ‘…positivo para Marihuana….’. Como se indicó, la Administración Estadal procedió a dictar la Resolución Nº A-022-2009, de fecha 19 de agosto de 2009, por medio de la cual se destituyó al querellante de la Institución Policial por encontrarse incurso en la falta grave contemplada en el artículo mencionado.
Por las consideraciones expuestas en las sentencias citadas, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y que este Tribunal hace suyas, aún y cuando lo procedente es la realización del procedimiento administrativo previo a la imposición de la causal de destitución a un funcionario público a cuyos efectos, es[e] Tribunal exhorta a la Administración Estadal a observar tal procedimiento; es[e] Órgano Jurisdiccional señala que, en el presente caso, la falta de procedimiento previo no debe ser considerada por es[e] Tribunal como generadora de la nulidad de la Resolución impugnada, tal y como fuere solicitada, pues, como se expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que se fundamenta la pretensión, se hizo desaparecer la situación de indefensión originaria. Cabe destacar que para que la aplicación la prueba en análisis sea exitosa debe contarse con el elemento sorpresa para garantizar la obtención de resultados confiables y exactos en la detectación de los posibles consumidores, toda vez que el aviso con anticipación sobre la práctica del examen podría dar lugar a que el consumidor alertado se abstenga de consumir la sustancia o proceda a desintoxicarse con los fines de arrojar resultados negativos, ya que al encontrarse en sobreaviso de la prueba, la persona puede prepararse para eliminar las sustancias que inciden en los resultados; lo que hace ver a este Juzgado que ordenar se realice el procedimiento administrativo en el presente caso, perdería sentido la aplicación del examen toxicológico, ya siendo conocidos por parte del funcionario los fines a los cuales va dirigida. Así se declara.
En consecuencia, tal como se ha señalado en las sentencias supra transcritas, en casos como el presente, no debe quedar irresoluto el problema de fondo, en virtud de que existen y se tienen los elementos suficientes para decidir sobre el mismo; de manera de poder satisfacer el mandato constitucional contenido en el artículo 257, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material. Así se decide.
Por otra parte, y siguiendo los alegatos del recurrente, es preciso hacer mención a la presunción de inocencia. Es[e] Órgano Jurisdiccional debe aclarar que en virtud del principio de presunción de inocencia alegado, previsto en el numeral 2 del articulo [sic] 49 del vigente texto constitucional, toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes.
Sobre este punto en particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de agosto de 2003, caso: Hely Rafael Socorro Benítez, sostuvo lo siguiente:
[…Omissis…]
La actividad probatoria en el caso que nos ocupa, es[e] Tribunal la encuentra circunscrita en el registro y codificación para la toma de muestras en que participaron los ciudadanos: Alberto Quintero, Comandante General de la Policía del Estado Trujillo; Clemencia Acero, Abogada IV, Consultora Jurídica de la Policía del Estado Trujillo; Miuna Paredes, Médico Jefe del Departamento de Servicios Médicos de la Comandancia General; Laura Mendoza, Asistente Administrativo V de la División de Personal de la Comandancia General; Josefina Briceño, Coordinadora de Laboratorio de Fundasalud; Jalixa Rodríguez, Farmaceuta III, Analista Toxocológico del C.I.C.P.C; Ingrid Domínguez, Médico Toxicológico de Fundasalud; Milagros Barrueta, Jefe de Laboratorio de la Comandancia General; Wendy Gil, Coordinadora Estadal de Enfermería; Jesús Infante, Enfermero del Hospital José Gregorio Hernández; Ana Cabrera, Enfermera del Hospital José Gregorio Hernández; Dexy Torrealba, Enfermera de la Comandancia General, Rosario Delgado, Enfermera de ESPOTRU; así como también los jefes de comisarías y funcionarios policiales convocados, se procedió al registro y codificación para la toma de muestras para la realización de la prueba por los propios funcionarios, bajo le supervisión de los expertos toxicológicos; así como las resultas de dicha práctica.
Igualmente, se entiende formado parte de la misma actividad probatoria previa a la imposición de la sanción administrativa, las resultas de la práctica realizada a los funcionarios policiales del Estado Trujillo que fueron informadas al ciudadano Alberto Daniel Quintero, Comandante General de la Policía del Estado Trujillo según Oficio de fecha 06 de agosto de 2009 emanado de la Dra. Ingrid Domínguez, médico toxicológico de la Fundación Trujillana de Salud del Hospital Dr. José Gregorio Hernández de Trujillo, Estado Trujillo.
Por consiguiente, es[e] Tribunal debe desestimar el alegato de la violación al principio de presunción de inocencia; así como los alegatos de violación al derecho a la defensa y al derecho al debido proceso como tendentes a la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, con base a lo ya supra expuesto. Así se declara.
Consecuencialmente, es[e] Tribunal debe desestimar las presuntas violaciones al “derecho al respeto de la integridad física, psíquica y moral, el derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen confidencial y reputación todos conculcados en evidente concurrencia pluriofensiva de los derechos que le conciernen como ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela con una inminente imputación denigrante y ofensiva en su condición de cabeza de un grupo familiar …” debido a que las mismas devienen de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.
Dentro de este marco, este Tribunal debe pronunciarse sobre lo indicado por el recurrente según el cual, el Hospital Pedro Emilio Carrillo de Valera, Fundación Trujillana de Salud, ‘…NO ES DE RECONOCIDA IDONEIDAD PROFESIONAL Y CONFIABILIDAD DEL ESTADO…’; con relación a lo cual no se encuentra formando parte del expediente judicial algún elemento probatorio que lleve a la convicción de este Tribunal acerca del hecho alegado, a saber, la falta de idoneidad profesional y confiabilidad del centro de Salud que intervino en el presente asunto; en mérito de lo cual, este Tribunal observa que dicho alegado debe ser desechado de plano. Así se determina.
Dicho esto, debe señalar este Juzgado que la práctica del examen toxicológico se fundamentó en la disposición legal contenida en el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que a tenor dispone:
[…Omissis…]
De la norma transcrita, tendremos que la prueba o examen toxicológico a ser realizado a funcionarios públicos, obreros, contratados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las dependencias del Poder Moral, Institutos autónomos, empresas del Estado y del Municipio, la puede realizar el estado con carácter obligatorio, por lo que al tener tal carácter no será susceptible el funcionario de no someterse a ella, y especialmente no lo será para un funcionario de un cuerpo de seguridad del estado o de seguridad ciudadana, que son los encargados de velar por la protección de la colectividad; la paz en la ciudadanía, y el cumplimiento de la Ley, pues se hace necesario con tales eventos demostrarle a la sociedad que estos funcionarios de seguridad ciudadana gozan de idoneidad y que no podrán estar actuando bajo la influencia que genera un uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
[…Omissis…]
Lo anterior tiene relevancia dado que el Decreto Nº 260, que rigió las actuaciones administrativas practicadas, prevé en su artículo 3, lo siguiente:
[…Omissis…]
Ello así, este Tribunal debe dejar claro que en el presente asunto se encuentra cumplido el extremo previsto en el artículo 3 del Decreto Nº 260, que fue citado, pues se constató que se había la supervisión del Departamento de Servicios Médicos de la Institución Policial, con lo cual queda desvirtuado el alegato esgrimido por la representación judicial del recurrente al indicar que: ‘…No hubo presencia ni supervisión durante el procesamiento de las muestras por parte del departamento de servicios médicos de las FAPET, como lo ordena el mismo Decreto Nº 260 de fecha 18-07-2009 y ello se evidencia tal y como se desprende de las secuencias anteriormente citadas.’.
Así las cosas, no es suficiente la simples afirmaciones del querellante relativas a la supuesta ilicitud del examen que se le realizó para considerar que no es cierto el resultado que se obtuvo al practicársele el examen, cuando no trae a los autos medio de prueba alguno que desvirtué la legalidad del examen toxicológico practicado y haga considerar a esta Dependencia Judicial que hubo algún fraude al atribuirle un resultado positivo a la prueba antidoping, en consecuencia, debe tenerse como debidamente realizado tanto la prueba antidoping como el procedimiento para su elaboración. Así se establece. Así se decide.
Por otra parte, para comprobar que su representado nunca ha usado ni consumido ningún tipo de drogas, el recurrente presentó resultado de examen de Sangre y Orina para Marihuana y Cocaína realizado ante el “…Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED, de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, de Reconocida Idoneidad Profesional”. De igual modo, relacionado a ello, presentó la ‘…Inspección Extrajudicial ante la Notaría Quinta de Barquisimeto estado Lara en fecha 29 de agosto de 2009 para que certificara los resultados de la Prueba Toxicológica que se realizo (sic) en el Laboratorio Clínico TOXIMED de esa Localidad…’
[…Omissis…]
Visto de esta forma y sin perjuicio a la buena fe, que siempre debe ser presumida conforme a la normativa civil que rige nuestro ordenamiento jurídico, aplicable supletoriamente en el presente juicio, se debe indicar que no consta ningún elemento probatorio a los autos que lleve a la convicción de esta sentenciadora que el Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED, de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara sea ‘…de Reconocida Idoneidad Profesional’. Sin embargo, es[e] Tribunal debe ceñirse a los principios que rigen la actividad probatoria; y con ello, a la oportunidad en la cual fue realizada la muestra de orina por parte del Organismo Estadal Trujillano, a saber, el 13 de julio de 2009, oportunidad en la que fue hallado al hoy querellante como: ‘…positivo para Marihuana….’; considerándose pues que la prueba presentada relacionada examen de Sangre y Orina para Marihuana y Cocaína hecha ante el ‘…Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED, de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara’ realizada en fecha 18 de agosto de 2009 (más de un mes después) no debe ser considerada por este Tribunal como conducente al hecho de la existencia o no del consumo de la sustancia estupefaciente mencionada y que se hizo constar en el acto administrativo impugnado, más aún cuando el resultado puede variar con el tiempo, como se señaló supra, pues podría dar lugar a que el consumidor alertado se abstenga de consumir la sustancia o proceda a desintoxicarse con los fines de arrojar resultados negativo.
Así pues, los exámenes posteriores no ofrecen la suficiente seguridad sobre la detección del consumo. Siendo ello así, el examen y resultado obtenido por las autoridades pudo ser valorado máxime si fue obtenido de forma voluntaria, como consta en autos, por lo que mal puede el querellante pretender desconocer en estos momentos los resultado iníciales y pretender que se valoren otros exámenes practicados después de los acontecimientos, para tratar de desvirtuar los primeros resultados.
Por tal razón, indiferentemente de los resultados obtenidos en la prueba presentada a este Órgano Jurisdiccional, relacionada examen de Sangre y Orina para Marihuana y Cocaína hecha ante el ‘…Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED, de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara’; es[e] Tribunal observa que la misma no resulta conducente al hecho que la parte pretende probar que ‘…[compruebe] y [demuestre] la voluntad cierta de [su] representado de demostrar su condición de persona idónea, incapaz de incurrir en el hecho que se imputa.’; por haber sido realizada con notable posterioridad (más de un mes después), lo cual podría hacer desaparecer los efectos de la sustancia estupefaciente mencionada. Así se declara.
En consecuencia, es[e] Tribunal debe indicar que las pruebas relacionadas al examen de Sangre y Orina para Marihuana y Cocaína realizado ante el ‘…Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED, de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, de Reconocida Idoneidad Profesional’ y la ‘…Inspección Extrajudicial ante la Notaría Quinta de Barquisimeto estado [sic] Lara en fecha 29 de agosto de 2009 para que certificara los resultados de la Prueba Toxicológica que se realizo (sic) en el Laboratorio Clínico TOXIMED de esa Localidad…’ sólo resultarían idóneas para probar a es[e] Tribunal que en la fecha en que fueron practicadas, a saber, el 18 de agosto de 2009, según el método llevado a cabo por el laboratorio referido, el querellante resultó “Negativo” para la “Marihuana (Tetrahidrocannabinol), Alcaloides (Cocaína, Bazuco, Crack) y Opiacenos (Heroína)”. Así se declara.
En otro sentido, la representación judicial del querellante alegó que el acto administrativo impugnado es ‘…un acto autoritario sin motivación jurídica ni fáctica…’, a tal efecto, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa y de la Corte Contencioso Administrativa, asumido por esta Juzgadora, que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.
[…Omissis…]
En corolario con los análisis anteriores, encontrando en la Resolución impugnada los extremos legales antes descritos, esta sentenciadora desecha el vicio de que el acto administrativo impugnado sea “…un acto autoritario sin motivación jurídica ni fáctica…”. Así se decide.
Por consiguiente y no existiendo razón jurídica que justifique la procedencia del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en lo que respecta a la nulidad de la Resolución Nº 022-2009, de fecha 19 de agosto de 2009, este Tribunal observa que los efectos de la misma deben conservarse, por lo que se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el referido acto administrativo impugnado. Así se decide.
En consecuencia, se niega el pago solicitado por concepto de ‘sueldos caídos y otros beneficios que le correspondan desde la fecha de su destitución (…) como funcionario de las Fuerzas Armadas y Policiales del estado Trujillo; hasta la fecha que efectivamente se reincorpore (…)’. Así se decide.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la acción principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud subsidiaria de cobro de “prestaciones sociales y demás rubros”, pasa a considerar este Juzgado lo que de seguida se expone.
[…Omissis…]
En razón de las consideraciones señaladas, este Tribunal pasa a considerar lo siguiente en cuanto a los conceptos solicitados:
En el caso de autos, para el cálculo de la prestación de antigüedad y los intereses sobre prestación de antigüedad (fideicomiso), por no constar en autos recibo alguno que acredite el pago por parte de la querellada de los prenombrados conceptos; es forzoso para este Juzgado acordarlos conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por remisión expresa del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, partiendo del tiempo de servicio prestado por la querellante, vale decir desde el 15 de febrero de 2008, que ingresó a la Institución Policial según se evidencia de la constancia de trabajo (folio 41); hasta el 25 de agosto de 2009, que egresó de dicha Administración, según se verifica de la Resolución Nº 022-2009 donde se le notificó del cese de sus funciones (folio 80 y siguientes). Así se decide.
Por otra parte, en cuanto a los ‘demás rubros’ reclamados, es[e] Juzgado observa que el querellante no especificó con claridad en su recurso contencioso administrativo funcionarial, los conceptos a los cuales hacía referencia, ni los períodos sobre los cuáles los solicita se le cancelen, ni el basamento para solicitarlos, ni forma de cálculo alguno, simplemente se limitó a peticionarlos.
Así las cosas, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:
[…Omissis…]
Conforme a lo que establece el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Tal deber del juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito de la querella todos aquellos beneficios legales y contractuales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada. En consecuencia, al no haberse especificado con claridad y alcance las pretensiones pecuniarias que peticiona por “demás rubros” reclamados, este Tribunal desecha el referido pedimento. Así se decide.
Con relación a los intereses de mora este Tribunal los acuerda de conformidad con la norma prevista en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que como se indicó debe ser garantizado por los operadores de justicia, tal como lo ordena el artículo 19 de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela debido que los mismos forman parte de un derecho constitucional no disponible e irrenunciable, que el Órgano Jurisdiccional está llamado a tutelar, siendo que con el pago de tales intereses se pretende paliar, la demora en que incurre la Administración, al hacer efectivo el pago a las prestaciones sociales a los sujetos que de la misma egresan, en virtud de lo cual se estima procedente el pago de intereses moratorios sobre las prestaciones sociales adeudadas, hasta tanto se hagan efectivas las mismas, los cuales se calcularán atendiendo a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela de acuerdo con el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, con la advertencia que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), según lo indicado en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-381, expediente N° AP42-N-2006-000465, de fecha 19 de marzo de 2007 (Caso: Glenda Sonsire Vs. Instituto De Cultura Del Estado Portuguesa).
En sintonía con lo expuesto, es[e] Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar la acción subsidiaria de cobro de “prestaciones sociales y demás rubros” solicitada en el presente recurso. Así se decide.
Finalmente, en mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para es[e] Tribunal declarar Sin Lugar la acción principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, Parcialmente Con Lugar la acción subsidiaria de cobro de “prestaciones sociales y demás rubros”, debiéndose ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, es[e] Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contenciosa Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2009, por el abogado Miguel Sequera Adriani, actuando como apoderado judicial del ciudadano EDIXÓN JOSÉ HERNÁNDEZ BRICEÑO, ambos antes identificados, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO.
SEGUNDO: SIN LUGAR la acción principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2009, por el abogado Miguel Sequera Adriani, actuando como apoderado judicial del ciudadano EDIXÓN JOSÉ HERNÁNDEZ BRICEÑO, ambos antes identificados, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO.
TERCERO: Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos la Resolución Nº 022-2009, de fecha 19 de agosto de 2009, dictada por el ciudadano Alberto Daniel Quintero Valero, Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, que destituyó al querellante.
CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción subsidiaria por cobro de “prestaciones sociales y demás rubros”, solicitada en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2009, por el abogado Miguel Sequera Adriani, actuando como apoderado judicial del ciudadano EDIXÓN JOSÉ HERNÁNDEZ BRICEÑO, ambos antes identificados, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO. En consecuencia:
4.1 Se ACUERDA el pago de los conceptos de antigüedad; intereses sobre la antigüedad e intereses de mora.
4.1 Se NIEGAN los conceptos de “demás rubros” reclamados.
QUINTO: Exhorta a la Administración recurrida a que, en casos similares al de autos, instruya el respectivo procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, con estricta observancia a las normas que, sobre la material procedimental, consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
SEXTO: No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto
[...Omissis…]”.
III
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 27 de julio de 2011, la abogada Sara Isabel Sequera Rodríguez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Edixon José Hernández Briceño, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó, que “[…] [fue] un hecho no controvertido y debidamente evaluado por la juez a quo, de que no se instruyó el debido proceso en franca violación de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 constitucional que señalan el derecho a la defensa y el debido proceso y que el acto administrativo descansa en el Resultado de una modalidad de prueba de orientación Antidoping que al decir de la administración dio positivo en marihuana, ordenando, sin más a la División de Personal, dictar la correspondiente Resolución [sic] de Destitución [sic] en contra de [su] representado” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] muy a pesar de que la Juez a quo llegó a la conclusión que el acto administrativo fue realizado sin el debido proceso, como efectivamente sucedió, descansa su decisión en tres sentencias emanadas de las Cortes y la Sala Político Administrativa, que según su criterio encajan perfectamente en el caso bajo análisis, pero sin tomar en consideración que para la procedencia de tales criterios jurisprudenciales, el caso en específico debe descansar en una serie de requisitos para su procedencia” (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “las mencionadas sentencias todas son concluyentes en afirmar que si bien la Administración no sustanció un procedimiento con miras a destituir al querellante, éste expuso de manera efectiva —a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que fundamenta su pretensión, haciendo desaparecer así la situación de indefensión originaria, lo que significa que en casos como estos dadas sus especificaciones particulares de la actuación administrativa impugnada, obligaría a la Administración a incoar un procedimiento administrativo con miras a expulsarlo de nuevo, aduciendo para ello exactamente las mismas razones que fundamentó el acto que hoy se impugna, esto es: los distintos y reiterados hechos irregulares no acordes con la institución policial en la cual prestaba sus servicios” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] en alguno de los casos citados el querellante no presentó pruebas que desvirtuaran los hechos imputados en sede administrativa y en otros habiendo presentado sus argumentos no los desvirtuó y es esa la razón que [les] motiva a recurrir en Apelación ante esta Corte para demostrarle a Ustedes que efectivamente los argumentos presentados en representación de [su] cliente estaban dirigidos a enervar el hecho tan infame por la cual se le destituyó de ese cuerpo policial. [Hizo] notar, como const[ó] del Informe fechado 06 de agosto de 2009, dirigido al Comandante de la Policía del Estado Trujillo, suscrito por la Dra. Ingrid Domínguez, Toxicólogo, refiere que de una población total de CUATROCIENTAS OCHENTA Y DOS (482) muestras, resultaron sospechosas DOSCIENTAS NUEVE (209) muestras biológicas (esto es un 43,360%) de la población de Funcionarios sometidos a este antidoping... Indic[ó] el texto que se realizaron dos pruebas de inmunoensayo cromatográfico de un solo paso, que detecta la presencia de cocaína y marihuana en la orina…Que los reactivos utilizados fueron para Cocaína: lote 036022, marcas SD con fecha de vencimiento 26-05-2010 y para Marihuana Lote 037020, marca SD con fecha de vencimiento 07-04-2010. De ser veraces estos resultados, [ese] Cuerpo debió ser intervenido de inmediato. Pero un posterior análisis, éste sobre las DOSCIENTAS NUEVE (209) muestras sospechosas. También de Orientación, seleccionó a diez (10) positivos para Cocaína y seis (06) positivos para marihuana, cuyo procedimiento utilizado por el experto, así como el laboratorio donde se procesó […].Y su eficacia no [fue] de certeza, sino de orientación y fue conocido el resultado por los examinados, con más de VEINTICINCO (25) días después de haberles sido tomado las muestras... Si se toma como válida la referencia doctrinal y jurisprudencial de la Corte Segunda, que asume como término, tres (3) días para mantener en el cuerpo humano la presencia apreciable de substancias prohibidas y ser detectadas, solo dentro de ese tiempo, cabe preguntarse qué o cuál opción puede alegar, ante una situación como ésta, quienquiera que haya sido, sometido a la prueba antidoping, y solo pueda conocer un resultado después de VEINTICINCO DÍAS de la toma de sus muestras biológicas […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Adujo que “[n]o [pretendió] enervar la facultad del Gobernador del Estado para implementar lo anteriormente expresado, pero es imprescindible que los lineamientos operativos del procedimiento, se fundamente y se desarrolle conforme lo indica en sus considerandos, esto es, lo establecido en la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Artículos 86 al 106) en concordancia al texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 49 y numerales 1,2,3 y 5” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[l]a aplicación sesgada de los textos legales, en el único propósito de castigar una actividad asocial como lo es el consumo comprobado de sustancias prohibidas, en el caso que [le] ocupa, por Funcionario Policial, deberá estar revestida de la legalidad que le imponen el resguardo y respeto de los derechos fundamentales y esenciales a la persona humana, establecidos en los textos constitucional y legal y aplicados contextualmente al caso concreto. Asumiendo, que para el establecimiento de la responsabilidad administrativa, se hubiere efectuado mediante una prueba que implique CERTEZA y no una mera orientación como fue el caso que [le] ocupa, el contenido y alcance del llamado Método Estocástico, ello no implica que para esa aplicación de este método, se vulneren de manera grosera tanto el texto de la citada Ley (TITULO IV, PROCEDIMIENTOS, CAPITULO 1 Artículos 105, 106 y 107) como los principios y derechos fundamentales establecidos en el texto Constitucional antes referido. La Juez Aquo [sic], con una innegable experiencia y conocimiento sobre estas materias ha debido basar su veredicto conforme a lo establecido en el artículo 334 del texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desechar este desafuero legal” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Indicó que “[c]omo [pudieron] observar a pesar de la interpretación literal y tradicional del precepto oír, la garantía constitucional de la defensa en juicio es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados. Es pues en interés de aquélla como de éstos. Y de manera clara se concluy[ó] que el principio de oír al interesado antes de decir algo que lo va a afectar no es solamente un principio de justicia, es también un principio de eficacia, porque asegura un mejor conocimiento de los hechos, contribuye a mejorar la administración y garantiza una decisión más justa. Este derecho a ser oído es un derecho transitivo que requiere alguien que quiere escuchar para poder ser real y efectivo, y este deseo de escuchar supone de parte de la Administración: la consideración expresa de los argumentos y cuestiones propuestas por el interesado (artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), la obligación de decir expresamente las peticiones y la obligación de fundamentar las decisiones articulo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), analizando los aspectos propuestos por las partes e incluso aquellos que surjan con motivo de la solicitud, petición o recurso, aunque no hayan sido alegados por los interesados (artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] muy a pesar de que el criterio jurisprudencial que apunta a que en casos como el presente, donde se haya violado el derecho a la defensa en sede administrativa puede utilizarse el procedimiento en sede jurisdiccional para desvirtuar lo alegado por la Administración, y es esa la razón que [le] motiva a demostrarle ciudadanos magistrados de esta ilustre corte [sic] a través de este recurso formal de Apelación que si se atacó con vehemencia en todo lo largo del proceso jurisdiccional la falsedad en la cual descansa el acto administrativo y que lo constituye la prueba Antidoping que al decir de la administración dio positivo en Cocaína, ordenando a la división dictar la correspondiente Resolución de Destitución en contra de [su] representado y que la Juez a quo no [les] permitió ejercer a plenitud el derecho a la defensa y el debido proceso en virtud de que no se [le] admitió las pruebas encaminadas a desvirtuar el acto impugnado, así como tampoco consideró ni valoró en su dimensión total las pruebas que si permitió sean admitidas para arribar a la conclusión a la que llegó en su fallo” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Expresó que “[…] se promovió en sede jurisdiccional la prueba de Experticia y la prueba de testigos, las mismas no fueron admitidas por la juez a quo, señalando en su auto de admisión de pruebas que con relación a las pruebas promovidas en los puntos 1 y 2 del Capítulo II, este Tribunal no las admite por cuanto las mismas son consideradas impertinentes, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del Código de procedimiento Civil y con relación a la prueba de Testigos la juez a quo tampoco las admite, al señalar que lo que es pretendido a través de éstas, es otorgarle valor a unos resultados realizados extraoficialmente y determinar unos procedimientos que pueden establecerse por otros medios probatorios, sin que pueda desprenderse de lo señalado por el promoverte que se pretenda desvirtuar el objeto de la controversia” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Igualmente advirtió que “[…] contra el auto que negó la admisión de pruebas se apeló formalmente ante ésta Corte, en otras de causas similares instauradas contra las FAPET y actualmente se encuentra en espera de la sentencia de apelación, la cual fue oída por el [sic] a quo en un solo efecto devolutivo, cuando debió oírla en ambos efectos, en razón de que es importante a los efectos de la sentencia que se proferiría y que terminó siendo contraria a derecho” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Señaló que “[…] [se] encontrar[on] con la imperiosa necesidad de denunciar la violación nuevamente de que fue objeto [su] representado en sede jurisdiccional de no podérsele admitir y evacuar las pruebas tendientes a desvirtuar lo presumido por la administración y sobre la cual descansó el ilegal acto administrativo que hoy se impugna, y donde la juez a quo casualmente descansa su sentencia con fundamento a que en casos como el de marras al no haber procedimiento administrativo el mismo puede ser sustituido por las defensas ejercidas en sede jurisdiccional, pero que tampoco se las permitió al no admitir las pruebas que estaban dirigidas a enervar la infame prueba sobre la que descansa el ilegal acto administrativo que hoy [impugnaron]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] aun cuando se admitió las pruebas documentales anexas al Capítulo I de [su] escrito de promoción, y que fueron debidamente valoradas por la a quo, donde se encuentra la prueba toxicológica y la inspección judicial, no se me permitió con arreglo a la libertad probatoria admitir la valoración de pertinencia y certeza de las pruebas realizadas tanto de la prueba antidoping hecha por la administración como de la experticia realizada por [su] persona ante un laboratorio clínico, trayendo al estrado a los expertos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Expresó que “[l]a evacuación de esta prueba es tan fundamental en razón de que a través de ella tendría la oportunidad, en primer lugar de llamar a declarar los expertos que realizaron la prueba antidoping por la administración y así poder demostrar los métodos, alcances y resultados de la experticia, llevando al convencimiento del Juez, que la prueba sobre la cual descansa el acto administrativo fue mal realizada por los siguientes hechos y que fueron alegados en el escrito libelar […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[l]as muestras fueron procesadas en el laboratorio del Hospital Pedro Emilio Carrillo de Valera, de Fundación Trujillana de la Salud que sin menoscabo de su capacidad, este laboratorio NO ES DE RECONÓCIDA IDONEIDAD PROFESIONAL Y CONFIABILIDAD DEL ESTADO, para estas actividades, además de que los reactivos ya se encontraban pronto a vencerse” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Manifestó que “[n]o hubo la presencia ni supervisión durante el procesamiento de las muestras por parte del departamento de servicios médicos de las FAPET, como lo ordena el mismo Decreto N°. 260 de fecha 18-07-2009 y ello se evidencia tal y como se desprende de la forma en que fue recabada la prueba” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que hubo “[o]tros hechos que aun cuando no se mencionaron por razones profesionales en el escrito de querella pero que son importantes a los efectos de la evacuación de la prueba era de que los reactivos utilizados para la prueba toxicológica además de tener una durabilidad aproximada de cuatro años ya les faltaba menos de un año por vencerse y decimos aproximadamente porque lamentablemente y en contra de lo sucedido el tiempo de aproximación de vencimiento hace que la prueba no sea confiable a los efectos de que los reactivos pierden su capacidad, además que tales reactivos estaban almacenados en condiciones que no eran las apropiadas tales como en un cuarto con mucha humedad y en la habitación donde se almacenaba, se guarda todo el armamento de la FAPET” (Corchetes de Esta Corte y mayúsculas del original).
Alegó que “[…] se violó la cadena de custodia de la prueba, tanto es así que de una lectura del informe que dio infamemente positivo tiene un numero de cédula de identidad que no pertenece al de [su] representado, lo que significa que la prueba a [su] entender no pertenece a él, pudo confundirse en el traslado” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] de la misma forma la evacuación de la prueba toxicológica realizada por [su] representado en el laboratorio clínico TOXIMED y poder traer al estrado jurisdiccional a los expertos que la realizaron le demostrarían al juez que conociera de la causa que esta prueba si cumplía con las condiciones y los requisitos necesarios para su evacuación demostrando con ello y la declaración de los expertos comparativamente con lo que señalan los expertos que realizaron la otra experticia, la forma más idónea de realizar la prueba, el aseguramiento de la cadena de custodia, el tipo de reactivos que deben ser utilizados, la confiabilidad del reactivo en el tiempo, el lugar apropiado de guardar los reactivos, la forma de tomar la muestra y a la conclusión a que llegan los expertos, para ilustrar al juez sobre el contenido y alcance de la prueba y desvirtuar la prueba antidoping ilegalmente realizada, ejerciendo plenamente el derecho a la defensa que la prueba que sirvió de fundamento al ilegal acto administrativo no era confiable” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Sostuvo que “[…] trayendo a todos los expertos a declarar hubieron tenido la situación mucho más clara, además se pidió la declaración de otro experto toxicológico ANA MARIA [sic] ZAMBRANO ajena a ambas pruebas para que de manera plena unido a los demás testimonios nos ofreciera un análisis comparativo de la idoneidad de ambas pruebas, pero lamentablemente tampoco se admitió la misma” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] muy por el contrario al argumento que utilizó la Ciudadana Juez a quo para desechar el argumento de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso en sede administrativa, y sacar una sentencia sin lugar, es el mismo argumento que utilizamos para Apelar, ya que según ese criterio que lo ha mantenido en forma pacífica y reiterada tanto por estas ilustres Cortes Contencioso Administrativa como por la Sala Político Administrativa, lejos de permitírseme el derecho a la defensa en sede jurisdiccional, la violación continuó y no se me permitió tampoco en sede jurisdiccional desvirtuar la prueba infame sobre la cual descansa el injusto e ilegal acto administrativo” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Expresó que fue “[…] injusto e ilegal, porque [su] representado es un Padre de Familia, que lleva un excelente hogar, que se ha mantenido en la Institución Policial con una conducta intachable, y que siendo este un pueblo donde todos [se conocen], jamás se ha sabido de un hecho tan penoso como el que se le pretende imputar como lo es el de ser un consumidor de droga” (Corchetes de esta Corte).
Que “[e]s imposible que un Funcionario que no presenta sanción ni apercibimiento de ninguna naturaleza en su carpeta, ahora se le diga que es un consumidor de droga, por el resultado qué arrojó una prueba que no cumplía con los requisitos mínimos exigibles de confiabilidad” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que “[…] la garantía constitución de la defensa en juicio es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo, pero en [su] caso ni se permitió en sede administrativa, ni en sede jurisdiccional, en razón de lo cual es necesario no entender, tal como lo expresa Duque (2010) a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razón o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que el Juez incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias que lo lleven a un silogismo errado en sus fallos. Y de manera clara se concluye que el principio de oír al interesado antes de decir algo que lo va a afectar no es solamente un principio de justicia, es también un principio de eficacia, porque asegura un mejor conocimiento de los hechos, contribuye a mejorar la administración y garantiza una decisión más justa” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Expresó que “[p]or esa razón tal como ha sido el criterio que ha desarrollado la jurisprudencia Contencioso Administrativa, este derecho a ser oído es un derecho transitivo que requiere alguien que quiere escuchar para poder ser real y efectivo, y este deseo de escuchar supone de parte no solamente de la Administración, que en nuestro caso lo violó, sino del propio Juez, la consideración expresa de los argumentos y cuestiones propuestas por el interesado, la obligación de decir expresamente las peticiones y la obligación de fundamentar las decisiones, analizando los aspectos propuestos por las partes e incluso aquellos que surjan con motivo de la solicitud, petición o recurso, aunque no hayan sido alegados por los interesados” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó que se le “[…] tom[e] en consideración [sus] argumentos y [se] declar[e] con lugar la apelación interpuesta a los fines de que se ordene reponer la causa al estado de que se [les] admita la evacuación de las pruebas tendentes a demostrar los alegatos que aseguren al juez el convencimiento pleno de la decisión que ha de tomarse en el presente asunto” (Corchetes de esta Corte).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
-Del recurso de apelación interpuesto.
Así las cosas, considera este Órgano Jurisdiccional, que el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo funcionarial resuelto en primera instancia, lo constituye la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº Aº 0220-2009, de fecha 19 de agosto de 2009, dictado por el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, mediante la cual se resolvió la destitución del hoy querellante ciudadano Edixon José Hernández Briceño, del cargo de Agente de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, por encontrarse incurso en la falta grave contemplada en el artículo 84 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo, se evidencia que en fecha 16 de septiembre de 2010, el Juzgado a quo dictó sentencia definitiva declarando sin lugar la acción principal y parcialmente con lugar la pretensión subsidiaria.
Ello así se observa que la parte querellante fundamentó su recurso de apelación en contra de la declaratoria asumida por el Juzgador in commento con ocasión a la acción principal (nulidad del acto de destitución supra mencionado), en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que a su decir, el a quo no le permitió en sede jurisdiccional evacuar los medios de pruebas pertinentes para enervar el examen toxicológico sobre el cual se respalda el acto impugnado, asimismo, sostuvo que dicho acto fue dictado en ausencia del procedimiento legalmente establecido. Ello así solicitó que, se declare con lugar la apelación interpuesta y se reponga la causa al estado procesal de admisión y evacuación de las pruebas que le fueron inadmitidas, en virtud de que a su decir le fue conculcado su derecho a la defensa, al debido proceso, puesto que no hubo supervisión de las muestras de la prueba realizada y el informe de la prueba antidoping se encuentra viciado.
Ante la situación planteada, este Órgano Jurisdiccional por razones metodológicas pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto en la forma siguiente:
- De la Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
1.- De la presunta ausencia de valoración de la prueba testimonial y de experticia:
Arguyó la representación judicial del apelante que “[…] muy a pesar de que el criterio jurisprudencial que apunta a que en casos como el presente, donde se haya violado el derecho a la defensa en sede administrativa puede utilizarse el procedimiento en sede jurisdiccional para desvirtuar lo alegado por la Administración, y es esa la razón que [le] motiva a demostrarle ciudadanos magistrados de esta ilustre corte [sic] a través de este recurso formal de Apelación que si se atacó con vehemencia en todo lo largo del proceso jurisdiccional la falsedad en la cual descansa el acto administrativo y que lo constituye la prueba Antidoping que al decir de la administración dio positivo en Cocaína, ordenando a la división dictar la correspondiente Resolución de Destitución en contra de [su] representado y que la Juez a quo no [les] permitió ejercer a plenitud el derecho a la defensa y el debido proceso en virtud de que no se [le] admitió las pruebas encaminadas a desvirtuar el acto impugnado, así como tampoco consideró ni valoró en su dimensión total las pruebas que si permitió sean admitidas para arribar a la conclusión a la que llegó en su fallo” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Igualmente, señaló que “[…] se promovió en sede jurisdiccional la prueba de Experticia y la prueba de testigos, las mismas no fueron admitidas por la juez a quo, señalando en su auto de admisión de pruebas que con relación a las pruebas promovidas en los puntos 1 y 2 del Capítulo II, este Tribunal no las admite por cuanto las mismas son consideradas impertinentes, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del Código de procedimiento Civil y con relación a la prueba de Testigos la juez a quo tampoco las admite, al señalar que lo que es pretendido a través de éstas, es otorgarle valor a unos resultados realizados extraoficialmente y determinar unos procedimientos que pueden establecerse por otros medios probatorios, sin que pueda desprenderse de lo señalado por el promoverte que se pretenda desvirtuar el objeto de la controversia” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
En virtud de los argumentos anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional observa que el fundamento de la denuncia antes esgrimida se circunscribe al hecho de que supuestamente se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que el Tribunal A Quo no le admitió, ni valoró las pruebas anteriormente señaladas.
En este orden de ideas, es importante señalar que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso de conformidad con lo previsto en el cardinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, las partes tienen el derecho a oponer todas y cada una de las defensas que estime pertinente, así como acceder a todos aquellos medios probatorio que sean necesarios para la mejor defensa de sus intereses.
Dentro de este orden de ideas, también ha señalado nuestra máxima instancia que “el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración; que ambos forman parte del derecho a la defensa; y que, en consecuencia, la violación del derecho a la valoración de la prueba puede significar un menoscabo del derecho a la defensa de las partes en el proceso” (Sentencia Nº1062 del 19 de septiembre de 2000, caso: Henry Ramón Soto Reyes, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), por lo cual, el derecho a la valoración de las pruebas forma parte del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De igual manera, es menester señalar que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentran contenidos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, cuyo contenido reza lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
[…Omissis…]
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete […]” (Corchetes de esta Corte).
De la norma anteriormente citada se colige un principio jurídico rector tanto a nivel sustantivo como procesal, de acuerdo al cual el justiciable tiene derecho a ciertas garantías mínimas, a los fines de asegurarle un resultado justo y equitativo dentro del proceso judicial o administrativo, permitiéndole así la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al Juez o la autoridad administrativa.
De tal forma que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen un conjunto de garantías del ser humano, relacionadas con derecho que tienen las partes de ser oídas de la forma que prevé la Ley, otorgando a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, analizando de manera oportuna sus alegatos y pruebas, así como el derecho que tienen las partes a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso – que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo.
Como corolario de lo anterior, se deduce que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución Nacional.
Así pues, con relación a la alegada infracción del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Corte considera oportuno hacer mención que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, consta a los folios doscientos cincuenta y cinco (253) al doscientos cincuenta y ocho (256), que en fecha 2 de julio de 2010, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental emitió pronunciamiento sobre los elementos probatorios promovidos por las partes en la fase procesal correspondiente, negando la admisión concretamente de la prueba de experticia y testimoniales promovidas por el querellante.
Contra el referido auto de admisión, la parte querellante no ejerció recurso de apelación, tal como puede apreciarse de las actas y actos procesales siguientes al referido pronunciamiento. Siendo esto así observa este Órgano Jurisdiccional que en fecha 4 de octubre de 2010, la parte querellante apeló – a su decir de la decisión de fecha 2 de agosto de 2010- realizando un examen exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente se puede apreciar que en la mencionada fecha el A Quo dictó dispositivo del fallo, por lo que se considera que la representación judicial del ciudadano apela es de la decisión mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y parcialmente con lugar el cobro de prestaciones sociales; y no como quiere hacer entender el apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, ya que en ningún momento se evidencia en el presente expediente que el mismo haya apelado del auto mediante el cual se inadmitieron las pruebas promovidas por este.
Vistas las circunstancias de hecho que plantea el presente caso, es menester indicar que las partes en el curso del juicio que se discute, tienen oportunidades preclusivas para hacer uso de los medios previstos en el ordenamiento, a fin de mantener un control no sólo de las actuaciones que hagan valer las partes, sino de aquellas propias que realiza el Tribunal, de allí, que el proceso se caracterice, entre otros aspectos, por la preclusividad de los lapsos procesales.
Por lo tanto, el establecimiento de lapsos preclusivos en el orden de las fases que estructuran el procedimiento, como es el caso de la apelación de determinadas actuaciones, no puede entenderse como formalismos inútiles o actos de mera formalidad que pueden ser desplazados por el juez o las partes; los mismos obedecen a la oportunidad real y efectiva del ejercicio del derecho a la defensa y del acceso al debido proceso y, su debida concatenación obedece a razones de seguridad jurídica y paz social como última finalidad que rige el proceso.
Significa entonces que, el orden y temporalidad en la oportunidad de la realización de los actos procesales también corresponden a este fin, lo que a su vez, se traduce en una carga para cada una de las partes, de ejercer en su debido momento el derecho a la defensa en el tiempo y en el momento que la ley lo determine; la falta de diligencia (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) en el cumplimiento de las responsabilidades de la partes en la defensa de sus derechos, no puede ser subsanado ni alegado como argumento para la reapertura de los lapsos procesales, reposición de la causa, revocatoria o nulidad de los fallos; ni siquiera bajo la invocación de supuestos argumentos de fondo, que posiblemente puedan dar lugar a la procedencia de la pretensión que se ejerce. Para ello, precisamente, debe invocarse en su momento las garantías para su ejercicio, pues, esta condición de temporalidad obedece a las mencionadas razones de seguridad jurídica que debe fundar en toda causa, y no a un capricho del legislador y del juez, por falta de diligencia de las partes, las denuncias y excepciones a cuyo efecto puedan ejercerse. De modo que la estructuración de las formas procesales no puede ser confundida con simples formalismos.
En el caso de marras, encontramos que la parte apelante pretende la revocatoria del fallo de fondo, dejando entrever una presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso por parte del iudex, configurada a su decir, en la oportunidad en que se pronunció sobre los medios probatorios promovidos, toda vez que en su actuación, le negó la posibilidad de evacuar las pruebas de experticia y testimoniales sobre las cuales pretendía probar los hechos sostenidos por él, tendientes a desvirtuar un examen toxicológico sobre el cual se apoya el acto administrativo sancionatorio de destitución.
No obstante, es el caso, que de la revisión de las actas que integran el presente expediente, no se pudo constatar que contra el auto de admisión de pruebas -en cuyo contenido reposa la negativa del A quo de admitir y evacuar la experticia y testimoniales promovidas por el querellante-, se hubiere intentado el recurso de apelación que consagra la ley, a tenor de lo previsto en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, dentro del lapso de tres (03) días de despacho siguientes a la fecha de emisión del auto que niega la prueba.
De tal forma que, la falta de diligencia del querellante en hacer uso del recurso de apelación en su oportunidad procesal, entraña una renuncia tácita de evacuar los medios de pruebas sobre los cuales pretendía hacer valer su pretensión. En virtud de ello, no puede considerarse que el Tribunal A quo contravino la citada norma constitucional (Art. 49), ya que aún contra tal negativa, el recurrente disponía de mecanismos para pedir en su oportunidad, la revisión de esa providencia, que a su decir, causaba un gravamen, y que no lo hizo dentro del lapso preclusivo establecido en la ley, por lo que mal puede pretender la reposición de la causa por su propia negligencia, luego de dictada una sentencia de mérito. A todo evento, por demás, esta Corte no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse “formalidades” per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían.
De manera que, a juicio de esta Corte no se configura violación del derecho a la defensa y del debido proceso por parte del Juzgado iudex y menos indefensión, por cuanto no se constató la infracción de una norma procesal que haya limitado el real derecho de la parte apelante, pues, si bien hizo uso de los medios de defensas que la ley dispone para probar sus alegatos, y aún cuando el Tribunal inadmitió por no considerarlos idóneos, la parte querellante no hizo uso de los mecanismos ordinarios que disponía para apelar de esa negativa y, lograr en todo caso, que esta Alzada conociera en su oportunidad correspondiente, sobre la procedencia de tales medios probatorios, evidenciándose por el contrario, un desistimiento tácito de los recursos legales y de los medios probatorios inadmitidos, por lo que mal puede hacerlo en esta fase del proceso contra un fallo de mérito, luego de haber operado el lapso de apelación que tenía contra la providencia que le niega la admisión de pruebas. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0646, de fecha 8 de junio de 2011, Expediente Nº AP42-R-2011-000329).
En virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional, desestima la presunta violación al derecho a la defensa y niega la reposición de la causa al estado procesal de admitir y evacuar las pruebas a que hace referencia el querellante. Así se decide.
2) De la realización de la prueba antidoping y del resultado.
Después de lo anteriormente expuesto, del análisis detallado de las actas procesales se evidencia que la parte querellante alegó que en el “[…] Informe fechado 06 de agosto de 2009, dirigido al Comandante de la Policía del Estado Trujillo, suscrito por la Dra. Ingrid Domínguez, Toxicólogo, refiere que de una población total de CUATROCIENTAS OCHENTA Y DOS (482) muestras, resultaron sospechosas DOSCIENTAS NUEVE (209) muestras biológicas (esto es un 43,360%) de la población de Funcionarios sometidos a este antidoping […] de ser veraces estos resultados, este Cuerpo debió ser intervenido de inmediato. Pero un posterior análisis, éste sobre las DOSCIENTAS NUEVE (209) muestras sospechosas […] seleccionó diez (10) positivos para Cocaína y seis (06) positivos para marihuana […]”.
Igualmente, denunció la representación judicial del apelante que, “[…] muy por el contrario al argumento que utilizó la Ciudadana Juez a quo para desechar el argumento de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso en sede administrativa, y sacar una sentencia sin lugar, es el mismo argumento que utiliza[ron] para Apelar, ya que según ese criterio […] la violación continuó y no se permitió tampoco en sede jurisdiccional desvirtuar la prueba infame sobre la cual descansa el injusto e ilegal acto administrativo […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
En virtud de la denuncia realizada por el recurrente en apelación, esta Corte aprecia que riela a los folios 138 al 185 de la presente causa, expediente administrativo disciplinario realizado en contra ciudadano Edixon José Hernández Briceño en virtud, de estar el mismo incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 5 del Decreto Nº 260 de fecha 8 de julio de 2009, en concordancia con el artículo 84 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En dicho expediente administrativo disciplinario se constató que mediante Oficio de fecha 6 de agosto de 2009 (folios 141 al 143 del expediente judicial), la Doctora Ingrid de Domínguez remitió informe toxicológico, mediante el cual se determinó la presencia de Marihuana a en la orina del ciudadano Edixon José Hernández Briceño.
Igualmente, en fecha 10 de julio de 2009 (folio 154 del expediente judicial) se le notificó al ciudadano querellante que debía comparecer el día 13 de julio de 2009 a la sede del Centro Cívico de Seguridad Ciudadana de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, a objeto de que le fuera practicada prueba toxicológica, de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 260 de fecha 8 de julio de 2009.
Sobre la base de lo anterior, se evidenció que mediante resolución Nº Aº-022-2009 de fecha 19 de agosto de 2009, se destituyó al ciudadano Edixon José Hernández Briceño del cargo de Agente de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, por encontrarse incurso en la falta grave contemplada en el artículo 84 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Es menester para esta Instancia Jurisdiccional destacar que la causal de destitución establecida en el artículo 84 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece:
“Artículo 84.- El trabajador que se encuentre bajo los efectos de las sustancias a que se refiere esta Ley durante el ejercicio de sus labores, se considerará incurso en falta grave y será sancionado con destitución de acuerdo con la ley sobre la materia” (Resaltado de esta Corte).
En el marco de lo señalado, vale la pena indicar que la actividad que realizan los funcionarios policiales abarca una de las funciones primordiales de la actividad de seguridad del Estado, dirigidas a asegurar el orden, la seguridad pública y personal, así como para prevenir la delincuencia y poder investigar delitos de cualquier índole, la cual debe estar subordinada al Estado de Derecho, como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2007-2280, del 17 de diciembre de 2007, caso: Héctor Rafael Paradas Linares contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas).
Lo anteriormente expuesto, encuentra mayor significación en casos como el de marras en el cual se encuentra en juego el desempeño de un funcionario policial, quien tiene el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007, caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo).
Más aún, cuando el infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la institución. (Véanse sentencias de esta Corte Nros. 2008-1210 y 2009-545, de fechas 3 de julio de 2008 y 2 de abril de 2009, casos: “José Gregorio Landaez Utrera Vs. Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda” y “Juan Carlos Idler Rodríguez Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM)”).
Ante tales planteamientos, esta Corte entiende que los entes de la Administración Pública encargados de la dirección y gestión de los distintos órganos de seguridad ciudadana, con fundamento en las normas, principios y valores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en las leyes que tutelen la materia, podrán efectuar a sus funcionarios, en cualquier momento, exámenes físicos, mentales, toxicológicos, y cualquier otro, a fin de garantizar el efectivo funcionamiento de los órganos policiales, de conformidad con lo señalado en el artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual dispone lo siguiente:
“El Estado dispondrá, con carácter obligatorio, el establecimiento de programas de orientación e información, coordinados por el órgano desconcentrado en la materia, sobre el tráfico y consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley, así como del alcohol, el tabaco y sus mezclas, como el chimó, para el personal de los ministerios, institutos autónomos, empresas del Estado y demás dependencias, dando prioridad absoluta a los programas destinados a la protección de niños, niñas y adolescentes. Asimismo, dispondrá, con tal carácter, la práctica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico, a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las instituciones del Poder Moral, los institutos autónomos, empresas del Estado y de los municipios”. (Resaltado de esta Corte).
Sin embargo, dadas las funciones de seguridad que ejercen los funcionarios policiales, esta Corte exhorta a todos los entes u órganos de la Administración Pública, tomar todas las previsiones procedimentales a los fines de garantizar los derechos de los funcionarios públicos en el marco de la realización de dichos exámenes.
Realizadas tales consideraciones esta Corte pasa a dar análisis de la conducta del funcionario querellante, la cual fue contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez, que debe ostentar todo funcionario público, observa este Órgano Jurisdiccional que del análisis Toxicológico realizado al ciudadano Edixon José Hernández Briceño, se evidenció que resultó “POSITIVO” del consumo de marihuana por parte del referido ciudadano.
Razón por la cual evidencia esta Alzada que de los exámenes realizados al querellante se desprendió que el mismo se encontraba bajo los efectos de sustancias psicotrópicas durante el horario laboral, incurriendo así en la causal grave anteriormente transcrita, siendo evidente que por la gravedad de la misma mal podría este pretender que su alegato sea considerado válido, tomando que en virtud la importancia de sus funciones, la actitud llevada a cabo por este es contra el orden público y las buenas costumbres. Siendo así forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar desestimado dicho alegato, ya que resulta más que obvio que con el mismo el querellante pretende que se tome su conducta como una simple sospecha y no como lo que es, un hecho comprobado, por lo tanto se desestima la presente denuncia. Así se declara.
Asimismo adujo el apelante que “[…] fue conocido el resultado por los examinados, con más de VEINTICINCO (25) días después de haberles sido tomado [sic] las muestras […]”.
En relación con este alegato, esta Corte considera necesario destacar lo concerniente al principio de control de la prueba, el cual en opinión del tratadista Jesús. E. Cabrera R., quien señala en su obra “Contradicción y Control de la Prueba, Tomo I, p. 24”, que tiene por fin evitar que se incorporen al expediente medios y hechos a la espalda de las partes, sin que hayan podido vigilarlos y contradecirlos, así mismo sostiene que, las formas que garantizan el control de la prueba son esenciales para la realización de los actos. El concepto control se refiere a que en la oferta, producción y valoración de la prueba, se cumplan los principios constitucionales de legalidad y, todos aquellos atinentes a la prueba. Por ejemplo es control, la verificación de su pertinencia, la verificación de la publicidad y/o el examen de la aplicación de los principios de congruencia y exhaustividad. De esta misma manera se expresó en sentencia de fecha 22/09/2004, proferida por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (Caso: C.R. Vera contra Multiplexor, S.A.), según la cual, “la impugnación y el desconocimiento no constituyen pruebas, sino por el contrario, son figuras procesales que permiten el control de la prueba, tendentes a cuestionar la autenticidad de la firma o del medio, según sea el caso”.
Este principio supone que las partes tengan el derecho de acceder a las pruebas para analizar su pertinencia y licitud, tengan el derecho a controlar que el aporte de las mismas se ajuste a la legalidad. Por lo que este principio está íntimamente relacionado con los principios de publicidad y contradicción.
Al respecto, es menester señalar, que aun cuando fue el propio funcionario quién recolecto voluntariamente las muestras, bajo estudio previa notificación por parte del cuerpo de policía de la ejecución de la jornada antidoping a practicarse, pudiendo ejercer control de las pruebas y del proceso, a su vez dicho funcionario entregó las respectivas muestras a la Dra. Mirna Paredes, Jefe del Departamento de Servicios Médicos de la Comandancia General, en conjunto con la Lcda. Milagros Barrueta Jefe del Laboratorio de la Comandancia General, ambas del cuerpo policial, quienes supervisaron y evaluaron todo el proceso, tal como se evidencia en el Acta levantada el día 13 de julio de 2009, oportunidad en la cual se practicó la jornada antidoping, cursante desde el folio sesenta y uno (61) hasta el setenta y ocho (78).
Ahora bien, si bien es cierto que transcurrió un período de tiempo amplio entre la realización de la prueba toxicológica hasta el conocimiento de los resultados de la misma, no es menos cierto que esto no desvirtúa el hecho de que el ciudadano Edixon José Hernández Briceño se encontraba bajo los efectos de sustancias psicotrópicas, específicamente marihuana, durante su horario laboral; por lo que esta Corte no encuentra dicho alegato suficiente como para atacar el hecho de estar incurso en la causal de destitución grave prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual esta Alzada desestima dicho alegato. Así se decide.
Por otra parte el apelante en su escrito de fundamentación “[…] los reactivos utilizados para la prueba toxicológica además de tener una durabilidad aproximada de cuatro años ya les faltaba menos de un año por vencerse y decimos aproximadamente porque lamentablemente y en contra de los sucedido el tiempo de aproximación de vencimiento hace que la prueba no sea confiable a los efectos de que los reactivos pierden su capacidad, además que tales reactivos estaban almacenados en condiciones que no eran apropiadas tales como en un cuarto con mucha humedad y en la habitación sonde se almacenaba, se guarda todo el armamento de la FAPET” (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, debe esta Alzada señalar que los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.
Ahora bien, visto que en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Edixón José Hernández Briceño, no se esgrimió el punto relativo a los reactivos utilizados para practicarle la prueba toxicológica, debe esta Corte desestimar la presente solicitud. Así se decide.
3.- De la prueba antidoping.
Asimismo indicó el querellante la violación “[…] [a] la cadena de custodia de la prueba, tanto es así que de una lectura del informe que dio infamemente positivo tiene un numero [sic] de cédula de identidad que no pertenece al de [su] representado, lo que significa que la prueba a [su] entender no pertenece a él, pudo confundirse en el traslado” (Corchetes de esta Corte).
En relación con lo alegado por la recurrente, considera necesario esta Alzada traer a colación el criterio sostenido por esta Corte con respecto a la realización y resultado de la prueba toxicológica, para lo cual se menciona lo expresado en un caso similar al de marras, en el cual mediante sentencia de esta Instancia Jurisdiccional Nº 2009-1733 de fecha 21 de octubre de 2009, caso: Wilmer José Torres Utrilla vs Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo:
“[…] De acuerdo con el contenido de la precitada sentencia, cabe señalar que en el caso de marras, se desprende que el querellante resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de ALCALOIDES (COCAÍNA, BAZUCO Y CRACK), que se encontraron en la orina luego de haber sido consumida dicha droga. Además se constató en los autos cuales fueron los pasos preparativos para el examen toxicológico, la forma de obtención de la muestra, el método utilizado para la elaboración de la prueba antidoping, así como una explicación científica de como se llega a la obtención del resultado.
En este sentido, se reitera, que el ciudadano Wilmer José Torres Utrilla, suministró la orina, (signada como muestra Nº 1711), al Servicio Médico de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, siendo remitida dicha muestra tanto a la Unidad de Toxicología del Hospital Central ‘Dr. Pedro Emilio Carrillo’ de Valera Estado Trujillo, como al Laboratorio Clínico y Toxicológico ‘TOXIMED, C.A’, para que realizaran el ‘(…) análisis toxicológico a través de métodos especiales de determinación de marihuana y cocaína (…)’, evidenciándose a los folios sesenta y siete (67) y ochenta y uno (81) de los autos, los resultados, esto es, positivo en la prueba de ALCALOIDES (COCAÍNA, BAZUCO Y CRACK).
En razón de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, estima que en el caso bajo estudio se realizó el examen de carácter toxicológico de manera correcta
Ahora bien, con respecto al examen antidoping cursante al folio diecinueve (19) del expediente judicial, realizado por cuenta propia por parte del querellante en el Centro Toxicológico Regional Centro Occidental, en fecha 29 de enero de 2007, cabe destacar que el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, exige que el método aplicado sea estocástico, lo que viene a significar de acuerdo al Diccionario de la Real Académica Española, que se trata de lo perteneciente o relativo al azar. El estocástico es un método que basa su resultado en probabilidades que cambia en el tiempo, bajo las situaciones, sencillamente por suspensión del consumo de la sustancia.
Al efecto, en el caso sub examine, al comparar las fechas de realización de ambas pruebas al ciudadano Wilmer José Torres Utrilla, se evidencia que desde el 13 de noviembre de 2006 (fecha del primer examen antidoping que resultó positivo) hasta el 29 de enero de 2007 (oportunidad en la cual se llevó a cabo el segundo examen en referencia que resultó negativo) habían transcurrido setenta y seis (76) días, lapso suficiente para que hayan desaparecidos los rastros en el consumo de alcaloides por parte del precitado ciudadano, no pudiendo por tanto desvirtuar el querellante con la citada prueba lo dicho y probado por la Administración, desestimándose en consecuencia la misma. Así se decide.
Con fundamento a lo precedentemente expuesto, a juicio de esta Corte, la conducta desplegada por el precitado funcionario revela una actuación que discrepa de manera considerable de los principios que deben regir la conducta de todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones (probidad, honestidad, rectitud, entre otros), así como el incumplimiento de sus deberes como funcionario público, lo cual constituye una causal de destitución de los funcionarios públicos, no quedando duda alguna para esta Corte de la comisión por parte del encausado de dicha falta, lo cual reviste de legalidad el acto impugnado. Así se declara.” (Corchetes y resaltado de esta Corte)
Asimismo, la sentencia Nº 2010-1830, dictada por este órgano Jurisdiccional en fecha 30 de noviembre de 2010, caso: Orangel Enrique Cabrita Pérez vs las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, se expresó que:
“De acuerdo con el contenido de la precitada sentencia, cabe señalar que en el caso de marras, se desprende que el querellante resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de marihuana, que se encontraron en la orina y en la yema de los dedos luego de haber sido consumida dicha droga (folios 123 y 124 del expediente judicial). Además se constató en los autos cuales fueron los pasos preparativos para el examen toxicológico, la forma de obtención de la muestra, el método utilizado para la elaboración de la prueba antidoping, así como una explicación científica de como se llega a la obtención del resultado, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional, estima que en el caso bajo estudio se realizó el examen de carácter toxicológico de manera correcta.
Ahora bien, con respecto al exámenes antidoping cursantes a los folios 27 al 34 del expediente judicial, realizados por cuenta propia por parte del querellante en los Laboratorios Clínicos ‘Somoqyi’ y ‘Divino Niño’ en fechas de 22 y 23 de agosto; y 8 de diciembre de 2000, cabe destacar que el método aplicado para la elaboración de dicha prueba basa su resultado en probabilidades que cambian en el tiempo, bajo las situaciones, sencillamente por suspensión del consumo de la sustancia.
Al efecto, en el caso sub examine, al comparar las fechas de realización de las pruebas al ciudadano Orangel Cabrita, se evidencia que desde el 25 de julio de 2000 (fecha del primer examen antidoping que resultó positivo) hasta el 22 de agosto de 2000 (oportunidad en la cual se llevó a cabo el segundo examen en referencia que resultó negativo) habían transcurrido veintisiete días (27) días, lapso suficiente para que hayan desaparecidos los rastros en el consumo de alcaloides por parte del precitado ciudadano, no pudiendo por tanto desvirtuar el querellante con la citada prueba lo dicho y probado por la Administración, desestimándose en consecuencia la misma. Así se decide.” (Corchetes y resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior, observa esta Corte que se pudo comprobar que riela a los folio ciento treinta y nueve (139) al ciento cuarenta (140) del presente expediente, informe de fecha 17 de agosto de 2009, mediante el cual se expresa que “[…] el resultado de la prueba antidoping realizada al funcionario policial AGENTE (FAPET) HERNANDEZ [sic] BRICEÑO EDIXON, titular de la cédula de identidad Nº V-17.093.383, que el RESULTADO DIO POSITIVO EN MARIHUANA”, resultando evidente que no se incurrió en error material en la colocación del número de cédula del ciudadano querellante, y que aún siendo así no justifica de ninguna manera los hechos imputados pues, sería absurdo pensar que un error material de la transcripción del número de cédula podría de algún modo confundir a este Órgano Colegiado al analizar el caso en comento, esto es la nulidad del acto administrativo Nº Aº-022-2009, el cual dio origen a la destitución del funcionario, ya el mismo no es más que un error de transcripción en virtud de la cantidad de funcionarios policiales a los cuales se les detectó mediante esta prueba sustancias psicotrópicas en la orina, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que dicho error material no es suficiente para que el acto impugnado se tenga nulo, en virtud de que el ciudadano fue identificado correctamente con sus nombres, apellidos y cargo que desempeñaba en la institución policial, careciendo dicha afirmación de fundamento suficiente para impugnar el acto supra señalado por lo que se desecha dicho alegato. Así se decide.
4) De la ausencia del procedimiento legalmente establecido.
Igualmente, es menester entrar a analizar el alegato proferido por la apelante, en relación con la aplicación de los criterios jurisprudenciales de estas Cortes y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya que la misma consideró que, “[…] la Juez a quo llegó a la conclusión que el acto administrativo fue realizado sin el debido proceso, como efectivamente sucedió, descansa su decisión en tres sentencias emanadas de las Cortes y la Sala Político Administrativa, que según su criterio encajan perfectamente en el caso bajo análisis, pero sin tomar en consideración que para la procedencia de tales criterios jurisprudenciales, el caso en específico debe descansar en una serie de requisitos para su procedencia.” (Corchetes de esta Corte).
Igualmente señaló que, “[…] las mencionadas sentencias todas son concluyentes en afirmar que si bien la Administración no sustanció un procedimiento con miras a destituir al querellante, éste expuso de manera efectiva –a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que fundamenta su pretensión, haciendo desaparecer así la situación de indefensión originaria […]” (Corchetes de esta Corte).
Tal como se ha visto, se evidencia que el querellante para fundamentar su apelación manifestó que en el caso concreto, no se cumplieron los requisitos que establecen los referidos fallos para la procedencia de su aplicación, al expresar que: “[…] las mencionada sentencias todas son concluyentes en afirmar que si bien la Administración no sustanció un procedimiento con miras a destituir al querellante, éste expuso de manera efectiva – a través del ejercicio oportuno de la presente querella – los alegatos y argumentos en que fundamenta su pretensión, haciendo desaparecer así la situación de indefensión originaria, lo que significa que en casos como estos dadas sus especificaciones particulares de la actuación administrativa impugnada, obligaría a la Administración a incoar un procedimiento administrativo con miras a expulsarlo de nuevo, aduciendo para ello exactamente las mismas razones que fundamentó el acto que hoy se impugna, esto es: los distintos y reiterados hechos irregulares no acordes con la institución policial en la cual prestaba servicios”.
Por lo tanto, de la revisión efectuada al fallo recurrido, se constató la aplicación de criterios que refieren situaciones similares a la de autos, en las que la Administración no sustanció un procedimiento Administrativo sancionatorio, para garantizar el debido proceso y derecho a la defensa del funcionario investigado, empero a tal situación, se conservaron los efectos del acto administrativo.
En tal sentido, debe apuntarse que efectivamente, existen situaciones excepcionales en las que pese a constatarse la inexistencia de un procedimiento administrativo, el derecho a obtener una sentencia de fondo, cuando se encuadra dentro del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, impone además la existencia de garantías que van mucho más allá de esa necesidad de obtener una simple decisión.
En efecto, a los fines de resguardar de manera efectiva tal derecho, es necesario que la sentencia sea obtenida con la mayor prontitud posible y que, a su vez, se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento por parte del sentenciador, criterio que, además, debe comprender todos los mecanismos necesarios con el propósito de resguardar la situación jurídica que se denuncia como infringida o vulnerada.
En este línea argumentativa, debe considerarse que en el ámbito del contencioso administrativo, la decisión definitiva, en la medida de lo posible, no puede limitarse a la constatación de posibles vicios de forma que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, pues si bien, luego de tal constatación, la magnitud del vicio presente podría acarrear la nulidad efectiva de dicho acto, con ello escaparía del conocimiento jurisdiccional un pronunciamiento sobre la materia o aspecto de fondo que contiene el mencionado acto, siendo que, en muchas oportunidades, en atención a las actuaciones que obren en autos, existen elementos de juicio suficientes que le permiten al juzgador emprender una actividad que atienda a realizar un control integral del acto recurrido en sede judicial y no de sus elementos meramente formales.
Aunado a las anteriores consideraciones, debe esta Corte destacar que los efectos invalidantes del acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración la reconstrucción de la serie procedimental para integrar el trámite omitido o corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar finalmente una nueva resolución sin vicios procesales. De esta forma, como consecuencia de la nulidad declarada, sería posible la reposición del procedimiento administrativo al estado en que sea subsanado dicho vicio, esto es, al momento en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión, o bien, en los casos en que tales actuaciones previas no se hayan verificado, existiendo por tanto una carencia absoluta de procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo.
De tal forma, parece más conveniente aprovechar la ocasión que brinda el presente caso de terminación para que el órgano jurisdiccional, a pesar de los defectos de forma, entre a conocer de una vez por todas la legalidad sustantiva del acto impugnado. Un enjuiciamiento que es perfectamente cometible habida cuenta de que el interesado ha facilitado ya al juzgador el conocimiento de todas las razones y argumentos de índole material que sustenta su posición contraria a la Administración. En suma, lo antes expuesto resalta el valor fundamental del principio de economía procesal, que tiende ahorrar el consumo de energías innecesarias, o mejor dicho intrascendentes en el terreno procesal.
Ello así, con fundamento en una presunción del órgano jurisdiccional que le permite suponer que la sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos procesales conduciría a que la Administración reconstruya – o construya de cero- el expediente administrativo con miras a emitir una decisión idéntica a la impugnada, se articula el principio de economía procesal como un medio que impone, en tales casos, entrar a conocer del contenido material del acto administrativo atacado; todo ello, tal como se especificó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar a la parte lesionada en su esfera jurídica, un ajustado y pleno respeto a la tutela judicial efectiva.
De la denuncia precedente observa esta Corte que el alegato central de la presente causa se circunscribe al hecho de que al funcionario se le destituyó de su cargo sin el previo procedimiento, por lo que expresó que “[…] la Juez a quo llegó a la conclusión que el acto administrativo fue realizado sin el debido proceso, como efectivamente sucedió, descansa su decisión en tres sentencias emanadas de las Cortes y la Sala Político Administrativa, que según su criterio encajan perfectamente en el caso bajo análisis, pero sin tomar en consideración que para la procedencia de tales criterios jurisprudenciales, el caso en específico debe descansar en una serie de requisitos para su procedencia”.
En virtud de lo anterior esta Corte considera necesario traer a colación la sentencia Nro. 2010-1830 proferida por este Órgano Jurisdiccional en un caso idéntico al de autos de fecha 30 de noviembre de 2010, caso: Orangel Enrique Cabrita Pérez, contra las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, (criterio que ha sido reiterado mediante sentencia Nº 2009-1733, dictada por esta Corte en fecha 21 de octubre de 2009 caso: Wilmer José Torres Utrilla vs las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo), la cual establece que:
“[…] En consonancia con lo anterior, y habiendo denunciado el recurrente ausencia de procedimiento administrativo previo a su destitución, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y, aún, del contencioso administrativo.
En este sentido, la sentencia N° 1248, de fecha 20 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (caso: Fisco Nacional vs. Agencias Generales Conaven, S.A.), señaló que:
“(...) esta forma de imposición no entraña a juicio de este máximo órgano jurisdiccional, lesión alguna del derecho a la defensa y al debido proceso de los administrados, pues si bien no [participó] en el Procedimiento formativo del acto (...) [pudo] hacer valer contra éste los medios recursivos permitidos por la ley, bien mediante un procedimiento administrativo impugnatorio de segundo grado (recurso jerárquico) o mediante el ejercicio del mecanismo jurisdiccional (Recurso contencioso [administrativo]”. (Corchetes de esta Corte)
Más allá de que la tesis de la subsanación de la indefensión mediante el ejercicio de los recursos administrativos y/o judiciales haya sido acogida por nuestro Máximo Tribunal, la aplicación de tal teoría parece aconsejable en supuestos como el que nos ocupa, donde tanto el recurrente como la Administración -a través de las instancias judiciales- han podido exponer de manera suficiente su respectiva argumentación con respecto al problema de fondo debatido. En estos casos, la reposición de las cosas al estado en que la Administración dé apertura al procedimiento originalmente omitido resultaría francamente inútil, toda vez que se habría consumado la finalidad de la institución procedimental, una vez que al recurrente se le ha permitido participar en defensa de sus derechos e intereses. En criterio de esta Corte, difícilmente la sustanciación de un procedimiento administrativo permite la aportación de nuevos elementos de juicio que fundamenten las posturas de las partes en cuanto al tema de fondo que se debate. En estos supuestos, el procedimiento administrativo carecería de objeto.
Atendiendo a lo antes expuesto y visto el caso de autos, estima esta Corte que, en el presente caso, si bien la Administración no sustanció como es debido un procedimiento con miras a destituir al recurrente, éste expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno del presente recurso contencioso administrativo funcionarial- los alegatos y argumentos en que funda su pretensión, haciendo desaparecer así la situación de indefensión originaria.
En consecuencia, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, no debe quedar irresoluto el problema de fondo, en virtud de que existen y se tienen los elementos suficientes para decidir sobre el mismo; de manera de poder satisfacer el mandato constitucional contenido en el artículo 257, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material. Así se decide. (Vid. sentencia N° 2007-01208, dictada por esta Corte el 3 de julio de 2007, caso: María Isidora Benítez Elizondo vs. Instituto Nacional del Menor INAM). […]”.
Atendiendo a tales consideraciones, aprecia esta Corte que, en el caso de autos, dadas sus específicas particularidades, la sola anulación por motivos procedimentales de la actuación administrativa impugnada, obligaría a la Administración a incoar un procedimiento administrativo con miras a expulsarlo de nuevo, aduciendo para ello exactamente las mismas razones que fundamentó el acto que hoy se impugna.
En efecto, al quedar imprejuzgada la problemática en torno a si el querellante incurrió o no en dichas circunstancias, resultaría posible, e incluso probable, que esta misma controversia se plantee nuevamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, resulta necesario entrar a conocer del problema de fondo de manera de poder satisfacer el mandato contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material.
En este orden de ideas, habiendo denunciado el recurrente ausencia de procedimiento administrativo previo a su destitución, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión ocasionada en sede administrativa, por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y/o del contencioso administrativo (Vid. Sentencia N° 1248, de fecha 20 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).
Así las cosas, dadas las consideraciones que anteceden y por cuanto se evidenció que el iudex a quo acogió estos criterios especiales, señalando en su fallo que “[…] la falta de procedimiento previo no debe ser considerada por [ese] Tribunal como generadora de la nulidad de la Resolución impugnada, tal y como fuere solicitada, pues, en el presente caso se expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que se fundamenta la pretensión, haciendo desaparecer así la situación de indefensión originaria, más aún, cuando en el presente caso, cabe destacar que para que la aplicación la [sic] prueba en análisis sea exitosa debe contarse con el elemento sorpresa para garantizar la obtención de resultados confiables y exactos en la detectación [sic] de los posibles consumidores, toda vez que el aviso con anticipación sobre la práctica del examen podría dar lugar a que el consumidor alertado, se abstenga de consumir la sustancia o proceda a desintoxicarse con los fines de arrojar resultados negativos […]”. Por lo tanto, en criterio de esta Corte la referida decisión se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia se desvirtúa la presente denuncia. Así se decide.
Por último el apelante solicitó se “[…] tom[e] en consideración [sus] argumentos y [se] declar[e] con lugar la apelación interpuesta a los fines de que se ordene reponer la causa al estado de que se [les] admita la evacuación de las pruebas tendentes a demostrar los alegatos que aseguren al juez el convencimiento pleno de la decisión que ha de tomarse en el presente asunto”. En atención a lo anterior esta Corte considera que mal podría el recurrente pretender con el recurso de apelación impugnar actos procesales, los cuales tenían una oportunidad y lapso determinados para ser impugnados durante el procedimiento. Por tanto al ser el recurso de apelación de sentencias un medio para atacar aquellas decisiones judiciales que le generen a cualquier interesado un gravamen actual, y no un medio para impugnar actuaciones jurisdiccionales cuyo lapso recursivo haya fenecido en el tiempo para su ejercicio, razón por la cual se desestima la presente denuncia. Así se decide.
Así pues, considera esta Alzada que la decisión dictada por el a quo se no es violatoria del derecho a la defensa, ni al debido proceso en virtud de que al ciudadano Edixon José Hernández Briceño se le permitió el acceso a la justicia en todo grado y estado de la causa, por lo que mal podría esta Corte a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación en la que se constató a través de una evaluación toxicológica (no desvirtuada) que el querellante habría consumido “Marihuana”, conducta ésta contraria a nuestra legislación, a las buenas costumbres y al orden público; asimismo no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en general constituye un desprecio absoluto a los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público. Por tanto resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la apelación intentada por la parte querellante contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 16 de septiembre de 2010, que declaró sin lugar la acción principal y parcialmente con lugar la pretensión subsidiaria en la querella funcionarial interpuesta y, en consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo en todas sus partes. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Miguel Sequera Adriani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.896, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDIXON JOSÉ HERNÁNDEZ BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.093.383, contra el fallo definitivo dictado el 17 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y parcialmente con lugar la pretensión subsidiaria del pago de prestaciones sociales.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el Abogado Miguel Sequera Adriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDIXON JOSÉ HERNÁNDEZ BRICEÑO.
3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 16 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
Publíquese, y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2011-000413
ASV/22

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Accidental