TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-O-2011-000119
En fecha 24 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0097 de fecha 6 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por el abogado Miguel Ángel Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.037, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM ALCALÁ ARCIA titular de la cédula de identidad Nº 6.347.263, contra el Acto de Administrativo Nº SNAT/2010-0014224 de fecha 14 de diciembre de 2010 emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
La referida remisión se efectuó en virtud de la apelación –pura y simple- interpuesta por la abogada Carmen Cecilia Gil Rincón, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 27 de septiembre de 2011, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado a quo en fecha 22 de septiembre de 2011, en la cual declaró sin lugar la oposición interpuesta por el abogado Jhickson Alfredo Bencomo quien actuó en nombre de la Procuradora General de la República, contra el amparo cautelar declarado en sentencia dictada por el referido Tribunal, en fecha 8 de junio de 2011.
En la misma fecha, la Coordinadora de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que “De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el Expediente Judicial Nº 13895, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte” se evidenció que “el expediente carece de auto Salvando los folios 18 al 21 ambos inclusive. Así mismo (sic) el folio 92 carece de firma de la secretaria del tribunal”. (Negrillas del original).
El 25 de octubre de 2011, la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió la presente causa.
En la misma fecha, se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional, y se designó como ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, asimismo se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara sentencia.
El 27 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I
ANTECEDENTES
En fecha 21 de febrero de 2011, el ciudadano Willian Alcalá Arcia, asistido por el abogado Miguel Ángel Alvarado, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo, contra el Acto Administrativo Nº SNAT/2010-0014224, que lo destituyó del cargo de profesional tributario y aduanero grado 14, cuando para el momento de su destitución se encontraba beneficiado de la estabilidad otorgada por fuero paternal, por cuanto había nacido aproximadamente veinte (20) días, su hijo antes de que fuera notificado de la precitada Resolución.
En fecha 8 de junio de 2011, el prenombrado Juzgado de instancia, dictó sentencia en la cual declaró procedente la medida cautelar de amparo solicitada por el recurrente, y a su vez ordenó suspender los efectos del Acto Administrativo signado con el Nº SNAT/2010-0014224, de fecha 14 de diciembre de 2010, suscrito por el Superintendente del Servicio antes mencionado, por el cual se destituyó al recurrente, según las siguientes consideraciones:
“Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida solicitada por la parte recurrente.
Al respecto se observa que la presente querella conjuntamente con medida cautelar interpuesta en fecha 21 de febrero de 2011, fecha para la cual ya se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual la solicitud de la referida medida debió realizarse a la luz de la mencionada norma.
(…omissis…)
En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho alegado y, en este sentido alega el querellante estar protegido por el fuero paternal dado el tiempo transcurrido desde la fecha del nacimiento de su hijo al momento de darse el acto que lo removió del cargo.
(…) resulta oportuno traer a colación, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, de la cual se desprende lo siguiente:
‘… Así pues la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de protección especial que bridan los tratados internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República de Venezuela y las Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la protección (sic) de niños (sic), niñas (sic), y adolescentes y Ley para la protección (sic) de familias (sic), la maternidad (sic) y la paternidad (…omissis…)
(…omissis…)
Por su parte, la novísima Ley para la Protección de las familias (sic), la maternidad (sic) y la paternidad (sic), en su artículo 8 preceptúa lo siguiente:
El padre sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa , (sic) previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.
(…omissis…).
En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar (…)’
Así las cosas, (…) el querellante consignó junto con su escrito libelar: (…) partida de nacimiento mediante la cual se deja constancia que el hoy querellante, Willian Alcalá Arcia en fecha 16 de febrero de 2011, presentó al niño Jonas Moises Alcalá Cornejo como su hijo y en donde se evidencia que la fecha de nacimiento del (sic) es el 28 de enero de 2011, con lo cual este Tribunal considera que ha sido suficientemente acreditado en autos la paternidad del querellante y con base a la cual solicita la protección cautelar en virtud del fuero paternal, siendo suficientemente demostrado así el fumus bonis iuris. Así se decide.
Respecto al periculum in mora alegado y, entendido como el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable, es evidente para quien decide, que se desprende no solo de los argumentos del querellante en el presente caso sino además que siendo una garantía constitucional cuya vulneración podría llevar a mermar la satisfacción de las necesidades básicas al grupo familiar, evidencia que se encuentra cumplido el periculum in mora alegado y Así (sic) se declara.
En razón de lo expuesto y visto que la presente decisión no vulnera intereses públicos generales y colectivos ni prejuzga sobre la decisión definitiva, debe forzosamente declarar procedente la presente solicitud cautelar y Así (sic) se decide.” (Negrillas de la sentencia).

En fecha 18 de julio de 2011, el abogado Jhickson Alfredo Bencomo Fernández, actuando en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por delegación de la Procuradora General de la República, se opuso al amparo cautelar decretado en la sentencia dictada por el a quo, en fecha 8 de junio de 2011, motivo por el cual solicitó, se declarara con lugar la oposición ejercida y se revocara la medida cautelar de amparo dictada, todo ello bajo los siguientes argumentos:
“(…) esta representación de la República observa, que los argumentos expuestos en la solicitud del amparo cautelar son los mismos argumentos contenidos en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en contra de nuestro representado y se reflejan en el petitorio de ambos, esto es que se suspendan los efectos del acto administrativo de destitución y se reincorpore al querellante, en consecuencia, es de hacer notar que al declarar procedente la solicitud de la medida cautelar analizó cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar amparo cautelar con fundamentos en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que solicitó el recurrente, siendo necesario revisar además de las normas constitucionales, las de rango legal y sub legal, para verificar sí lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, en el presente caso la sentencia señala que el recurrente presuntamente tiene la condición de funcionario de carrera.
(…) insisto, que una de las pretensiones de fondo de la querella y de la medida cautelar de amparo son los mismo, esto es que se reincorpore al recurrente (…) la sentencia objeto de la presente oposición al declarar procedente la medida cautelar de amparo, satisfizo intempestivamente dicha pretensión, lo cual constituye el fondo de la controversia.
La condición de funcionario de carrera se debe examinar en el juicio principal, no como lo realizó la presente sentencia que señaló que se presumía tal condición de los actos administrativos consignados por el querellante, pues dichos actos serán objeto del contradictorio del juicio principal, y en el amparo cautelar no se deben calificar los actos administrativos, sino examinar la violación de los derechos y garantías constitucionales, en el presente caso, el acto de destitución se fundamentó en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encuadrada en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), lo que se debe ventilar como se insiste en el juicio principal.
Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2004, en el juicio seguido por Wilfredo Barreto Velázques, Pablo Coronel Carballo y Otros Vs. Alcaldía Juan Germán Roscío del Estado Guárico (Exp. Nº AP42-N-2004-000185), ha sentenciado en cuanto a las medidas cautelares acordadas que no cumplen los extremos legales, por cuanto inciden en el fondo del juicio principal lo siguiente:
‘(…) Igualmente evidencia esta Corte, que el accionante pretende por la vía del amparo cautelar, que el Juez Constitucional entre a conocer de vicios legales que tienen que ver con la motivación y el juzgamiento sobre el fondo de la controversia, lo cual debe hacerse en la oportunidad de decidir la causa principal. De allí que esta Corte confirme la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar efectuada por el a quo, pues esta materia escapa del objeto propio del amparo cautelar (…)’.
De igual modo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 8 de marzo de 2005, en el juicio de Nelly Ortega de Velandia contra el entonces Ministerio del Interior y Justicia, señaló (…) cuando se trata de reincorporación de querellante, la medida cautelar de amparo resulta improcedente, en lo (sic) términos siguientes:
‘(…) la acción de amparo no puede tener la misma finalidad del juicio principal, en virtud de que un pronunciamiento del mismo constituiría un adelanto de opinión de lo que sería el fundamento de la sentencia definitiva. De manera que, si la medida cautelar pretende lo mismo que la acción de principal, esto conllevaría a que se le vulnere derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso a la contraparte.
(…) en el caso bajo estudio la pretensión de la acción cautelar es idéntica a la acción principal (querella funcionarial), es decir, solicita la nulidad de los actos de remoción y retiro de la accionante, así como el restablecimiento a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos dejados de percibir, esta Corte (sic) debe declarar sin lugar la presente apelación (…)’.
Por los razonamientos (…) expuestos (…) solicito (…) revoque la medida cautelar acordada, por cuanto en el presente caso la sentencia que declaró procedente la medida cautela de amparo vació de contenido el fondo de la controversia, esto es que estableció la presunción que el querellante tenía la condición de funcionario de carrera, la sentencia se fundamentó en actos administrativos consignados por el recurrente, que no está permitido calificarlos por el sentenciado del amparo cautelar.
En tal sentido, la sentencia objeto de oposición se adelantó a los efectos de la decisión de fondo, constituyéndose entonces la referida decisión en una simple ejecución adelantada del fallo definitivo (…)”. (Negrillas y subrayado del escrito).

En fecha 28 de julio de 2011, el abogado Miguel Ángel Alvarado Rodríguez, quien actuó con el carácter de apoderado judicial del recurrente, procedió a dar contestación al escrito de oposición interpuesto por el apoderado judicial de la parte recurrida, representada por el sustituto de la Procuradora General de la República, quien alegó que la oposición efectuada se encontraba extemporánea por anticipada, y arguyó la validez de la sentencia en base a los mismos argumentos que se indicaron en el escrito contentivo a la medida cautelar de amparo solicitada.
En fecha 22 de septiembre de 2011, la abogada Carmen Cecilia Gil Rincón, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, y representando legalmente al órgano recurrido, reiteró la oposición a la medida cautelar de amparo declarada procedente en fecha 8 de junio de 2011 por el Tribunal de instancia, y solicitó que ésta fuera revocada, en base a los mismos argumentos de hecho y de derecho expuestos en fecha 18 de julio de 2011, por el abogado Jhickson Alfredo Bencomo Fernández, quien actuó en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por delegación de la Procuradora General de la República.
En fecha 22 de septiembre de 2011, el a quo dictó sentencia en la cual se pronunció sobre la oposición interpuesta por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual declaró sin lugar la oposición realizada, confirmó la medida cautelar de amparo decretada en fecha 8 de junio de 2011, suspendió los efectos del Acto Administrativo de destitución Nº SNAT/2010-0014224, de fecha 14 de diciembre de 2010, ordenó la reincorporación provisional del recurrente a un cargo de igual o superior jerarquía, y comisionó al Juzgado Ejecutor de Medidas de Puerto Cabello y Juan José Mora de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo para la ejecución del fallo.
En fecha 27 de septiembre de 2011, la abogada Carmen Cecilia Gil Rincón, en su cualidad de sustituta de la Procuradora General de la República, apeló de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011, en la cual declaró sin lugar el recurso de oposición interpuesto.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 21 de febrero de 2011, el ciudadano Willian Alcalá Arcia, debidamente asistido por el abogado Miguel Ángel Alvarado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo, contra el Acto Administrativo de destitución Nº SNAT/2010-0014224 de fecha 14 de diciembre de 2010, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en base a los siguientes argumentos:
Refirió, que “(…) Mediante memorando SNAT/INA/GAPPP/DA/URH-000560 fechado 16 de abril de 2010, emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello suscrito por el ciudadano José Ángel González Espín y dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos con sede en la ciudad de Caracas se solicitó abriera Averiguación Administrativa en mi contra, en mi condición de funcionario de este organismo, como Profesional Aduanero y Tributario 14, justificando su requerimiento en la consignación de reposos médicos con más de tres (3) meses de duración, durante los meses de agosto de 2009 y marzo de 2010, en la institución donde se presume que durante el lapso de incapacidad salí del país, basándose para ello en una solicitud de seguimiento a reposos prolongados de algunos funcionarios adscritos a la Aduana Principal de Puerto Cabello, todo ello ‘con el sano propósito de evaluar la favorable evolución de las enfermedades, descritas y que han prolongado el tiempo de reposo’”. (Negrillas del escrito).
Comentó, que “(…) A través de comunicación N° SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2010, 0002731, fechada 07 de mayo de 2010, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (SENIAT), suscrita por el ciudadano Jorge Luis Montenegro Carrillo, con sede en la ciudad de Caracas, (…) se me notificó sobre procedimiento de averiguación Disciplinaria (…) por presuntas irregularidades cometidas durante el ejercicio de mis funciones. A pesar, que desde el 30 de noviembre hasta el 20 de diciembre de 2009 me encontraba de reposo médico (no absoluto) según certificación de incapacidad expedida por (…) el CENTRO AMBULATORIO MOLINA SIERRA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, por diagnóstico de MONONUCLEOSIS INFECCIOSA (…), determinándose a través de un reporte de movimiento migratorio expedido por el SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACION Y EXTRANJERIA (SAIME), que durante dicho período me ausenté del país, desde el 13/12/2009 al 19/12/2009 (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Aludió, que “(…) las irregularidades y abusos cometidos durante la presunta investigación (…) cuando señalan prima facie en el auto de Determinación de cargos fechado 29 de abril de 2010, que existen ‘suficientes elementos de juicio’ para imponerme cargos, es decir que (…) ya prematuramente se me había juzgado (…) ello ocurre (…) a que presuntamente me encontraba incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; (…) falta de probidad in genere (…). (Negrillas y subrayado del escrito).
Adujo, que “(…) mi situación obedeció a situaciones ajenas a la relación funcionarial (…) al no haber ejecutado actos lesivos al buen nombre o intereses del SENIAT, (…) mi prejuzgada situación se origina en fecha 09/11/2009, cuando presenté estado febril y cuadro de salud sintomatológico crítico bajo diagnóstico de laboratorio (…) compatible con Mononucleosis donde el médico tratante me recomienda tratamiento y reposo durante el lapso de veintiún días continuos (21), avalado por el IVSS, Seguro Social de Puerto Cabello Hospital ‘Molina Sierra’ (…) asociándose con crisis hipertensiva alta, motivo por el cual se me indico (sic) tratamiento y un nuevo reposo prolongado por veintiún días más, el cual venció en fecha 21 de diciembre de 2009, dicho reposo se encuentra avalado en fecha 30/11/2009, por el (…) IVSS, Servicio Social Puerto Cabello”. (Negrillas del escrito).
Indicó, que “(…) en fecha 13 de diciembre de 2009, realice el viaje (Luna de Miel de cinco días (…)) (…) y retorno el día 19/12/2009, y ello obedeció a que en fecha 12/12/2009 contraje nupcias con la ciudadana Giovanna Luzneimy Cornejo Romero (…) el viaje estaba fijado desde el mes de agosto de 2009, ES DECIR CUATRO MESES ANTES al igual que la boda, (…) por lo que no entiendo la actitud del patrono de solicitar la apertura de esta investigación y ensañamiento en mi contra (…) Sin embargo, para la fecha del viaje, (…) solicite la opinión de mi medico (sic) tratante quien me indico (sic) que podía realizar ese viaje (…) con la condición de que el viaje no excediera de un lapso de 10 días (…) el médico tratante procedió a realizar informe donde explica mi situación (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Denunció la violación del principio de globalidad de la decisión “(…) porque (…) los argumentos utilizados para destituirme carecen de la fuerza sustentadora suficiente para fundar su acto con la debida exhaustividad, análisis, proporcionalidad y discrecionalidad requerida (…)” en virtud de que el Gerente de Puerto Cabello manipuló “(…) la información de la verdad sobre la información que está obligado a poner en conocimiento de su superior, sin constreñir o inducir a un órgano a que resuelva según su discrecionalidad y pensamiento, (…) tergiversando los hechos acontecidos (…) Este principio de globalidad de la decisión, también denominado principio de la congruencia o de la exhaustividad de la decisión, consiste, en el deber que tiene impuesto la Administración en los artículos 62 de la LOPA (procedimiento constitutivo o de primer grado) y 89 de la LOPA (procedimiento de revisión o de segundo grado) de analizar y pronunciarse sobre todas las cuestiones -alegatos y pruebas- que surjan del expediente (…)”. (Subrayado del original).
Esgrimió, la existencia del vicio de falso supuesto “(…) dado que en ningún momento estuve fuera del ejercicio de mi cargo con la intención de dañar la majestad de la institución (…) lo cual nunca se demostró durante el debate administrativo (…) todo esto se trata a mi entender, de una artimaña utilizada en mi contra para excluirme de mi cargo bajo una injustificada aplicación de unos hechos que acontecieron de una manera distinta a la narrada, (…) y excluirme de la institución (…) a la cual me debo desde hace catorce años, (…) causándome (…) daño moral (…)”.
Sostuvo, que “(…) El falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre cuando son inciertos los supuestos de hecho en que se basó el organismo administrativo para dictar su decisión (…) que en mi caso se encuentra en la ilegalidad de la ejecución del acto que se dicte en el presente procedimiento, conforme al artículo 259 Constitucional y el artículo 19 numeral 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y adminiculación de los hechos narrados y probados. (…) Cuando la Administración tergiversa o manipula los hechos, o los aprecia erróneamente y da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma (…)”.
Señaló, la presencia del vicio de abuso de poder “(…) Efectivamente al no poder demostrar el SENIAT la relación de causalidad alguna entre las imputaciones alegadas por la Administración como sustento de su persecución y el presunto fraude cometido por mí en perjuicio de ésta, o el suministro de información falsa para justificar mi asistencia al trabajo, se evidencia que la autoridad decisora incurrió en si (sic) decisión (…)” en “(…) abuso o exceso de poder (…)” el cual viene dado “(…) cuando un funcionario actuando dentro de las competencias discrecionales que le atribuye la ley, utiliza tal atribución de manera indebida para destruir la verdad o la realidad de los hechos, o para inventar otros, de modo de obtener intencionalmente un resultado en contra o a favor de determinada persona. El basarse en un falso supuesto para producir un acto administrativo, comporta un abuso de poder (…) no se me demuestra daño alguno existente en el expediente ni información falsa, pues no se señaló ninguna, entonces ¿cómo determinó el juzgador administrativo la causal de falta de probidad? Si no existen en los autos esas pruebas sino falsas conclusiones apreciadas por el instructor para dar apariencia de verdad legal (…)”. (Subrayado del escrito).
Mencionó, la existencia del vicio de desviación de poder “(…) Es evidente (…) que la base (…) para tomar su decisión tomando como elementos probatorios única y exclusivamente sus señalamientos que rielan del folio uno al veinte del expediente administrativo, a sabiendas que ello no forma parte del contradictorio (…) y que sin la debida confrontación dentro del contradictorio carecen de validez, (…) por lo que mal pudo la Administración tomar como elementos probatorios suficientes para abrirme un procedimiento disciplinario y llegar a destituirme en un futuro inmediato sin pruebas sobre mi persona de los supuestos hechos producidos de la manera como los narré el solicitante y sus conclusiones aisladas (…). Los actos administrativos se ven afectados del vicio de desviación de poder, cuando la Administración al emanarlos, actúa con fines distintos de aquellos para los cuales, explícita o implícitamente, la ley configuró la facultad o el deber de dictarlos (…). Para que se tipifique la desviación de poder no se requiere que el fin distinto perseguido por el acto sea contrario a la ley, basta que sea contrario al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir (…)”.
Infirió, la violación del principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación “(…) regulada en el artículo 12 de la LOPA, (…) la norma comentada permite observar como el legislador reguló tanto los elementos reglados - competencia, fin y forma - como los elementos discrecionales - objeto y motivos, debidamente proporcionales y adecuados a los hechos y a las normas - para que se puedan reputar los actos administrativos, como válidos y eficaces. (…) Pues el órgano instructor no debe actuar arbitrariamente o desproporcionadamente, falseando la verdad, pues ello conduce a una desviación de poder, falso supuesto o abuso de poder, que constituyen los límites de los actos discrecionales, y en este caso cuando señala como suficiente para incriminarme las declaraciones no probadas efectuadas por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello quien dirige el debate tomando como suficientes las declaraciones del denunciante sin que este lograra demostrar sus fundamentos de hecho en los que sustenta su derecho (…)”.
Invocó, “(…) como protección cautelar lo contemplado en los artículos 19, 20 numeral 1 y 75 y 76 de nuestra Constitución, que versan sobre Protección y derechos Humanos, derecho a la igualdad, la protección en forma integral y sin ninguna discriminación a todos los integrantes de la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Manifiesto en este acto mi inconformidad con la destitución, ya que debo ser amparado por la inamovilidad del fuero paternal, dado que fui notificado en el día 17/02/2011, fecha a partir de la cual tiene eficacia el acto dictado y, al hecho cierto de que en fecha 28 de enero del presente año nació mí menor hijo quien para la presente fecha de interposición de mi demanda tiene escasamente 19 días aproximadamente de nacida (sic), por lo que de conformidad con la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fechada 10 días de junio de 2010, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, donde se ORDENÓ la publicación del fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el título ‘Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad’, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia, fijándose los efectos del veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente, según la sentencia caso INGEMAR LEONARDO AROCHA RIZALES, ante la solicitud de revisión de la sentencia n.° (sic) 00741 que dictó, el 28 de mayo de 2009, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se declaró que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para el conocimiento y decisión de la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos que el requirente incoó contra Grupo Transbel C.A. En consecuencia, no debí ser destituido de esa forma, por gozar de fuero paternal hasta por un año desde el nacimiento de mi hijo, motivo por el cual solicito respetuosamente al tribunal se ordene mi inmediata reincorporación al cargo hasta que finalice el presente proceso o el fuero que me protege o el primero de ellos que ocurra, por cuanto el hecho biológico del nacimiento de mi hijo constituye el fumus boni luris o presunción de buen derecho en mi favor ante el periculum in mora o retardo en la espera de la decisión que traería como consecuencia la vulneración de mis derechos laborales ya que la administración desconoció en mi caso la protección de aquellos derechos y garantías constitucionales que protegen al núcleo familiar en forma integral y a los trabajadores en general, (…) de la Administración Pública, derechos estos que no pueden ser desconocidos por los patronos (…)”. (Negrillas del escrito).
Sostuvo, que “(…) El acto administrativo sancionatorio dictado en mi contra, viola o desconoce preceptos, derechos, principios y valores garantizados por nuestra Constitución, como son el derecho a la igualdad y una tutela efectiva y al ejercicio pleno e indivisible de los derechos humanos, por la erróneo desconocimiento del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…) el nacimiento se (sic) mi hijo se produjo en fecha 28 de enero de 2011, es por lo que solicito protección constitucional CONFORME A LA SENTENCIA VINCULANTE y se me reincorpore al cargo hasta tanto se cumpla el plazo de ley o se decida el presente asunto, con el fin primario de brindar protección y sustento al menor y a mí familia como fuente de trabajo y padre (…)”. (Mayúsculas del original).
Solicitó, que “(…) se sirva declarar CON LUGAR la presente acción y declare la nulidad absoluta del acto administrativo sancionatorio particular N° SNAT/2010-0014224 fechado 14/12/2010, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (…) y se ordene mi reincorporación al cargo por mi ejercido (…) o a otro de similar jerarquía que me permita continuar el ejercicio de mis funciones (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
En fecha 31 de mayo de 2011, el ciudadano Willian Alcalá Arcia, debidamente asistido por el abogado Ramón Antonio Espinoza Godoy, ratificó la solicitud de amparo cautelar efectuada en conjunto con el recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 21 de febrero de 2011, según los siguientes términos:
Manifestó, su inconformidad con la destitución practicada en su contra, en virtud de que a su decir, goza de inamovilidad por fuero paternal, en vista de que se le notificó en fecha 17 de febrero de 2011, de su remoción, aún cuando el día 28 de enero del mismo año, nació su hijo quien para la fecha de interposición de la demanda (21 de febrero de 2011), tenía diecinueve (19), días de nacido.
Citó, la sentencia Nº 609 de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, de fecha 10 de junio de 2010, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, referente a la “solicitud de revisión de la sentencia Nº 00741 dictada, el 28 de mayo de 2009, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia”, en la cual se ordenó la publicación del fallo en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el título de “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente.
Infirió, que a su parecer no debió ser destituido por cuanto goza de fuero paternal, el cual lo ampara hasta por un año contado a partir del nacimiento de su hijo, razón por la cual solicitó su inmediata reincorporación al cargo hasta que finalizara el presente proceso o el fuero que lo protege, ya que el nacimiento de su hijo constituye el fumus boni iuris o presunción de buen derecho a su favor ante el periculum in mora, por cuanto el retardo de la sentencia traería como consecuencia la vulneración de sus derechos laborales.
Asimismo, denunció que la Administración desconoció sus derechos y garantías constitucionales, que protegen el núcleo familiar de los trabajadores que laboran en la Administración Pública, los cuales no pueden ser desconocidos por el patrono, tales derechos son a su parecer, el de igualdad, tutela efectiva y el ejercicio pleno e indivisible de los derechos humanos, por el desconocimiento del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, y la Paternidad.
Por los motivos esgrimidos, requirió protección constitucional, a los efectos de que se reincorpore al cargo, hasta tanto se cumpla el plazo de ley o se decida el presente asunto, a los fines de poder brindar sustento a su menor hijo.
Solicitó, se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al igual que la medida de amparo cautelar, de conformidad con los artículos 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también, se declarara la nulidad absoluta del Acto Administrativo sancionatorio, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 14 de diciembre de 2010, Nº SNAT/2010-0014224, en el cual lo destituyen del cargo de profesional aduanero y tributario grado 14, adscrito a la recaudación de la aduana de Puerto Cabello.
Instó, a que se le reincorporara al cargo que ejercía o a otro de similar jerarquía, en aras de continuar con el ejercicio de sus funciones dentro del Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario, “como funcionario de carrera con catorce años de labor cumplida”.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
El día 22 de septiembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la oposición realizada por el abogado Jhickson Alfredo Bencomo quien actuó como sustituto de la Procuradora General de la República, confirmó la medida cautelar de amparo decretada en fecha 8 de junio de 2011, suspendió los efectos del Acto Administrativo de destitución Nº SNAT/2010-0014224, de fecha 14 de diciembre de 2010, ordenó la reincorporación provisional del recurrente a un cargo de igual o superior jerarquía, y comisionó al Juzgado Ejecutor de Medidas de Puerto Cabello y Juan José Mora de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo para la ejecución del fallo, en base a los siguientes argumentos:
“(…) Como punto previo este Tribunal debe hacer mención respecto a la oportunidad para ejercer la oposición interpuesta.
En razón de ello, se verifica que en fecha 18 de julio de 2011, el ciudadano Jhickson Alfredo Bencomo, actuando como sustituto de la Procuradora General de la República, consignó escrito de oposición a la medida cautelar dictada por este Tribunal en fecha 08 de junio de 2011.
En este orden, siendo que a los efectos de la notificación de la decisión dictada por este Tribunal se observa que aun cuando no había comenzado a correr el lapso previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la misma fecha en que se consignó el escrito de oposición se entiende notificado el querellado, siendo oportuno mencionar que ha sido reiterado criterio de nuestra jurisprudencia patria que respecto a los lapsos para el ejercicio de los recursos o medios de defensa que otorga la Ley a quien se pudiera ver afectado por una decisión de cualquier naturaleza, su interposición anticipada no se entiende a los efectos de su oportunidad como extemporánea.
En razón de ello, visto que la parte querellada ejerció su derecho (oposición a la medida) el mismo día de su notificación, se tiene su interposición como tempestiva. Y así se decide.
Ahora bien, la oposición de la medidas cautelares a que refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, consiste en el derecho de la parte contra quien se libre a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión, siendo en tal sentido el medio idóneo cuyo resultado puede dar origen a la revocatoria, modificación o confirmación, ratificando con ello un proceso debido en el que se garantice la defensa de los sujetos procesales a disponer de las oportunidades necesarias y equitativas para asegurar sus actuaciones.
En tal sentido, siendo en el presente caso la medida cautelar acordada el objeto de la oposición, el contenido de esta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez, verificar el cumplimiento o no de los requisitos para su decreto, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caos Mervin Enrique Sierra, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)
(…omissis…)
Del análisis del escrito de oposición se puede verificar que, aunado a que el oponente no señaló ni cuestionó los fundamentos correspondientes al fumus bonis iuris y al periculum in mora de donde se desprendiera la apariencia de elementos de convicción suficientes respecto a la inexistencia de la relación laboral o de la condición de paternidad del querellante, considera quien aquí decide, que no se bastaron por si sólo los meros argumentos contenidos en el escrito de oposición para desvirtuar lo señalado en la sentencia opuesta, la cual fuera otorgada en atención a esa posibilidad grave de violación a un derecho constitucional -el derecho a la paternidad- y cuyo peligro de violación en grado de verosimilitud, permanece vigente –a la luz de la presente incidencia-.
Al respecto es necesario considerar que el artículo 75 constitucional consagra: ‘El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional’.
Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
‘Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría’
De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, siendo en tal sentido indudable, que un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar que pudiera producir eventualmente una situación de vulnerabilidad.
En razón a lo anterior, esta Juzgadora debe indicar que en el presente caso, no se revisó la aplicación o interpretación del derecho ordinario puesto que se trata mas (sic) bien de la reafirmación de los valores constitucionales, en donde, la presunta vulneración de los mismos, ante la cual emerge la necesidad inminente de protección, en este caso, a través del restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida –reincorporación- determinó un pronunciamiento acerca del contenido y aplicación de las normas constitucionales que desarrollan derechos fundamentales.
En virtud de ello, pretender que dicho pronunciamiento significa ‘vaciar’ el fondo del asunto planteado, esto es, la querella funcionarial, sería tanto como afirmar que se realizó un análisis de los elementos o vicios de nulidad del acto administrativo contentivo de la destitución del hoy querellante, no observándose en el contenido de la sentencia, apreciación semejante, razón por la cual se desecha el mencionado argumento y así se decide.
Por lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional, vistos los argumentos traídos por la parte querellada referentes a la oposición de la medida cautelar decretada, observándose que los mismos no conducen al ánimo y convicción de esta Sentenciadora para revocar la medida decretada y, teniendo en cuenta la procedencia de la tutela constitucional y por consiguiente la restitución de los derechos constitucionales susceptibles de protección, este Tribunal debe forzosamente pronunciarse sobre la ratificación de la medida cautelar decretada en fecha 08 de junio de 2011, y así se decide (…)”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
- De la apelación:
Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada la apelación - pura y simple - ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictada en fecha 22 de septiembre de 2011, la cual declaró sin lugar la oposición realizada, confirmó la medida cautelar de amparo decretada en fecha 8 de junio del mismo año, suspendió los efectos del Acto Administrativo signado con el Nº SNAT/2010-0014224, de fecha 14 de diciembre de 2010, en la cual destituyó al recurrente, y ordenó la reincorporación provisional de la accionante, incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del Acto Administrativo impugnado.
Ahora bien, se advierte que el Juzgado a quo declaró con lugar el amparo cautelar luego de estimar que: “(…) el oponente no señaló ni cuestionó los fundamentos correspondientes al fumus bonis iuris y al periculum in mora de donde se desprendiera la apariencia de elementos de convicción suficientes respecto a la inexistencia de la relación laboral o de la condición de paternidad del querellante, considera quien aquí decide, que no se bastaron por si sólo los meros argumentos contenidos en el escrito de oposición para desvirtuar lo señalado en la sentencia opuesta (…) la cual fuera otorgada en atención a esa posibilidad grave de violación a un derecho constitucional -el derecho a la paternidad- y cuyo peligro de violación en grado de verosimilitud, permanece vigente –a la luz de la presente incidencia- (…)”.
Precisó el sentenciador de instancia, en su fallo “(…) el deber del Estado de proporcionar una protección especial a la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, siendo en tal sentido indudable, que un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar que pudiera producir eventualmente una situación de vulnerabilidad (…) no se revisó la aplicación o interpretación del derecho ordinario puesto que se trata mas (sic) bien de la reafirmación de los valores constitucionales, en donde, la presunta vulneración de los mismos, ante la cual emerge la necesidad inminente de protección, en este caso, a través del restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida –reincorporación- determinó un pronunciamiento acerca del contenido y aplicación de las normas constitucionales que desarrollan derechos fundamentales (…), pretender que dicho pronunciamiento significa ‘vaciar’ el fondo del asunto planteado, esto es, la querella funcionarial, sería tanto como afirmar que se realizó un análisis de los elementos o vicios de nulidad del acto administrativo contentivo de la destitución del hoy querellante, no observándose en el contenido de la sentencia, apreciación semejante (…)”.
- Del Amparo Cautelar
Es menester para esta Corte, revisar la declaratoria de procedencia del amparo cautelar efectuado, para lo cual conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L. ratificado por esta Corte mediante decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio”. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: Megalight Publicidad, C.A.).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De esta manera, se observa que el fumus boni iuris, es una presunción que se desprende de indicios aportados por el accionante, y que contribuye a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
En fundamento con lo anterior, esta Corte observa, que no constituye un hecho controvertido para las partes, que para el día 17 de febrero de 2011, oportunidad en la cual se notificó al ciudadano Willian Alcalá Arcia, de su “destitución” mediante Acto Administrativo signado Nº SNAT/2010-0014224 de fecha 14 de diciembre de 2010, emitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se encontraba el accionante investido de fuero paternal, en virtud de haber nacido el 28 de enero de 2011 su menor hijo, gozando de la estabilidad que el mencionado fuero establece.
Ahora bien, evidencia esta Alzada que la representación del Órgano Administrativo recurrido, se opuso a la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2011, por el Juzgado a quo, la cual concedió la medida de amparo cautelar, en virtud de considerar -a su parecer- que el Juez de instancia analizó cuestiones de fondo, en razón de que “no hay manera de acordar amparo cautelar (…), sin pronunciarse sobre la validez de lo que solicitó el recurrente, siendo necesario revisar además de las normas constitucionales, las de rango legal y sub legal, para verificar sí lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico”, insistió en que el fallo impugnado satisfizo tempestivamente la pretensión principal del recurrente, la cual versa en la reincorporación a la Administración, lo cual constituye el fondo de la controversia, arguyó que “La condición de funcionario de carrera se debe examinar en el juicio principal, no como lo realizó la presente sentencia que señaló que se presumía tal condición de los actos administrativos consignados por el querellante, pues dichos actos serán objeto del contradictorio del juicio principal, y en el amparo cautelar no se deben calificar los actos administrativos”, y por último aludió que la mencionada sentencia se adelantó a los efectos de la decisión de fondo.
Asimismo, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró que “el oponente no señaló ni cuestionó los fundamentos correspondientes al fumus bonis iuris y al periculum in mora de donde se desprendiera la apariencia de elementos de convicción suficientes respecto a la inexistencia de la relación laboral o de la condición de paternidad del querellante, considera quien aquí decide, que no se bastaron por si sólo los meros argumentos contenidos en el escrito de oposición para desvirtuar lo señalado en la sentencia opuesta, (…) el deber del Estado de proporcionar una protección especial a la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, siendo en tal sentido indudable, que un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar que pudiera producir eventualmente una situación de vulnerabilidad. En razón a lo anterior, esta Juzgadora debe indicar que en el presente caso, no se revisó la aplicación o interpretación del derecho ordinario puesto que se trata mas (sic) bien de la reafirmación de los valores constitucionales, en donde, la presunta vulneración de los mismos, ante la cual emerge la necesidad inminente de protección, en este caso, a través del restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida –reincorporación- (…) pretender que dicho pronunciamiento significa ‘vaciar’ el fondo del asunto planteado, (…) sería tanto como afirmar que se realizó un análisis de los elementos o vicios de nulidad del acto administrativo contentivo de la destitución del hoy querellante, no observándose en el contenido de la sentencia, (…) vistos los argumentos traídos por la parte querellada referentes a la oposición de la medida cautelar decretada, observándose que los mismos no conducen al ánimo y convicción de esta Sentenciadora para revocar la medida decretada (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, considera esta Corte necesario traer a colación el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional’. (Resaltado de esta Corte).
Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tiene el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad4 de la obligación alimentaria”. (Resaltado de esta Corte).
Aunado a lo anterior es importante destacar, que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 en base a los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Destacado de esta Corte).
En corolario con lo anterior, esta Alzada observa que consta en autos partida de nacimiento emitida por la Jefa de la Oficina del Registro Civil, de la Parroquia San José del Municipio Valencia Estado Carabobo, Acta que riela en el Tomo III, Nº 95, año 2011, inserta en el folio 25 de la presente causa, de la cual se evidencia, al menos a principio no sólo el nacimiento del hijo del ciudadano Willian Alcalá Arcia, sino que a la fecha pareciera gozar de inamovilidad por lo que este Órgano Jurisdiccional considera, que la valoración hecha por el a quo, respecto a las causales de derecho que determinan la reincorporación provisional del funcionario “hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio” al Órgano recurrido, no satisface la pretensión del recurrente, el cual busca en primer término anular el Acto Administrativo que lo destituye y consecuentemente la reincorporación de manera permanente a su lugar de trabajo.
Siguiendo el orden de ideas, esta Corte Segunda estima, que es obligación del Órgano Jurisdiccional que sustancie el proceso, subsanar las lesiones de los derechos constitucionales que estén presente en la causa, sin que ello constituya una valoración de los elementos de fondo, por cuanto la pertinencia del Acto Administrativo Nº SNAT/2010-0014224 y la condición del funcionario como destituido o reincorporado será determinada en la sentencia definitiva, previo análisis de los argumentos de hecho y de derecho expuesto por las partes en torno a las circunstancia por la cual se dio la destitución.
Asimismo siguiendo este estricto orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera que en la sentencia impugnada, no se analizaron los elementos de validez del Acto de Administrativo de destitución, ni los argumentos legales empleados para determinar la misma, así como tampoco los vicios aludidos en el recurso contencioso administrativo funcionarial, al igual que la pretensión principal del querellante la cual es la reincorporación permanente a la Administración, previa evaluación pormenorizada de los alegatos de hecho con los fundamentos de derecho en los cuales se basó el acto administrativo que se impugna, sin emitir ese Órgano Jurisdiccional juicios de valor, que determinen la procedibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, limitándose exclusivamente a estudiar la presencia del fumus bonis iuris.
En este sentido, corresponde a esta Alzada verificar si realmente existe presunción grave del buen derecho y el riesgo manifiesto de perjuicio, tal como lo precisara el a quo en su sentencia, al acordar la medida cautelar de amparo.
Ahora bien, en consonancia con lo anterior, observa esta Alzada, Acta de Nacimiento del menor Jonás Moises Alcalá Cornejo, expedida por la Jefa de la Oficina de Registro Civil de la Parroquia San José, Municipio Valencia Estado Carabobo, la cual reza que es hijo del ciudadano Willian Alcalá Arcia, y establece que el neonato nació en fecha 28 de enero de 2011, lo que evidencia, vale decir, días antes del Acto Administrativo de destitución Nº SNAT/2010-0014224 dictado el 14 de diciembre de 2010, y notificado en fecha 17 de febrero de 2011, entiéndase con ello, que el menor para esta fecha no ha cumplido el año de nacido, tiempo de preclusión legal para ampararse en el beneficio de estabilidad generado por el fuero paternal.
Es por ello, en corolario con el párrafo ut supra, estima esta Corte Segunda, que no es un hecho irrefutable la estabilidad que genera el fuero paternal, así como su período de vigencia contentivo de un año a partir del nacimiento del menor, el cual para el caso de marras la verificación de estos supuestos legales estuvo sobrevenida con la consignación del Acta de Nacimiento por parte del recurrente, la cual se constituyó como medio de prueba de la circunstancia y del derecho reclamado.
En consonancia con lo ya expuesto en el presente fallo, esta Corte colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han otorgado un interés superior a la protección de la familia, velando de no suprimir precipitadamente los medios necesarios para la manutención de los menores nacidos, hasta tanto no sea verificado a través de una decisión de fondo la adecuación o no de la destitución, remoción o cualquier otro mecanismo de desincorporación laboral de la cual son susceptibles -en este caso- los funcionarios públicos, siendo así, el retardo que presupone el proceso judicial principal (entiéndase el recurso contencioso administrativo funcionarial), así como el daño inminente e inmediato, constituido por la imposibilidad que tiene el recurrente de cumplir con su obligación como jefe de familia proveyendo el sustento necesario a su menor hijo, componen elementos suficientes para comprobar la presencia de la presunción de buen derecho. Así se decide.
En razón de lo expuesto, es por ello que estima esta Alzada que la apelante no trajo a los autos elementos probatorios que desvirtúen la presunción del buen derecho existente prima facie, a favor del querellante.
Finalmente, debe destacar esta Corte que la medida cautelar que aquí se ratifica obedece sustancialmente a la verificación del aún existente fuero paternal y no sobre el mérito del fondo del asunto, que no es otro, que la destitución por presuntamente haber incurrido en falta disciplinaria el hoy querellante.
Por tanto, en atención a las consideraciones ut supra efectuadas, resulta forzoso para esta Instancia Jurisdiccional declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, confirma la decisión adoptada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte en fecha 22 de septiembre de 2011, en cuanto a la improcedencia de la oposición realizada por el abogado Jhickson Alfredo Bencomo quien actuó como sustituto de la Procuradora General de la República, la procedencia de la medida cautelar decretada en fecha 8 de junio de 2011, la suspensión de los efectos del Acto Administrativo Nº SNAT/2010-0014224 de fecha 14 de diciembre de 2010 suscrito por José David Cabello Rondón, en su carácter de Presidente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como la reincorporación provisional al cargo de profesional aduanero y tributario grado 14, adscrito a la Dirección de Recaudación de la Aduana de Puerto Cabello del Estado Carabobo o a otro cargo de igual o superior jerarquía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine el tiempo estipulado de protección cautelar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra el fallo dictado Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 22 de septiembre de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la oposición realizada por el abogado Jhickson Alfredo Bencomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 141.504, actuando en representación de la República por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, y confirmó la medida cautelar de amparo solicitada por el ciudadano WILLIAM ALCALÁ ARCIA, asistido por el abogado Miguel Ángel Alvarado.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Carmen Cecilia Gil Rincón, actuando con el carácter de con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 22 de septiembre de 2011, mediante la cual declaró SIN LUGAR la oposición realizada contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2011, y PROCEDENTE EL AMPARO CAUTELAR en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/28
Exp. Nº AP42-O-2011-000119
En la misma fecha __________ ( ) de _________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- _______.
La Secretaria Accidental,