TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-001115
En fecha 25 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 2008-0484 de fecha 10 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rafael Pérez Moochett, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.064, actuando como apoderado judicial de la ciudadana MARISOL MUÑOZ, titular de cédula de la identidad Nº 5.114.871, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 4 de junio de 2008, por el abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de mayo de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 7 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia por consiguiente, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación interpuesta. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 30 de julio de 2008, el abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 7 de agosto de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia del comienzo del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 13 de agosto de 2008, esta Corte Segunda dejó constancia del vencimiento en esa fecha del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 16 de septiembre de 2008, este Órgano jurisdiccional mediante auto, expresó “Vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes hayan hecho uso de tal derecho, se fija para que tenga lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves 30 de abril de 2009 (...) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.”
En fecha 27 de abril de 2009, esta Corte difirió para el día 27 de mayo de ese mismo año, la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa.
En fecha 27 de mayo de 2009, presente el abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y la no comparecencia de la representación de la Fiscalía General de la República, recurrida en el presente proceso, se realizó el acto de informes en forma oral por lo que se le concedieron cinco (5) minutos para la exposición oral a la parte asistente quien a su vez consignó escrito de conclusiones.
En fecha 1º de junio de 2009, esta Corte Segunda dijo “Vistos”.
En fecha 10 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
En fecha 12 de agosto de 2009, esta Corte mediante auto Nº 2009-01459, acordó “(...) solicitar al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tanto el expediente administrativo de la ciudadana Marisol Muñoz, como el expediente relativo al proceso de Reorganización de la Coordinación de los Servicios Médicos, por lo que exhorta al referido Juzgado ordene lo conducente, a los fines de remitir a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con la celeridad que el presente asunto amerita, las piezas faltantes en el presente asunto.”
En fecha 9 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 709-O-2010 de fecha 2 de diciembre de 2010, proveniente del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente administrativo y pieza separada, siendo agregados a los autos el 14 de ese mismo mes y año.
En fecha 19 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 26 de septiembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial de fecha 11 de octubre de 2007, consignado ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el abogado Rafael Pérez Moochett, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Marisol Muñoz, sostuvo que conforme al numeral 2 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicitaba la nulidad de los actos administrativos conformados por las Resoluciones que se indican “Resolución Nº 191, de fecha 13 de Marzo de 2007, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, mediante la cual se SEPARÓ Y/O REMOVIÓ a mi representada del cargo de Médico Especialista, que venía ejerciendo en la Coordinación del Servicio Médico del Ministerio Público (...) Resolución Nº 377, de fecha 30 de Abril de 2007, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió el RETIRO de mi representada del Ministerio Público.” (Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto).
Adujo, que “En fecha 13 de marzo de 2007 Con base en las Resoluciones anteriores, MARISOL MUÑOZ, fue notificada de la Resolución Nº: 191 que resolvió su Separación del Cargo o Remoción, y pase a Disponibilidad por el período de un (1) mes a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias.” (Subrayado, resaltado y mayúsculas del texto).
Aclaró, que “En fecha 03 de abril de 2007 (...) interpuso Recurso de Reconsideración contra el Acto Administrativo de su Separación del Cargo o Remoción (...).” (Subrayado y resaltado del texto).
Afirmó, que “En esa misma fecha (03 de Abril de 2007), la Abogada Apoderada mediante Carta Poder (...) conjuntamente con la interposición del recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 191, (Remoción del cargo) solicitó el acceso al expediente administrativo, a los fines de poder ejercer su Derecho a la Defensa y su Derecho a Ser Oída, y sin embargo, le fue NEGADO EL ACCESO A DICHO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Agregó, que “En fecha 22 de mayo de 2007, salió publicado en el Diario Últimas Noticias, cartel de notificación donde se hace mención a la Resolución Nº: 377 de fecha 30-04-2007 (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
Arguyó, que “En fecha 25 de mayo de 2007 (...) se consignó a todo evento Recurso de Reconsideración contra la resolución (Sic) Nº 377 de fecha 30-04-2007, donde se Resolvió el Retiro del Ministerio Público (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
Refirió, que “En esa misma oportunidad (02/07/2007), la Abogada Apoderada mediante Carta Poder, solicitó NUEVAMENTE tener acceso al expediente administrativo, a los fines de poder ejercer el Derecho a la Defensa y el Derecho a Ser Oída, YA NO SÓLO PARA REVISAR LO RELATIVO AL ACTO DE REMOCIÓN, SINO TAMBIÉN, PARA REVISAR LO RELATIVO AL ACTO DE RETIRO Y VERIFICAR EL INFORME RELATIVO A LA REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA, ASÍ COMO EL INFORME TÉCNICO QUE HAYAN PODIDO ELABORARSE, A LOS EFECTOS DE CUBRIR LAS OBLIGACIONES LEGALES Y TÉCNICAS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 118 y 119 DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA y sin embargo, NUEVAMENTE le fue NEGADO EL ACCESO A DICHO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. En ese mismo acto se ratificó el pedimento de las copias certificadas solicitadas en fechas: 03ABR2007, el 17MAY2007, el 23MAY2007, el 25MAY2007 y el 31MAY2007. Así las cosas, se siguió sin tener acceso al expediente y sin que les proveyeran de las copias de los expedientes administrativos.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Mantuvo, que “La Remoción y posterior Retiro se generó por la Resolución Nº: 979 de fecha 8 de Diciembre de 2005. Esta Resolución fijó un plazo desde el 12-12-05 hasta el 31-03-06 para reorganizar el Servicio Médico del Área Metropolitana de Caracas (...).”
Adelantó, que “Las gestiones reubicatorias, por una parte, no se cumplieron a cabalidad en cuanto a las gestiones que debieron de haberse realizado tanto dentro del Ministerio Público como fuera de este (sic), y en cuanto al lapso, no se cumplió con el plazo de 30 días para que se pudiera verificar la infructuosidad de la reubicación, por otra parte, tampoco se cumplieron los trámites a que se refieren los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.” (Resaltado del texto).
Advirtió, que “El hecho de negar reiteradamente el acceso al expediente y reiteradamente no expedir las copias para su estudio jurídico y así poder preparar los alegatos de hecho y de derecho contra los actos de Remoción, Gestión Reubicatoria y Retiro, constituye un entorpecimiento o impedimento al ejercicio legitimo (sic) de un Derecho Constitucional y Legal, como lo es, el Derecho a Petición y a Oportuna y Adecuada Respuesta (art. 51CRBV); a su vez constituye, violación del Derecho la (sic) Información Oportuna y Veraz (art. 143 CRBV), lo que en su integralidad constituye violación del Derecho a la Defensa, lo cual en su conjunto a la vez constituye, la violación al Debido Proceso Administrativo. (art. (sic) 49,1 CRBV). Como se puede observar como el Ministerio Público con su actitud (...) se sitúa de espaldas a lo que es su postulado principal establecido en el artículo 2 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público (...).” (Mayúsculas del texto).
Aseguró, que “(...) en relación al resultante Acto de Retiro por infructuosidad en la gestión reubicatoria, se observa que el mismo (Retiro) viene a compaginar o a perfeccionar, el acto complejo de ‘Remoción y Retiro’. Se llega al retiro porque no se consiguió o no se logró una reubicación en el Lapso de Disponibilidad. En este caso, el hecho de violarle el derecho a la defensa en todo lo relativo a la Remoción (No permitirle acceso al expediente – No tramitarle la reubicación, etc (sic)) todo esto, apareja, que el acto de Retiro, también es NULO por violación del Debido Proceso, Derecho a la Defensa y del Derecho a ser oída (...).” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del texto).
Destacó, que “EL RETARDO EN CUMPLIR CON EL LAPSO ESTABLECIDO EN LA RESOLUCIÓN 979 DE DIC (sic) DE 2005; ES POR OMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. NO SE PUEDE PROLONGAR INDEFINIDAMENTE EN EL TIEMPO, POR CUANTO CONSTITUYE, ADEMÁS DE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 19, 20 y 21 numeral 1; los artículos 88 y 89, 141, 143 (sic) 144 y 146 Constitucionales, constituye UN ABUSO DE DERECHO dicho acto de remoción y retiro, fundándose en las consideraciones explanadas tanto en la Resolución No: 191 del 13/03/2007 como en la Resolución Nº:377 del 30/04/2007.” (Mayúsculas del texto).
Apuntó, que “Si el Ministerio Público no realizó o elaboró desde el 12 de Diciembre de 2005, (tenía tres meses para hacerlo-como (sic) lo ordenó la Resolución Nº 979 del 08/12/05), todos los trámites de la Reorganización Administrativa, se produjo lo que se denomina una ‘aceptación tácita de la situación’, es decir una conformidad, una ratificación tácita de la situación administrativa y funcional del Servicio Médico.”
Acotó, que “Resultan igualmente NULAS las Resoluciones aquí atacadas de nulidad, por cuanto violan el contenido normativo de los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) aplicables al Ministerio Público por mandato del artículo 1 ejusdem. La Resolución en comento constituye un acto desproporcionado. En efecto, el artículo 30 de la LOPA, apuntalando al artículo 141 Constitucional, nos indica que la actividad administrativa (en el caso nuestro El Ministerio Público debe ajustar sus actividades a dicha Ley) se desarrollará con arreglo a principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad.” (Resaltado y subrayado del texto).
Aseveró, que “Por el tiempo transcurrido desde que se ordenó y limitó tramitar la reorganización (al mes de Marzo de 2006), por no haberlo realizado en un ‘...plazo razonable...’, el Ministerio Público PERDIÓ LA POTESTAD DISCRECIONAL DE DECIDIR UNA REMOCIÓN Y RETIRO, POR UNA CAUSAL SOLAMENTE ATRIBUIBLE A DICHA INSTITUCIÓN. Por lo tanto se acota que, el Ministerio Público perdió esa potestad de remover y retirar ‘en lapso hábil’ a los funcionarios como consecuencia de su negligencia y desidia, todo ello POR MANDANTO DEL ARTÍCULO 141 CONSTITUCIONAL, Y LOS ARTÍCULOS 12 y 30 DE LA LOPA, Y ARTÍCULOS 2 y 16 NUMERAL 1, DE LA LEY ORGANICA (sic) DEL MINISTERIO PÚBLICO.” (Mayúsculas del texto).
Denunció, que “(...) los actos administrativos aquí recurridos, tanto el de remoción (separación del cargo) como el de retiro, resultan NULOS, por cuanto adecuó su proceder a los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la LOPA, ya que los artículos 141, 285 numerales 1 y 2, 89 numerales 2 y 4 y artículo 93, todos de nuestra Constitución, de esa forma lo establecen, y por otra parte, al OBVIAR el procedimiento de presentar al Consejo de Ministros la propuesta de Reducción de personal, no elaborar el Informe Técnico, no presentar los expedientes de cada uno de los empleados sujetos a reducción de personal, y no realizar las gestiones reubicatorias, incurrió en el numeral 4 del artículo 19 LOPA, esto es, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento constitucionalmente establecido, y así solicito sea declarado.-“ (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Señaló, que “A la luz de la interpretación armónica, sistemática e integral que emana de la normativa impresa en los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siguientes : (sic) 87 (Derecho al Trabajo); 89 numeral 1 (Intangibilidad y Progresividad de los derechos laborales); 89 numeral 2 (Es nula toda acción que implique menoscabo de estos derechos laborales); 89 numeral 4 (Todo acto o medida del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera ningún efecto); 89 numeral 5 (Se prohíbe todo tipo de discriminación); 93 (Garantía de la Estabilidad en el Trabajo expresando que toda forma de despido injustificado y contrario a esta Constitución es nulo), se desprende que los actos aquí recurridos SON NULOS.” (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “Y resultan NULOS, tanto la Resolución Nº: 191 del 13 de Marzo de 2007 como la Resolución 377 de 30 de Abril de 2007, emanadas del Fiscal General de la República, mediante las cuales se resolvió la Remoción y posterior Retiro de Marisol Muñoz, porque tanto la remoción como el retiro se ejecutaron sin cumplir con los trámites obligatorios para la reducción de personal como consecuencia de la reorganización administrativa, violando la normativa arriba señalada.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Esgrimió, que “La ejecución de un proceso de ‘Reestructuración’, exige la verificación de ciertos pasos metodológicos –infra, (sic) aún y cuando, algunos de éstos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia puede acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro.”
Expuso, que “Los funcionarios públicos de Carrera Administrativa (tal y como es el caso de Marisol Muñoz), quienes gocen de estabilidad, en contraposición a los de Libre Nombramiento y Remoción, los cuales deberán ser retirados de la Administración Pública conforme al numeral 5 del artículo 78 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, esto es, conforme a una reducción de personal, debidamente aprobada en Consejo de Ministros y de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable a este tipo de procesos (...) Con lo cual, debe claramente distinguirse entre la aprobación del plan de reestructuración de la (Sic) ‘...solicitudes de reducción de personal...’, que se formulen a los fines de implementar el plan de reestructuración previamente aprobado. ” (Resaltado del texto).
Dijo, que “El Ministerio Público, al obviar el trámite de obligatorio cumplimiento arriba expresado para ejecutar la remoción y posterior retiro de Marisol Muñoz, concomitantemente violó también la Intangibilidad, se convirtió en una acción que menoscabó sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, violando también la Estabilidad prevista en el artículo 93 Constitucional, por lo que se incurre en una violación integral del Debido Proceso y Derecho a la Defensa a que se contrae el artículo 49 numeral 1 de nuestra Constitución (...).” (Resaltado del texto).
Agregó, que “Por otra parte, se observa de los actos administrativos aquí impugnados de nulidad, que no se cumplió con la obligación de señalar el cargo a eliminar, lo cual los convierte en nulos.” (Subrayado del texto).
Señaló, que la jurisprudencia patria ha establecido que en un proceso de reestructuración de personal, deben individualizarse los cargos a eliminar con identificación de los funcionarios que los desempeñan en función de la estabilidad de que gocen dichos funcionarios; ya que el órgano en reestructuración, está en la obligación de señalar el porqué de ese cargo y no otro es el que se va eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas, como lo es la reestructuración, no puede convertirse en meras formalidades.
Subrayó, que el “(...) hecho de haberle negado en reiteradas oportunidades el acceso al expediente administrativo a la representación de Marisol Muñoz,, (sic) no expedirle las copias necesarias para poder estudiar el caso y presentar sus alegatos de defensa, el Ministerio Público violó el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, violó el Debido Proceso Administrativo, el Derecho a la Defensa y el Derecho a ser Oída, con lo cual adecuó su conducta, tanto en el lapso que comprende la Remoción, el subsiguiente lapso correspondiente a las gestiones reubicatorias y posteriormente, al lapso que comprende el Retiro, al violarse la normativa constitucional y legal señalada, como arriba se expresó, el Ministerio Público adecuó su conducta a las previsiones de los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos (...).” (Resaltado del texto).
Enfatizó, que “(...) el Ministerio Público, ingresó a un médico nuevo que se encargó de la Coordinación del Servicio Médico o Unidad de Atención Médica (...) antes de cumplirse con el mes de las gestiones reubicatorias de Marisol Muñoz, por lo tanto, violó el primer aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
Arguyó, que “(...) el Ministerio Público violó El (sic) Debido Proceso Administrativo (art. 49 CRBV), violó su Estabilidad laboral (art. 93 CRBV) violando igualmente el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 43, 44 y especialmente el artículo 46, todos del Estatuto de Personal del Ministerio Público, con todo lo cual adecuó su conducta a los presupuestos de los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA-, esto es, que emitió el acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, e igualmente resulta nulo (sic) los actos de remoción y retiro, por así establecerlo una norma Constitucional, como lo son los artículos 89 y 93 constitucionales (...).” (Resaltado y mayúsculas texto).
Solicitó, que “Declare la Nulidad de los Actos Administrativos constituidos por: a)= Resolución Nº: 191 de fecha 13 del (sic) Marzo de 2007, emanada del Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió la separación o REMOCIÓN del cargo. B)= Resolución Nº 377 de fecha 30 de abril de 2007, emanada del Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió el RETIRO del cargo de Médico especialista (...) Como consecuencia de la declaratoria anterior, ordene la reincorporación, de Marisol Muñoz, al Ministerio Público, en el mismo cargo que detentaba, o en su defecto, a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, al que venía ejerciendo (...).” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Asimismo, pidió, que “(...) se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su inconstitucional e ilegal Remoción y Retiro, hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico, Compensación, Prima Profesional Prima de Antigüedad, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral. Se incluye en ello, la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (su aporte del 15%) y el correspondiente (aporte del 15%) al Patrono Ministerio Público, los cuales en su conjunto deberán ser abonados en su cuenta particular, o haberes que posee como asociado en la Caja de Ahorro del Personal del Ministerio Público.”
Solicitó subsidiariamente, que “(...) en el supuesto negado de que no prosperara el recurso de nulidad aquí incoado, solicito de este órgano jurisdiccional ordene al Ministerio Público otorgarle a mi representada el Beneficio de Jubilación en virtud de que, conforme a los artículos 133 Encabezamiento, Parágrafo Primero y Parágrafo Tercero del mismo artículo 133, así como el artículo 134, todos del Estatuto de Personal del Ministerio Público, Marisol Muñoz, tiene más de Cincuenta (50) años de edad, tiene más de 19 años laborando en la administración pública en general, y reúne entre años de servicios laborales y edad, más de Sesenta y ocho (68).” (Resaltado del texto).
Finalmente solicitó, que la demanda fuese “(...) admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada Con Lugar en la definitiva, con los pronunciamientos del caso.”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 30 de enero de 2008, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 13.962, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fiscal General de la República, presentó su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en el cual expresó lo siguiente:
Indicó, que el Ministerio Público “(...) hizo entrega en fecha 20 de agosto de 2007, de la copia certificada de diecisiete (17) expedientes administrativos, entre los cuales se encuentra el de la recurrente, a la ciudadana JUALIB MAZA MÁRQUEZ, en condición de representante (...).” (Mayúsculas del texto).
Alegó, que “(...) es preciso resaltar que carece de fundamento el alegato de la recurrente, según el cual, no había podido ejercer oportunamente los recursos administrativos y jurisdiccionales correspondientes, dado que el Ministerio Público no le había suministrado las copias certificadas solicitadas, ya que, pudo conocer los motivos de hecho y de derecho que fundamentaron las decisiones emanadas del Ministerio Público, y adicionalmente, los actos administrativos establecieron los recursos procedentes, los cuales, interpuso efectivamente en fechas 3 de abril y 2 de julio de 2007.”
Apuntó, que “(...) la ciudadana MARISOL MUÑOZ, fue notificada del texto íntegro de la resolución (Sic) Nº 191, de fecha 13 de marzo de 2007 (...) que resolvió su separación del cargo de Médico Especialista (...) tal como se evidencia al folio treinta y seis (36) de su expediente administrativo; y así mismo, según se evidencia del folio diecinueve (19) de su expediente administrativo, se le notificó (...) que resolvió su retiro del Ministerio Público, visto que resultaron infructuosos los trámites para su reubicación (...).” (Mayúsculas del texto).
Afirmó, que “(...) la recurrente ejerció en tiempo hábil, su derecho a la defensa y al debido proceso en fechas 3 de abril y 2 de julio de 2007, mediante el ejercicio del correspondiente recurso de reconsideración por ante el Fiscal General de la República, exponiendo todos los alegatos de hecho y de derecho que consideró pertinentes (...).”
Argumentó, que “(...) la relación estatutaria de los funcionarios al servicio del Ministerio Público se rigen en primer término, por las normas dictadas por el Fiscal General de la República, y en su defecto, por los principios generales dispuestos en el resto del ordenamiento jurídico para la generalidad de los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, tomando el carácter autónomo del Ministerio Público, reconocido por el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.”
Adelantó, que “(...) el Fiscal General de la República, en su condición de máximo jerarca del Ministerio Público, goza de la potestad normativa característica de los entes autónomos, y en ese sentido, se encuentra plenamente facultado para organizar su Despacho de forma discrecional y regular la condición de los funcionarios que se encuentran al servicio de la Institución, de conformidad con lo establecido en los artículos 6, 18, 19 y 25, numeral 1, todos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin que sea necesaria la intervención del Consejo de Ministros, órgano éste que forma parte del Poder Ejecutivo Nacional, y cuyas facultades aprobatorias no son aplicables a los órganos autónomos e independientes que conforman el Poder Ciudadano.”
Aclaró, que “(...) en el caso del Ministerio Público, la reducción de personal se encuentra establecida como causal de retiro de los fiscales, funcionarios y empleados del Ministerio Público, en el artículo 105 del Estatuto de Personal de la institución, sin mayores consideraciones sobre su forma de aplicación, en razón de lo cual, el Fiscal General de la República puede ejecutar tal previsión en ejercicio de sus potestades discrecionales, atendiendo a los principios generales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto sean aplicables.” (Resaltado del texto).
Adujo, que “(...) el Fiscal General de la República dentro de un margen de tiempo razonable y previa evaluación de la situación (motivos y fines), dictó la Resolución Nº 172, de fecha 6 de marzo de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.639, de fecha 7 de marzo del mismo año, resolviendo la reorganización de la Coordinación de Servicios Médicos del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y de Maracaibo, Estado Zulia y la reducción de personal que fuera necesaria (...).”
Avanzó, que “(...) el Fiscal General de la República, no sólo cumplió con los principios generales que rigen el procedimiento para efectuar una reducción de personal, sino que, en el caso específico de la recurrente, quien poseía antecedentes de carrera, procedió de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 44 del Estatuto de personal (sic) del Ministerio Público, separándola del cargo de Médico Especialista, mediante la Resolución Nº 191, de fecha 13 de marzo de 2007 y otorgándole el mes de disponibilidad con el objeto de realizar las gestiones reubicatorias respectivas, percibiendo el sueldo y las compensaciones respectivas, tal como se lee del aparte SEGUNDO, de la señalada Resolución, cursante a los folios treinta y siete (37) y treinta y ocho (38) del expediente administrativo de la querellante.” (Mayúsculas del texto).
Refirió, que “(...) se evidencia de la documentación cursante entre los folios veintiuno (21) y treinta y cinco (35) del expediente administrativo, que contrariamente a lo alegado por la recurrente, el Ministerio Público efectuó a cabalidad las gestiones reubicatorias correspondientes, sin obtener resultados satisfactorios, lo que determina la legitimidad de la Resolución Nº 377, del 30 de abril de 2007, por medio de la cual, el Fiscal General de la República procedió a su retiro del Ministerio Público.”
Reseñó, que “(...) el Fiscal General de la República actuó de acuerdo con las potestades que le otorgan los artículos de (sic) 6, 18, 19 y 25, numeral 1, todos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como, los artículos 105, 43 y 44, del Estatuto de Personal del Ministerio Público, lo que determina la improcedencia del vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como, el referido a la violación del derecho a la estabilidad de la recurrente (...).”
Resaltó, que “(...) es preciso aclarar que, tanto del Informe de Evaluación del Servicio Médico del Ministerio Público y Propuesta de Reorganización, como del aparte SEGUNDO de la propia Resolución Nº 172, del 6 de marzo de 2007, se evidencia la necesidad de determinado personal, entre los cuales, se encuentran médicos especialistas contratados bajo la figura de honorarios profesionales, lo que en ningún momento violenta lo dispuesto en el primer aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no se pretende proveer ninguno de los cargos que quedaron vacantes con la reestructuración, situación ésta por demás imposible, considerando que tal como lo estableció el aparte CUARTO de la mencionada Resolución, dichos cargos fueron eliminados nominalmente (...).” (Mayúsculas del texto).
Acotó, que “(...) en relación con la solicitud de la querellante para que se le acuerde subsidiariamente, el beneficio de jubilación, se evidencia del propio expediente administrativo donde constan sus antecedentes de servicio, que la querellante realizó su Pasantía Rural, entre el 21 de octubre de 1985 y el 25 de octubre de 1986, según constancia emanada del Seguro Social (...) que posteriormente, prestó servicios en condición de Médico Residente, entre el 1º de marzo de 1989 y el 31 de diciembre de 1991, según constancia emanada por la Junta de Beneficencia Pública de la Gobernación del Distrito Federal (...) finalmente, laboró entre el 1º de octubre de 1992 y el 16 de abril de 2007, en el Ministerio Público (...) lo que determina que prestó servicios dentro de la Administración Pública durante 18 años y cuatro meses (...).”
Señaló, que “(...) la fecha de nacimiento de la querellante corresponde al 13 de septiembre de 1957, en virtud de lo cual, para el momento de su retiro del Ministerio Público, tenía 49 años.”
Sostuvo, que “En esta perspectiva, resulta evidente a juicio de esta representación, que en el caso de autos, no procede el otorgamiento del beneficio de jubilación, ya que la querellante no tenía más de veinte (20) años de servicio en la Administración (...).”
III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 26 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia en la cual estableció lo siguiente:
“Alega la querellante que la remoción y posterior retiro se generó por la Resolución N° 979 del 08 (sic) Diciembre (sic) 2005, la cual fijó un plazo desde el 12 (sic) Diciembre (sic) 2005 hasta el 31 (sic) Marzo (sic) 2006 para reorganizar el Servicio Médico del Área Metropolitana de Caracas y del Estado Zulia. Así mismo fijó el lapso de Un (01) mes para que el informe técnico realizado por la comisión Reorganizadora se le presentara a la Vice-Fiscal y ésta a su vez se lo presentara al Fiscal General de la República, lo cual no ocurrió.
Al respecto, observa quien aquí juzga que el Fiscal del Ministerio Público puede fijar un plazo prudencial para llevar a cabo el proceso de Reorganización, previa evaluación detallada de la evaluación (Sic), lo que efectivamente se hizo. Ahora bien, este plazo prudencial es facultativo del Ministerio Público, por tanto, puede extenderse por un período de tiempo razonable debido a las circunstancias de hecho que se deriven de dicho proceso por no tratarse de un plazo preclusivo. Por tanto, no puede considerarse suficiente para enervar la eficacia de los actos administrativos impugnados, por lo cual tal alegato debe rechazarse, y así se decide.
Alega la Querellante que la negativa del Ministerio Público a permitirle el Acceso al Expediente Administrativo y de expedir las Copias Certificadas de su expediente administrativo solicitadas vulnera sus Derechos contenidos en los Artículos 49 ordinal 1, 51, 88, 89, 141, 143, 144 y 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 2, 16 numeral 1, de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha Catorce (14) de Febrero de Dos Mil Dos (2002), indicó:
‘(...) el derecho a dirigir peticiones a los funcionarios y entes de la Administración Pública y a obtener respuesta oportuna, no implica un derecho irrestricto a dirigir a cualquier funcionario cualquier petición, sino a dirigirle al funcionario o ente que, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, tenga atribuida una determinada función pública así como la competencia para conocer de una específica materia, peticiones o solicitudes o apertura de procedimientos relativos a las materias de su competencia, para que éste responda dentro de los lapsos o términos que, al efecto estén establecidos o, en su defecto, dentro de plazos razonables y útiles para la finalidad perseguida con el objeto de la solicitud, lo que diferirá en cada caso.’
De tal manera que, conforme a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, toda persona tiene derecho a dirigir peticiones pertinentes y adecuadas a la Administración, derecho cuyo ejercicio se perfecciona una vez que la Administración da la respuesta oportuna e igualmente pertinente a lo solicitado, independientemente de cual (sic) sea el resultado de la respuesta, lo cual en modo alguno implica que ella deba ser necesariamente favorable al peticionan (sic). Por su parte, corre inserto del Folio Ciento Cincuenta y Dos (152) al Ciento Cincuenta y Siete (157), ambos inclusive, del Expediente Principal, Oficio N° 037988 dirigido a la ciudadana Jualib Maza Márquez en condición de representante de la Querellante, recibido en fecha Veinte (20) de Agosto de Dos Mil Siete (2007), emitido por la Dirección de Secretaría General del Despacho del Fiscal General de la República, en el cual hace entrega de los Expedientes Administrativos solicitados, por tal motivo y al haber la parte querellante interpuesto los respectivos recursos administrativos dentro del tiempo hábil según consta de los documentos anexos al libelo de la demanda se debe desechar el alegato de violación al debido proceso y a la defensa por las razones antes expuestas, y así se decide.
No obstante un detenido análisis de las razones de impugnaciones esgrimidas, permite observar que todas ellas apuntan a sostener la nulidad del acto de remoción aduciendo también la nulidad del acto de retiro como una consecuencia de aquello, de allí que habiendo quedado firme el acto de remoción que afectó a la querellante ya que este Juzgado desecho (sic) los alegatos realizados por esta en cuanto al acto de remoción, sólo queda por resolver los alegatos esgrimidos contra el acto de retiro referido a que las gestiones reubicatorias no se cumplieron a cabalidad dentro del Ministerio Publico ni fuera de éste, así como que no se cumplió con el plazo de treinta (30) días para determinar su infructuosidad de conformidad con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, todo lo cual apareja que el acto de retiro es nulo por violación del debido proceso, derecho a la defensa y el derecho a ser oída. Que también el referido acto de retiro viola los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual niega la representante del Ministerio Público argumentando que de la documentación cursante en el expediente administrativo se evidencia que el Organismo efectuó a cabalidad las gestiones reubicatorias correspondientes, sin obtener resultados satisfactorios, por lo que se procedió al retiro de la querellante del Ministerio Público.
Para decidir al respecto, observa el Tribunal: Que la violación al derecho a la reubicación de la actora sólo sería procedente sí las mismas no se hubiesen realizado, y ocurre que tal como es alegado por la representante de la Fiscalía, esos trámites se realizaron el 20 de marzo de 2007, esto es, dentro del lapso de la disponibilidad que prevén los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Aunado a ello el Tribunal revisa las actas procesales y constata que a los folios 23 al 35 del expediente administrativo está demostrado que a la actora se le gestionó la reubicación resultando las mismas infructuosas, todo lo cual se hizo -como ya se dijo- dentro del lapso de los treinta (30) días que prevén los artículos 118 y 119 ejusdem, por tal razón el alegato resulta infundado, y así se decide.
Denuncia la querellante que el (sic) Ministerio Público ingresó un nuevo médico que se encargó de la Coordinación del Servicio Médico o Unidad de Atención Médica llamado Simón Pineda, esto antes de cumplirse con el mes de sus gestiones reubicatorias, por lo tanto se violó el primer aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que asimismo se violentó la referida norma por cuanto en fecha 13 y 14 de septiembre de 2007 se publicó un aviso en el diario Ultimas (sic) Noticias donde se solicitaban ‘MEDICOS ESPECIALISTAS’, cargos éstos que en su criterio fueron aparentemente eliminados con la reducción de personal, todo lo cual determina la nulidad del acto de retiro. La representante de la Fiscalía General de la República aclara que tanto del informe de evaluación del Servicio Médico y propuesta de reorganización como del aparte segundo de la Resolución N° 172 del 06 de marzo de 2007, mediante la cual resolvió reorganizar la Coordinación de Servicios Médicos del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y de Maracaibo, Estado Zulia y convertirlas en Unidades de Atención Primaria, procediendo a efectuar la reducción de personal que fuere necesaria, se evidencia la necesidad de determinado personal, entre los cuales se encuentran médicos especialistas contratados bajo la figura de honorarios profesionales, lo que en ningún momento violenta lo dispuesto en el primer aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir observa este juzgado: No es cierto que se violó el primer aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que el Ministerio Público contrató Médicos Especialistas bajo la figura de honorarios profesionales, lo cual puede hacer la Administración, pues en una reducción de personal es imposible que los cargos que fueron eliminados puedan ser proveídos, considerando que según lo previsto en la Resolución N° 172 de fecha 6 de marzo de 2007, fueron eliminados nominalmente, por ende la denuncia resulta infundada, y así se decide.
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior declara sin lugar la acción principal, y así se decide.
Declarada sin lugar la acción principal, corresponde ahora pronunciarse sobre la acción subsidiaria la cual formula la parte actora en los siguientes términos:
Solicita se ordene al Ministerio Público otorgarle el beneficio de jubilación de conformidad con los artículos 133 encabezamiento, parágrafo primero y tercero, 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, toda vez que tiene más de 50 años de edad y más de 19 años en la Administración Pública. Por su parte la representante del Ministerio Público señala que resulta evidente de la lectura del expediente administrativo de la querellante, que no procede el otorgamiento del beneficio de la jubilación, ya que no cumplía con los requisitos para su otorgamiento. Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa: Revisada (sic) las actas procesales, y constado que no existe a los autos ninguna solicitud de jubilación ni trámite al respecto que haya hecho la querellante ante el Fiscal del Ministerio Público. Aunado a ello advierte el Tribunal que tal como lo señala la representante del Ministerio Público la querellante no cumple ni cumplía con los requisitos que prevé (sic) los artículos por ella invocados (133 y 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público) ya que no cumple con los años de servicio, por tanto estima este Juzgador que la solicitud resulta improcedente, y así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, tanto la acción principal como subsidiaria en la querella incoada por el abogado Rafael Pérez Moochett, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.064, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARISOL MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° 5.114.871, mediante el cual interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el MINISTERIO PUBLICO.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 30 de julio de 2008, el abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, fundamentó la apelación, en la cual esgrimió los siguientes argumentos:
Alegó, que “(...) en dicha decisión se violan los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que con su emisión se han quebrantado y/u omitido formas sustanciales en la actividad de análisis y juzgamiento que han menoscabado mi Derecho a la Defensa, por lo que, dichas omisiones y/o quebrantamientos, lógicamente han ‘lesionado (sic) el ‘Orden Público’.”
Adujo, que “(...) la sentencia que aquí se recurre, ha cometido un doble error de interpretación, al haberle negado aplicación y vigencia, a unas normas jurídicas expresas, positivas, precisas y vigentes (arts. 26, 49 y 51 CRBV y art. 2 LOPA).” (Subrayado y mayúsculas del texto).
Manifestó, que “(...) la recurrida hace una explicación referente a que, igualmente la querellante, impugna el acto de retiro, declarando finalmente que dicho acto de retiro, se realizó dentro de los parámetros legales, simplemente porque cumplieron con las gestiones reubicatorias.”
Indicó, que “En ambos casos, la recurrida incurre en un falso supuesto, generado por la FALTA DE EXHAUSTIVIDAD. En efecto, se observa entonces que, el juzgado a quo, a objeto de indagar sobre la certeza judicial, indagar sobre lo que le indicara la verdad procesal, simplemente se limitó a invocar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y expresar los siguientes razonamientos:
1)=>En razón de que en fecha 20 de Agosto de 2007 se le suministraron a la representación de la querellante las copias certificadas solicitadas, ya estaba zanjado el asunto, y NO SE LE VIOLARON SUS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA, en cuanto al acto de Remoción.
2)=> En razón de que se había cumplido con las gestiones reubicatorias las cuales resultaron infructuosas, entonces NO SE LE VIOLARON SUS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA. En cuanto al acto de Retiro.” (Mayúsculas del texto).
Argumentó, que “ESA APRECIACIÓN PARCIAL DEL JUEZ A QUO, es insuficiente, TODO ESO CONSTITUYE UNA ‘FALTA DE ANÁLISIS Y COMPARACIÓN’ incurre en una omisión, obviando escudriñar, analizar y comparar sobre todas y cada una de las actas del expediente, con lo cual violó por omisión el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que lo obliga a SER EXHAUSTIVO, cumplir con la ‘Exhaustividad de la Sentencia’ que le impone esta norma (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Avanzó, que “En efecto, si el juez a quo hubiera visto con detenimiento y analizado concienzudamente las actas, hubiera observado que en el libelo en el Capitulo (sic) V correspondiente a los INSTRUMENTOS EN LOS CUALES SE FUNDAMENTA LA ACCIÓN, existen tanto el Anexo ‘B’, contentivo de la Resolución Nº: 191 de fecha 14 de marzo de 2007, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió la REMOCIÓN del cargo (...) como el Anexo ‘C’ contentivo de la Resolución N: (sic) 377 de fecha 30 de abril de 2007, (...) mediante la cual se Resolvió el RETIRO (...) La lectura concienzuda de esto le hubiera indicado que, la querellante ‘...solicitó tener acceso al expediente administrativo y solicitó las copias certificadas para poder ejercer su derecho a la defensa...’ Esto es, que se solicitó tener acceso al expediente administrativo y obtener copias, PARA INTERPONER EN UN LAPSO HABIL (sic) EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, TANTO, CONTRA LA RESOLUCIÓN Nº: 191 DE LA REMOCIÓN COMO CONTRA LA RESOLUCIÓN 377 DEL RETIRO.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Arguyó, que “(...) la recurrida yerra al expresar que, por el hecho de habernos suministrado las copias solicitadas TRES MESES DESPUES (sic) DEL LAPSO HABIL (sic) DE INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA; DEJANDONOS (sic) A CIEGAS, HUERFANOS (sic) DE INFORMACIÓN, SIN TENER BASE DE SUSTENTACIÓN PARA PODER EJERCER LOS RECURSOS DE NULIDAD (QUERELLA FUNCIONARIAL) (...).” (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “Hubo que interponer los Recursos de Reconsideración, de forma genérica...a ciegas..., simplemente fundamentándonos en el contenido textual de las resoluciones de Remoción y Retiro, SIN CONOCER EL CONTENIDO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO, ANTECEDENTES, TESTIMONIOS, DATOS TÉCNICOS, INFORMES TÉCNICOS, CALCULOS (sic), ETC, todo el contenido del proceso administrativo que culminó con las resoluciones de Remoción y Retiro.” (Mayúsculas del texto).
Denunció, que “(...) se nos violó el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, por habernos dado UNA RESPUESTA TARDÍA.”
Aclaró, que “(...) la sentencia de fecha 26 de mayo de 2008 (...) viola el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil vigente, y asimismo, viola los artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, viola el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva (...).”(Resaltado del texto).
Afirmó, finalmente, que “(...) la juzgadora a quo incurrió en un ‘Falso Supuesto’, generado por la falta de exhaustividad, esto es, que violó los artículos 12 y 509 del Código de procedimiento (sic) Civil, por lo que lógicamente estamos en presencia de un quebrantamiento u omisión de trámites procedimentales que han menoscabado mi Derecho a la Defensa, por lo que dicha sentencia que declaró sin lugar nuestra pretensión, viola o lesiona el orden público (...).” (Resaltado del texto).
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que el presente caso lo determina un recurso contencioso administrativo funcionarial y visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y siendo que esta Corte ostenta su competencia conforme con lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte resulta competente para conocer del presente asunto y en tal sentido, pasa a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:
.-De la vulneración por la recurrida de derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa de la recurrente.
Ahora bien, en la fundamentación de la apelación la representación judicial de la recurrente denunció la violación por parte de la sentencia recurrida de derechos constitucionales, por cuanto: “(...) en dicha decisión se violan los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que con su emisión se han quebrantado y/u omitido formas sustanciales en la actividad de análisis y juzgamiento que han menoscabado mi Derecho a la Defensa, por lo que, dichas omisiones y/o quebrantamientos, lógicamente han ‘lesionado (sic) el ‘orden público’ (....) la sentencia que aquí se recurre, ha cometido un doble error de interpretación, al haberle negado aplicación y vigencia, a unas normas jurídicas expresas, positivas, precisas y vigentes (arts. 26, 49 y 51 CRBV y art. 2 LOPA).” (Subrayado del texto).
Asimismo, denunció la recurrente la vulneración por parte de la sentencia recurrida del principio de exhaustividad producida por el falso supuesto (suposición falsa) en que incurrió ésta, al momento de asumir que no se le violentaron a la recurrente sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa cuando -a su decir- el Órgano Fiscal le impidió al acceso al expediente administrativo. A este respecto, alegó la recurrente, que “En ambos casos, la recurrida incurre en un falso supuesto, generado por la FALTA DE EXHAUSTIVIDAD. En efecto, se observa entonces que, el juzgado a quo, a objeto de indagar sobre la certeza judicial, indagar sobre lo que le indicara la verdad procesal, simplemente se limitó a invocar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y expresar los siguientes razonamientos: 1)=>En razón de que en fecha 20 de Agosto de 2007 se le suministraron a la representación de la querellante las copias certificadas solicitadas, ya estaba zanjado el asunto, y NO SE LE VIOLARON SUS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA, en cuanto al acto de Remoción. 2)=> En razón de que se había cumplido con las gestiones reubicatorias las cuales resultaron infructuosas, entonces NO SE LE VIOLARON SUS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA. En cuanto al acto de Retiro.” (Mayúsculas del texto).
Asimismo, denunció la recurrente en la fundamentación de la apelación, que la recurrida infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la “(...) APRECIACIÓN PARCIAL DEL JUEZ A QUO, es insuficiente, TODO ESO CONSTITUYE UNA ‘FALTA DE ANÁLISIS Y COMPARACIÓN’ incurre en una omisión, obviando escudriñar, analizar y comparar sobre todas y cada una de las actas del expediente, con lo cual violó por omisión el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que lo obliga a SER EXHAUSTIVO, cumplir con la ‘Exhaustividad de la Sentencia’ que le impone esta norma (...) En efecto, si el juez a quo hubiera visto con detenimiento y analizado concienzudamente las actas, hubiera observado que en el libelo en el Capitulo (sic) V correspondiente a los INSTRUMENTOS EN LOS CUALES SE FUNDAMENTA LA ACCIÓN, existen tanto el Anexo ‘B’, contentivo de la Resolución Nº: 191 de fecha 14 de marzo de 2007, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió la REMOCIÓN del cargo (...) como el Anexo ‘C’ contentivo de la Resolución N: (sic) 377 de fecha 30 de abril de 2007, (...) mediante la cual se Resolvió el RETIRO (...) La lectura concienzuda de esto le hubiera indicado que, la querellante ‘...solicitó tener acceso al expediente administrativo y solicitó las copias certificadas para poder ejercer su derecho a la defensa...’ (...) Esto es, que se solicitó tener acceso al expediente administrativo y obtener copias, PARA INTERPONER EN UN LAPSO HABIL (sic) EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, TANTO, CONTRA LA RESOLUCIÓN Nº: 191 DE LA REMOCIÓN COMO CONTRA LA RESOLUCIÓN 377 DEL RETIRO (...) la recurrida yerra al expresar que, por el hecho de habernos suministrado las copias solicitadas TRES MESES DESPUES (sic) DEL LAPSO HABIL (sic) DE INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA; DEJANDONOS (sic) A CIEGAS, HUERFANOS (sic) DE INFORMACIÓN, SIN TENER BASE DE SUSTENTACIÓN PARA PODER EJERCER LOS RECURSOS DE NULIDAD (QUERELLA FUNCIONARIAL) (...) Hubo que interponer los Recursos de Reconsideración, de forma genérica... a ciegas..., simplemente fundamentándonos en el contenido textual de las resoluciones de Remoción y Retiro, SIN CONOCER EL CONTENIDO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO, ANTECEDENTES, TESTIMONIOS, DATOS TÉCNICOS, INFORMES TÉCNICOS, CALCULOS (sic), ETC, todo el contenido del proceso administrativo que culminó con las resoluciones de Remoción y Retiro.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Ahora bien, observa esta Corte de los argumentos expuestos en la fundamentación del recurso de apelación, anteriormente citados, que la recurrente endilga a la sentencia recurrida la transgresión de los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en resumen por la dificultad que tuvo de acceder al expediente administrativo en tiempo oportuno para ejercer las defensas que considerare pertinentes, lo cual aduce generó la comisión por la recurrida de la suposición falsa y el silencio de pruebas, lo que en definitiva enervó sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.
Así las cosas, el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa ha sido tratado de forma inveterada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, así en sentencia Nº 01533 de fecha 28 de octubre de 2009, (caso: Consorcio Cotecica-Inteven Vs. el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda) estableció, que:
“Acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como el derecho a ser oído; a ser notificado del procedimiento que se le sigue; a tener acceso al expediente; a presentar pruebas; a ser informado de los recursos y medios de defensa de que dispone frente a los actos dictados por la Administración. Por su parte, el debido proceso, encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia, presunción de inocencia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.”
Igualmente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2011-0014 de fecha 24 de enero de 2011, (caso: Shirley Piedad Somoza Márquez Vs. El Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital) estableció, que:
“En relación a la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa, se observa que este derecho envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
‘Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias’”.
Ahora bien, encuentra esta Corte necesario dilucidar la fecha en la que se le permitió el acceso al expediente administrativo a la parte recurrente por cuanto ésta afirma en su escrito de fundamentación de la apelación que obtuvo acceso al expediente del caso en fecha 20 de agosto de 2007, así “(...) mediante Oficio Nº 37988 se entregaron las copias de las piezas administrativas solicitadas,...el 20-08-2007 (...).” (Resaltado del texto). Tesis confirmada por el órgano recurrido quien expone, en la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, que “(...) la Dirección de Secretaría General del Despacho del Fiscal General de la República, según Oficio Nº DSG-037988, del 10 de julio de 2007, atendiendo al Dictamen de la Dirección de Consultoría Jurídica del Despacho, Nº DCJ-11-1196-2007, de fecha 20 de junio de 2007, hizo entrega en fecha 20 de agosto de 2007, de la copia certificada de diecisiete (17) expedientes administrativos, entre los cuales se encuentra el de la recurrente, a la ciudadana JUALIB MAZA MÁRQUEZ, en condición de representante (según carta poder), documentos estos, cuya copia fue consignada en el expediente Nº 5771, correspondiente al recurso por abstención que cursa ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (...).” (Mayúsculas del texto); así, no resta más a este Órgano Jurisdiccional que asumir que la fecha del acceso al expediente administrativo por parte de la recurrente ocurrió en fecha 20 de agosto de 2007, como lo acuerdan las partes del proceso, pues no existe probanza en autos que demuestre fehacientemente tal aserto, ya que el Juzgado a quo erró cuando afirmó en la sentencia recurrida que constaba en autos el Oficio Nº DSG-037988 de fecha 10 de julio de 2007, emanado por la Dirección de Secretaría General del Despacho del Fiscal General de la República, mediante el cual se le hace entrega del expediente administrativo de la recurrente a su apoderada, de esta manera
“Por su parte, corre inserto del Folio Ciento Cincuenta y Dos (152) al Ciento Cincuenta y Siete (157), ambos inclusive, del Expediente Principal, Oficio N° 037988 dirigido a la ciudadana Jualib Maza Márquez en condición de representante de la Querellante, recibido en fecha Veinte (20) de Agosto de Dos Mil Siete (2007), emitido por la Dirección de Secretaría General del Despacho del Fiscal General de la República, en el cual hace entrega de los Expedientes Administrativos solicitados (...).”
Ahora bien, esta Corte observa que la recurrente ejerció recurso de reconsideración contra las Resoluciones Nos. 191 y 377 de fechas 13 de marzo y 30 de abril de 2007, emanadas del Despacho del Fiscal General de la República, que decidieron la separación del cargo y retiro de la recurrente, respectivamente.
Así las cosas, en el recurso de reconsideración de fecha 3 de abril de 2007, interpuesto contra la Resolución Nº 191 de fecha 13 de marzo de 2007, folios 25 al 27 (incluidos) del expediente principal, mediante la cual se separa del cargo a la recurrente, ésta formula una serie de consideraciones mediante las cuales atribuye a la Resolución mencionada vicios de orden constitucional y legal, por cuanto aduce, que “(...) Dicho precepto constitucional, establecido en el artículo 89 de nuestra carta (sic) magna (sic) protege al trabajador (...) quebranta tal disposición al dictar en simulación y/o fraude a la relación laboral, una reducción de personal que en realidad es un despido masivo (...) sino también de normas internacionales que tienen rango constitucional así como lo establece el artículo 23 de la Constitución de la República de Venezuela (...) Por lo que dicho acto administrativo menoscaba la estabilidad laboral que consiste en que el trabajador no puede ser despedido a menos que incurra en una causal de despido, tal como lo dispone el artículo 93 constitucional (...) A la luz de la interpretación armónica, sistemática e integral que emana de la normativa impresa en los artículos 80, 86 y 87 de nuestra Carta Magna (...) El Estado les garantizará el pleno ejercicio de sus derechos y garantías, obligándose a respetarles su dignidad humana (...) por lo que la Administración Publica (sic) realizo (sic) en este caso representada por usted, no una reducción por reorganización (...) sino un despido masivo e injustificado simulando y/o encubriendo una relación laboral, que viola, quebranta y merma los derechos de los trabajadores en fraude a la ley.” (Resaltado del texto).
Asimismo, en fecha 2 de julio de 2007, interpuso la recurrente recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 377 de fecha 30 de abril de 2007, que resuelve el retiro, folios 18 y 19 del expediente principal, en el cual denuncia que se le violentó su derecho constitucional al debido proceso y a la defensa por cuanto el Órgano Fiscal le impidió el acceso al expediente administrativo personal de la recurrente así como al expediente donde se tramitó la reestructuración que dio origen al retiro.
De tal manera que, aunque se le entregó el expediente administrativo a la recurrente aproximadamente mes y medio después que interpuso el recurso de reconsideración contra el acto de retiro, es decir se le entregó en fecha 20 de agosto de 2007; siendo que se le advirtió, en el texto de los actos recurridos, que la vía administrativa era opcional y por tanto la vía judicial subsanaría los defectos cometidos en vía administrativa y ocurriendo que ejerció la vía administrativa de manera que realizó en las reconsideraciones formuladas una serie de alegatos sobre infracciones constitucionales referentes a la reestructuración que dio origen al retiro de la recurrente y a la vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa; siendo, además, que al interponer la vía administrativa mediante las reconsideraciones contó con noventa (90) días hábiles adicionales a partir de las fechas 3 de abril y 2 de julio de 2007, fechas en las cuales incoó los recursos de reconsideración contra los actos de remoción y retiro respectivamente que sumados a los tres (3) meses que le concede el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, permiten considerar a esta Corte que la recurrente contó con tiempo suficiente, a partir del 20 de agosto de 2007, para interponer de manera fundada su recurso judicial contra los actos administrativos que resolvieron la remoción y el retiro luego de que pudo disponer del expediente administrativo personal de la recurrente, tal como lo interpusiera en fecha 11 de octubre de 2007.
De tal manera que, cuando la recurrente aduce en la fundamentación de la apelación que cuando se le impidió el acceso al expediente administrativo hubo que interponer “(...) los Recursos de Reconsideración, de forma genérica... a ciegas..., simplemente fundamentándonos en el contenido textual de las resoluciones de Remoción y Retiro, SIN CONOCER EL CONTENIDO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO, ANTECEDENTES, TESTIMONIOS, DATOS TÉCNICOS, INFORMES TÉCNICOS, CALCULOS (sic), ETC, todo el contenido del proceso administrativo que culminó con las resoluciones de Remoción y Retiro.”, no encuentra esta Corte que al momento de interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial hubiere denunciado la recurrente algún motivo sobre la indefensión en los recursos de reconsideración debido al impedimento en el acceso al expediente administrativo; es decir, no refirió en ningún momento en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial de qué manera, cómo, en cuál caso, qué documento inserto en los expedientes administrativos requirió para fundamentar alguna denuncia concreta al momento de los recursos de reconsideración; en conclusión, de qué o cuál manera quedó indefenso, a fortiori ya que sobre este punto de la indefensión gira la argumentación del libelo del recurso incoado.
Siendo así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe rechazar la denuncia realizada por el apelante en cuanto al quebrantamiento constitucional, por cuanto siempre tuvo a su disposición después del 20 de agosto de 2007, el expediente administrativo lo cual le permitía fundar idóneamente el recurso contencioso administrativo funcionarial; amén, de que pudo ejercer tempestivamente sendos recursos de reconsideración contra los actos de remoción y retiro.
Por lo tanto, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que a la recurrente no se le violentaron los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa al momento en que el Ministerio Público no consideró oportunamente dar repuesta a la solicitud que se le hizo en relación al acceso, por parte de la recurrente, al expediente administrativo de conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, desecha la denuncia interpuesta. Así se decide.
.- De la pretensión subsidiaria
En fecha 27 de mayo de 2009, la parte recurrente en la oportunidad del acto de informes en forma oral agregó escrito en el cual realizó las siguientes consideraciones: “(...) 1º)=> Tal como consta en la Pieza Administrativa, mi representada Marisol Muñoz ingresó al Ministerio Público en fecha 01 de Octubre de 1992. 2º)=> Fue notificada de su Remoción en fecha 13 de marzo de 2007. 3º)=>Se consideró notificada legalmente de su Retiro, el 22 de mayo de 2007. 4º)=>Según consta en su cédula de identidad, nació el 13 de Septiembre de 1957, por lo que de allí se desprende que: a).- Para la fecha de su Notificación del RETIRO contaba con 49 años 08 meses y 09 días de edad, con 14 años, 07 meses y 21 días de servicios ininterrumpidos en el Ministerio Público y más de dieciocho años en la Administración Pública en general, por lo que sumándole los años de servicios (19 años) más la edad (49 a, 08 m y 09 d), tenía cumplidos entre edad y años (sic) servicios una suma SUEPRIOR (sic) A LOS 68 AÑOS, por lo que, a tenor de los artículos 1333 (sic) al 136 del estatuto del Personal del Ministerio Público, CUMPLÍA CON LOS REQUISITOS PARA SER JUBILADA (...).” (Mayúsculas y subrayado del texto).
Ello así, considera esta Corte que los anteriores argumentos son la reproducción de los que realizara en el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial la recurrente en cuanto a la pretensión subsidiaria de la jubilación.
Al respecto, debe indicar esta Corte que por cuanto la recurrente se limitó a reproducir en el acto de informes oral los argumentos relativos a la jubilación, como pretensión subsidiaria, expuestos en el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial y que por cuanto se aprecia que la apelante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación, no señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la recurrida en este aspecto; en razón de ello, esta Corte considera necesario reiterar que la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-000518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho de que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan sólo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar ex novo el mérito de la controversia misma.
Es decir que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 420 del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p. 397).
En el caso de autos, resulta evidente que la forma en que la representación judicial de la parte apelante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, en tanto no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida en relación al tema de la jubilación; mas sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer.
Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice la pretensión subsidiaria relativa a la jubilación, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado en la oportunidad del acto de informes orales. Así se declara.
Así las cosas, la sentencia recurrida en cuanto al tema de la jubilación expresó:
“Declarada sin lugar la acción principal, corresponde ahora pronunciarse sobre la acción subsidiaria la cual formula la parte actora en los siguientes términos:
Solicita se ordene al Ministerio Público otorgarle el beneficio de jubilación de conformidad con los artículos 133 encabezamiento, parágrafo primero y tercero, 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, toda vez que tiene más de 50 años de edad y más de 19 años en la Administración Pública. Por su parte la representante del Ministerio Público señala que resulta evidente de la lectura del expediente administrativo de la querellante, que no procede el otorgamiento del beneficio de la jubilación, ya que no cumplía con los requisitos para su otorgamiento. Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa: Revisada (sic) las actas procesales, y constado que no existe a los autos ninguna solicitud de jubilación •ni trámite al respecto que haya hecho la querellante ante el Fiscal del Ministerio Público. Aunado a ello advierte el Tribunal que tal como lo señala la representante del Ministerio Público la querellante no cumple ni cumplía con los requisitos que prevé (sic) los artículos por ella invocados (133 y 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público) ya que no cumple con los años de servicio, por tanto estima este Juzgador que la solicitud resulta improcedente, y así se decide.”
En este sentido, el Estatuto de Personal del Ministerio Público en sus artículos 133 al 136, incluidos, establece:
“Artículo 133.-Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si el (sic) hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público.
Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computarán los años de servicios, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Se exceptúa el requisito relativo a los diez (10) años al servicio del Ministerio Público, al Fiscal General de la República, quien tendrá derecho a obtener el beneficio de la jubilación, en virtud del ejercicio del cargo durante el período constitucional de cinco (5) años para el cual fue electo, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el encabezamiento de este artículo.
Parágrafo Segundo: Igualmente se computará, a los fines de la jubilación, el tiempo de servicio prestado como personal contratado en el Ministerio Público o en cualquier organismo público. Para dicho cálculo en caso de que la contratación no fuere a tiempo completo, se dividirá el número total de horas trabajadas como contratado, entre el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria en el ente contratante, y el resultado será el número de días enteros que habrá de reconocerse como tiempo de servicio, a los efectos de antigüedad y jubilación.
Parágrafo Tercero: Si el cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultará una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio.
Artículo 134.-Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total y equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación.
Artículo 135.-La concesión del beneficio de jubilación procede de oficio o a petición del interesado. No obstante, el Fiscal General de la República, tomando en cuenta la circunstancia del caso concreto, podrá conceder, por vía de gracia, el beneficio de jubilación a aquel fiscal, funcionario o empleado que, aún sin reunir los extremos exigidos por el artículo 133 del presente Estatuto, pero habiendo acumulado, por lo menos quince (15) años de servicio en el Ministerio Público, se haga merecedor de ella. El Fiscal General de la República, proveerá lo conducente, mediante resolución motivada.
Artículo 136.-El derecho a solicitar y obtener la jubilación, nace para el fiscal, funcionario o empleado del Ministerio Público, desde el momento en que cumple la edad y el tiempo de servicios requeridos para ello, según la ley y el presente Estatuto. Si cumplidos los requisitos para solicitar la jubilación, y habiendo sido solicitada su concesión, se modificare la ley o las disposiciones estatutarias concernientes a tal beneficio, la nueva regulación sólo podrá aplicarse retroactivamente a quienes fueren acreedores del derecho a jubilarse, si consagrare un régimen que les fuere más favorable.”
En el caso bajo análisis, observa esta Corte que la recurrente alega contar con diecinueve (19) años de servicio a la Administración Pública y que el artículo 133 citado, aplicable al presente caso, exige para el otorgamiento del beneficio de la jubilación haber prestado por lo menos veinte (20) años de servicio, diez (10) de los cuales deben haber sido al servicio del Ministerio Público.
Ahora bien, se desprende de autos original del Oficio DRH-DRLSP-043/2008 de fecha 29 de enero de 2008, folio 66 del expediente principal, siendo agregado a los autos anexo a la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, el cual no fue controvertido en esta causa, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público a la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, en el cual se le informó lo siguiente: “ (...) que, la ciudadana Marisol Muñoz, (...) para el momento en que se produjo su separación del cargo como Médico Especialista en la Coordinación de Servicios Médicos del Área Metropolitana de Caracas, de la Dirección de Recursos Humanos, adscrita a la Dirección General Administrativa, no cumplía con los requisitos para el otorgamiento de dicho beneficio establecidos en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, toda vez que, para el momento de su egreso contaba con una antigüedad de dieciocho (18) años, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días (...).” lo cual se encuentra en contradicción con lo dispuesto por el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
En tal virtud, considera este Órgano Jurisdiccional que la recurrente no cuenta con los años de servicio requeridos para el otorgamiento del beneficio de la jubilación conforme a la normativa del Ministerio Público, motivo por el cual resulta imposible otorgarle el beneficio solicitado sino se evidencia de autos el cumplimiento de los requisitos mínimos requeridos.
Siendo así, debe este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la apelación formulada por la parte recurrente en fecha 4 de junio de 2008, y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 26 de mayo de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 4 de junio de 2008, por el abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Marisol Muñoz, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el prenombrado abogado actuando como apoderado judicial de la ciudadana MARISOL MUÑOZ, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.-SIN LUGAR la apelación.
3.-CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/31
Exp. Nº AP42-R-2008-001115

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________.
La Secretaria Acc.,