TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-001071
En fecha 27 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS9º CARC SC 2011/1158 de fecha 11 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el abogado Freddy H. Rangel Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.649, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana KERSTIN MARINA DEL VECHIO TORRES, titular de la cédula de identidad Nº 3.815.342, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 18 de mayo de 2011, por el abogado Freddy Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por ese Juzgado Superior, el 30 de marzo de 2011, el cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada.
En fecha 29 de septiembre de 2011, se dio cuenta a la Corte del presente expediente, ordenándose en consecuencia, la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esa misma oportunidad, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 17 de octubre de 2011, el abogado Freddy Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de octubre de 2011, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 27 de ese mismo mes y año.
El 27 de octubre de 2011, se recibió del abogado Juan Prado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.007, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 7 noviembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de la decisión correspondiente.
El 8 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 24 de febrero de 2011, el abogado Freddy Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Kerstin Marina del Vechio Torres, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida innominada ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor), contra el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) Mi mandante comenzó a prestar sus servicios personales subordinados al Instituto Autónomo Biblioteca de Servicios de Bibliotecas, a partir del 01 Septiembre del año 1980, desempeñando el cargo de Secretaria Administrativa III, en la Dirección de Procesos Técnicos, donde permaneció laborando durante trece (13) años (…). En junio de 1993 fue trasladada a la entonces Dirección de Exposiciones y Eventos, (hoy Oficina de Extensión Cultural), con el mismo cargo y la misma remuneración. Ahora bien, al año siguiente la Oficina de Recursos Humanos del supra mencionado Instituto, reclasificó los cargos secretariales y la ubicaron en el cargo de Secretaria Ejecutiva I, quedando eliminados éstos de las denominaciones de cargos y es entonces cuando a principios de 1996 fue transferida a la Dirección de Archivo Audio Visual, donde estuvo nueve (09) meses; siendo trasladada a la Dirección de Servicios Hemerográficos en marzo de 1997, cabe destacar que dicha transferencia se efectuó con el mismo cargo y sueldo, laborando aproximadamente dos (2) años en esta Dirección, para luego ser transferida a la Dirección de Servicios de Atención al Publico de la Biblioteca Nacional, donde presto (sic) servicios por año y medio. A comienzos del año 2001, fue traslada a la Oficina de Auditoría Interna del Instituto señalado, en la División de Averiguaciones Administrativas, siempre con el cargo que había venido desempeñando de Secretaria Ejecutiva I. Una vez culminados sus estudios de Derecho (…), el día 23 de Junio del año 2001, fue ascendida al cargo Abogado I, con fecha 01 de Enero del año 2002 (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).

Describió, dentro de las funciones cumplidas por su representada en la División de Averiguaciones Administrativas del Instituto recurrido, las siguientes:
“Iniciar, Investigación por cualesquiera de los modos de proceder (a través de denuncia, como consecuencia de actuación fiscal practicada por esta Oficina de Auditoría Interna o a solicitud de cualquier persona o funcionario que tenga interés en el caso), todo en conformidad con lo dispuesto en los Artículos 77 al 81 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Remitir expediente a la unidad competente en caso de que existan suficientes elementos de convicción o prueba para que inicie el procedimiento de Determinación de Responsabilidades previsto en el Artículo 82 y siguientes Eiusdem.
Remitir los autos a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, cuando así lo ameriten los casos.
Remitir los autos a la Fiscalía General de la República en caso de que existan indicios de Responsabilidad Penal y/o Civil.
Emitir opiniones legales en caso de que sean requeridas.
Realizar visitas a la Contraloría General dala República Bolivariana de Venezuela, Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela o cualquier otro organismo a solicitud del Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas o del Auditor Interno u otra actividad que le fuera asignada.
Elaborar informes trimestrales de la División de Averiguaciones, Administrativas.
Analizar, revisar, verificar la exactitud y sinceridad de las actas de entregas de las oficinas y dependencias del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas; de conformidad con Normas para Regular la Entrega de los Órganos y Entidades de la Administración Pública y de sus respectivas Oficinas o Dependencias, dictadas por la Contraloría General de la República, a través de la Resolución Nº 01-00-00-162, de fecha 27 de julio de 2008 y publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 39.229 del 28-07-2009.
Revisión de contratos y convenios suscritos por el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas con personas naturales y/o jurídicas.
Conocimiento y manejo de leyes tales como: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y su Reglamento, Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley de Contrataciones Públicas, entre otras”.
Igualmente, expresó que su patrocinada “Desde el 15.09.10 (sic) al 19.03.10 (sic); estuvo en Comisión de Servicio (periodo de 08 meses) en la imprenta de la Cultura, Dependencia adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, desempeñando el cargo de Coordinadora de Determinación de Responsabilidades, adscrito a la Unidad de Auditoría Interna de ese ente (…)”. (Resaltado del recurso).
Destacó, que “(…) En fecha 13 de septiembre de 2010, la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, aperturó Proceso de Ascenso para optar al cargo de Profesional II (Abogado III), vacante en la Consultoría Jurídica (…). El mismo se realizó entre el 13.09.10 (sic) y el 17.09.10 (sic), de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Resaltado del original).
Refirió en cuanto al referido concurso, que su representada “(…) consignó documentación ante la Oficina de Recursos Humanos, en fecha 13.09.10 (sic). Asimismo siguiendo con el proceso de selección tuvo sus entrevistas con el Jefe de la División de Selección y el Consultor Jurídico, respectivamente. Cabe destacar, que sobre el proceso de entrevista con el Consultor Jurídico, la citada ciudadana fue notificada el mismo día y minutos antes por un funcionario ajeno al Departamento y no por quien realmente tenía la obligación de notificar dicha formalidad. A pesar de los inconvenientes que se suscitaron para que se realizara la entrevista, la misma se llevó a efecto; (sic) Sin embargo, el Consultor Jurídico no demostró en ningún momento las normas elementales de buena educación que debe conocer toda persona (…), adicionalmente comenzó a realizarle a la funcionaria en dicho dialogo, preguntas fuera de lugar, tales como aquellas alusivas a su estricta vida personal, y en ningún momento aquellas que fueran cada contundencia con el cargo y/o conocimiento que deba tener un participante que permita evaluar o determinar sus habilidades y destrezas para lo que ostenta (…)”.
Señaló, que “(…) Cuando observa, la posición asumida por el representante legal del Instituto, resultó tener un marcado interés en que se produjera un determinado resultado a favor de la otra participante, que trabaja bajo su supervisión, quien efectivamente salió beneficiaria del referido concurso (…). No se tomó en consideración la antigüedad, estudios, trayectoria profesional y experiencia de mi mandante. En fecha 14 de diciembre de 2010, ante el silencio de la publicación de los resultados del referido concurso de Ascenso, mi representada dirigió comunicación al Jefe de la Oficina de Recursos (…), en solicitud de dichas resultas. (…)”.
Reiteró, que “(…) Como ha quedado explanado (…), el Proceso de Asenso para optar al Cargo Vacante Profesional (Abogado III) (…), desde su inicio hasta su conclusión estuvo inmerso en secuencia de irregularidades y apartado de las normas que garantizan que el acceso ascenso en la Función Pública, que impone que estos (sic) y cualquier otro acto, se realice en el más estricto respeto a la igualdad efectiva y real, con base en la selección objetiva del más apto, mediante la competencia pública sobre conocimientos (…)”.
Destacó, el apoyo desplegado por parte del Sindicato del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, donde a través de comunicación de fecha 15 de noviembre de 2010, denunció los hechos narrados por la parte recurrente haciendo público su descontento con los resultados del concurso de ascenso objeto del presente estudio, solicitando en consecuencia, su nulidad, así como también, que “Le sea requerido a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, antecedentes Históricos de Servicios de la Ciudadana KERSTN DEL VECHIO TORRES (…), que ilustren la evolución de sus antecedentes de Servicio y antigüedad funcionarial (…), y finalmente, la solicitud de los antecedentes del concurso de asenso in comento “(…) y la Definición de los Rangos de Actuación de la Evaluación (sic) Personal Empleados”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Alegó, a favor de su representada el contenido de los artículos “(…) 26, 51, 91, 144, 146 de nuestra Carta Magna en concordancia con los Artículos 31, 40, 45, 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Artículos 121, 136, 137, 138, 146, 147 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; los Artículos 2, 3 y 8 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.
Fundamento su petición, respecto de la solicitud de la medida cautelar innominada en el hecho, que “Actualmente la ciudadana KERSTIN MARINA DEL VECHIO TORRES, está siendo objeto de de (sic) situaciones inverosímiles dentro de la institución al punto que se siente perturbada psicológicamente, mediante comportamientos de intimidación y hostigamientos, actos que atentan contra su estabilidad emocional, presentando actualmente un estado nervioso agudo; todo por su interés de hacer valer su derecho de aspirar a un mejor nivel jerárquico y profesional dentro de la institución que ha venido laborando, y que cuenta con treinta y Un (31) años de Servicios, con una rango de actuación o evaluación de desempeño muy adecuado, que la hacen candidata a aspirar mejor cargo. Como parte de la situación persecutoria, recientemente, y para su sorpresa fue llamada al Despacho de la Oficina de Recursos Humanos de la Institución, (…) donde se le hizo una especie de llamado de Atención donde le alegaron haber agredido verbalmente a un miembro del Comité de Ascenso, hecho presuntamente suscitado posteriormente al acto de nombramiento de la beneficiada (…), hecho que niega y rechaza por cuanto es totalmente falso, ya que o (sic) sabe, ni conoce a la persona que menciona como víctima de su presunta agresión (…)”. (Mayúsculas y resaltado del recurso).
Asimismo reiteró, que su representada “(…) esta (sic) siendo objeto de acosos y violencia psicológica, por algunas personas que no son afectas a la ciudadana KERSTIN MARINA DEL VECHIO TORRES, burlándose de ella por las resultas del concurso desfavorable a su persona. Lo que pone a mi representada en una situación de evidente amenaza inminente, posible y realizable contra el derecho y garantía constitucional de estabilidad en su trabajo dentro de un clima de paz y armonía. En cognición de lo planteado solicito sea dictada medida de protección y de seguridad pertinente que garantice la estabilidad e inamovilidad del trabajo y se ponga fin al hostigamiento de que es objeto”. (Mayúsculas y resaltado del original).

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto y declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por el abogado Freddy Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Kerstin Marina del Vechio Torres, en atención a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“(…) III.- Ello así, admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y por cuanto el mismo fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar, este Órgano Jurisdiccional con el fin de emitir pronunciamiento sobre la cautelar solicitada, considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

Artículo 109. El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. (Destacado de este Tribunal)

El artículo, antes transcrito, no es más que la manifestación del derecho constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva; pues, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto.

En ese sentido, visto que las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, por su naturaleza, son de carácter excepcional, para cuya procedencia, a criterio de quien decide, deben observarse ciertamente las circunstancias del caso en concreto, pero sólo aquellas circunstancias de hecho y de derecho capaces de desvirtuar el principio de ejecutividad y ejecutoriedad del cual está revestida la voluntad de la Administración en virtud de la presunción de legalidad, por lo que este Tribunal debe observar lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece lo siguiente:

‘Artículo 111. En las materias no reguladas expresamente en este Título, se aplicará supletoriamente el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil, siempre que sus normas no resulten incompatibles con lo dispuesto en esta Ley.’

En ese sentido, visto que la norma especial que regula el recurso contencioso administrativo funcionarial, permite la posibilidad de aplicar de manera supletoria normas previstas en el Código de Procedimiento Civil, este Tribunal a los fines de determinar la procedencia de la presente solicitud cautelar atenderá a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

‘Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’

En ese sentido, el artículo 588 eiusdem de la norma adjetiva ordinaria señala, que aquellas medidas destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio, son el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, las cuales, podrán ser dictadas en cualquier estado y grado de la causa; no obstante, en el Parágrafo Primero de la referida norma, establece que:

‘Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.’

De lo parcialmente transcrito se desprende que a los fines de determinar la procedencia de un embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, como medida cautelar típica o nominada, deben ser evaluados la presunción de buen derecho que se reclama y la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora. Asimismo, en caso de una medida cautelar innominada será evaluado, además, la existencia de fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, el periculum in damni.

En ese sentido, determinar si la solicitud cautelar de autos versa sobre una medida cautelar típica o innominada, resulta de vital importancia a juicio de quien decide, toda vez que de ello, dependerá los requisitos de han de ser evaluados para su procedencia.

En tal razón, este Tribunal observa que la parte solicita en la presente cautela se dicte ‘(…) medida de protección y de seguridad pertinente que garantice la estabilidad e inamovilidad del derecho al trabajo y se ponga fin al hostigamiento de que es objeto (…)’, es decir, no se encuentra circunscrita en una de las medidas cautelar típicas y nominativas antes referidas, por lo que considera esta instancia judicial que se trata de una medida cautelar innominada, cuya procedencia estará determinada por la concurrencia de tres requisitos a saber, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.

(…omissis…)
Ahora bien, según lo antes expuesto, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar solicita debe este Tribunal analizar en primer lugar, el requisito de fumus boni iuris, el cual ha sido definido por el autor Antonio Canova González, en su obra ‘Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano’, como la ‘(...) indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final (...)’.

En el presente caso, específicamente en cuanto al mencionado requisito se refiere, ésta Juzgadora aprecia que la parte solicitante de la medida cautelar, si bien no especificó de manera expresa los argumentos relativos a la sustentación del requisito bajo análisis, señaló que ‘(…) está siendo objeto de de (sic) situaciones inverosímiles dentro de la institución (sic) al punto de que se siente perturbada psicológicamente, mediante comportamientos de intimidación y hostigamientos, actos que atentan contra su estabilidad emocional, presentando actualmente un estado nerviosos agudo; todo por su interés de hacer valer su derecho de aspirar a un mejor nivel jerárquico y profesional dentro de la institución (sic) que ha venido laborando, y que cuenta con treinta y Un (sic) (31) años de Servicios (sic), con una (sic) rango de actuación o evaluación de desempeño muy adecuado, que la hacen candidata a aspirar mejor cargo (…)’; y, que además es objeto ‘(…) de acoso y violencia psicológica por algunas personas que no son afectas a la [querellante], [quienes se burlan] por las resultas del concurso desfavorable a su persona (…)’.

Del mismo modo, señaló que con posterioridad al concurso, fue objeto de ‘(…) una especie de llamado de Atención (sic) (…)’ por presuntamente haber agredido verbalmente a un miembro del Comité de Ascenso, circunstancias que a su decir, constituyen ‘(…) amenaza inminente, posible y realizable contra el derecho y garantía constitucional de estabilidad en su trabajo (…)’; por lo que pretende obtener ‘(…) una medida de protección y de seguridad pertinente que le garantice la estabilidad e inamovilidad del derecho al trabajo y se ponga fin al hostigamiento de que es objeto (…)’.

En razón de ello, debe esta Sentenciadora resaltar que en los términos en que fue planteada la solicitud cautelar, aunado a la falta de sustento probatorio presente en la misma, resulta para quien decide, ardua la labor de determinar cómo situaciones aparentemente aisladas y no precisas, no solo desde el punto de vista existencial, es decir, si efectivamente ocurrieron o no, sino desde el punto de vista personal, es decir, quien encabeza tales actuaciones, que a decir de la parte amenazan su estabilidad en el trabajo.

No obstante a ello, esta Juzgadora infiere que la parte solicitante de la presente cautelar, considera que las presuntas conductas alegadas, son producto de represalias tomadas contra la querellante ‘(…) por su interés de hacer valer su derecho de aspirar a un mejor nivel jerárquico y profesional dentro de la institución (sic) que ha venido laborando… con una (sic) rango de actuación o evaluación de desempeño muy adecuado, que la hacen candidata a aspirar mejor cargo (…)’; fundamento que implicaría entrar a evaluar la nulidad o no del concurso al cual fue sometida, satisfaciendo de manera anticipada pretensiones principales contenidas en el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, se analizarían entonces, elementos de fondo de la presente controversia, lo cual sólo es posible, una vez realizado todo el proceso, y no en sede cautelar, en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estima que no se encuentra satisfecho el requisito de presunción de buen derecho o fumus boni iuris. Así se declara.

En cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final, y la existencia de fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, el periculum in damni; tal como se señaló supra, deben estar presente de forma concurrente junto al fumus boni iuris para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, con lo cual, determinada la ausencia del fumus boni iuris , como ha sido en la presente causa, resulta inoficioso entrar a analizar los requisitos de periculum in mora y periculum in dami. Así se declara.

En consecuencia, por las razones antes señaladas se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

(…omissis…)
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar (…).

2. ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo interpuesto, en consecuencia se ordena:

2.1.- CITAR al Presidente del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, para que en virtud de lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dé contestación al el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes al vencimiento del término de quince (15) días hábiles posteriores a la constancia en autos el recibo del presente oficio, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

2.2.- NOTIFICAR a la Procuradora General de la República conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notificar al Ministerio del Poder Popular para la Cultura a los fines legales consiguientes.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

4. SE ORDENA NOTIFICAR a la parte actora de la presente decisión conforme a lo dispuesto en el in fine del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, deberá proporcionar los fotostatos correspondientes para la elaboración de la compulsa ordenada en la presente decisión”. (Mayúsculas y resaltado del a quo).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 17 de octubre de 2011, el abogado Freddy Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que “(…) como ha quedado establecido en la pagina (sic) 9 del Auto en análisis, con fundamento en el articulo (sic) 111 de al (sic) Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), la norma que regula la procedencia de presente Medida Cautelar de manera supletoria se resolverá según lo previsto a lo en articulo 585 y 588 del Código Procesal (sic) Civil, concluyendo, en la pagina (sic) 10 parágrafo (…), de lo anterior se debe tomar en consideración que el referido instrumento normativo es preconstitucional, en consecuencia no esta (sic) armonizado con nuestra actual Carta Magna, la cual es en todo su espíritu Garantista y en su interpretación e implementación riela en el Principio de la Progresividad de los Derechos Humanos; siendo el derecho a la Justicia uno de ellos (…)”. (Resaltado del original).
Destacó, que “(…) estas normas que son de origen post Constitucional, son menos restrictivas del poder cautelar del juez, tal es que reciente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, expresamente la norma se articula con el hecho de ...garantizar la tutela jurídica efectiva… principio Constitucional rector en la nuestra Administración de Justicia, situación reconocida por la recurrida cuando al referirse al contenido del articulo (sic) 109 de al (sic) Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), (…) lo contrasta negativamente, con las precitadas normas los artículos 585 y 588 del Código Procesal (sic) Civil son totalmente restrictivas para la procedencia de tal institución Procesal que nos ocupa; es por esta razón es razonable considerar que la decisión recurrida es contraria al ORDEN PUBLICO (sic) CONSTITUCIONAL, y en consecuencia solicito que la sea revocada presente Decisión que negó la procedencia de la Medida Cautelar, solicitada”. (Mayúsculas y resaltado del recurso).
Refirió, que “De otra parte, en su parte motiva la recurrida establece ‘...En tal razón, este Tribunal observa que la parle solicitada en la presente cautela… (…) …es decir no se encuentra circunscrita en una de las medidas cautelares típicas y nominativas… (…) ...por lo que considera esta instancia judicial que se trata de una medida cautelar innominada, cuya procedencia estará determinada por la concurrencia de tres requisitos a saber, el fumus boni iuns, el periculum in mora, el periculurn in damni....’ Y de seguida asienta una sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, N° 125 de fecha 04 de junio de 1.997; esto para apalancar su fundamentación, los referidos requisitos de prudencia de la cautelar solicitada. Pues, como se observa la recurrida en tal circunstancia lo que hizo fue alejarse del principio constitucional… consagrado de la tutela efectiva... y en consecuencia, su decisión hoy recurrida es contraria al referido principio, por cuanto la fundamentación de motivación en totalmente preconstitucional a nuestra vigente Carta Magna”. (Resaltado del original).
Realizó, algunas consideraciones respecto de la procedencia de los supuestos para conceder la medida cautelar innominada solicitada en primera Instancia, expresando al respecto su desacuerdo por la decisión tomada por el Juzgado a quo, en fecha 30 de marzo de 2011, solicitando, finalmente “(…) la aplicación del Controla (sic) Difuso, a tenor de lo establecido en el artículo 334, en concordancia con los artículos 2, 26 de nuestra Constitución Vigente. Solicito que La presente sea admitida y sustanciada conforme a derecho, declarándose lo conducente por la instancia respectiva (...).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 27 de octubre de 2011, el abogado Juan Prado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación basado en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicó, que “Rechazo y contradijo, tanto en los hechos como en cuanto en el derecho el escrito presentado por (…) FREDDY H. RANGEL ROJAS, en fecha 17-10-2011, por lo siguiente: 1) EL ESCRITO DE REFERENCIA NO CONTIENE EL REQUISITO DE LA FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA. Con (sic) efecto, (…) el artículo 92 de la L.O.J.C.A., exige que (sic) el escrito de fundamentación a la apelación se expongan los fundamentos de hecho de ésta. a) El escrito está compuesto por nueve folios, en los cuales se hace (12) largas citas jurisprudenciales y doctrinarias que no son relacionadas, en forma alguna, con hecho alguno que tenga pertinencia con la materia apelatoria que aquí se trata. b) En el escrito se señala que la recurrida, en la parte motiva, señala que se está en presencia de una solicitud de medida cautelar innominada que persigue la protección y la seguridad en lo que respecta a la inamovilidad del derecho del trabajo y que se ponga fin al hostigamiento de que, según (…), es objeto de su representada, y que, por esas finalidades, la medida solicitada no corresponde a las medidas cautelares típicas (…). c) En el escrito se afirma que ‘la recurrida es contraria al ORDEN PÚBLICO (sic) CONSTITUCIONAL, y en consecuencia solicito que la (sic) sea revocada presente decisión (sic) que negó la procedencia de la Medida Cautelar solicitada’”, evidenciándose, a su criterio la ininteligibilidad del escrito de fundamentación a la apelación interpuesto “(…) en cuanto a los motivos que servirían de apoyo a la afirmación de que la recorrida es contraria al ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL (…).” (Mayúsculas y subrayado del original).
Destacó, que en el escrito de fundamentación a la apelación, no se denunció ningún vicio de forma o de fondo, así tampoco “(…) violaciones por parte de la recurrida, de normas por falta de aplicación, por falsa interpretación o errónea aplicación”.
Agregó, que “(…) la parte apelante no hizo señalamiento de recaudo alguno (sic) que deberá copiarse para ser remitido a la alzada. Tampoco se procedió a remitir a la alzada el Cuaderno Separado que se abrió con nativo (sic) de la medida cautelar innominada solicitada, (…), en consecuencia, el quebrantamiento del proceso apelatorio señalado, lo que conduce a que esta honorable Corte declare que no TIENE MATERIA SOBRE QUE DECIDIR”. (Mayúsculas del recurso).
Finalmente, solicitó que se declarara “(…) SIN LUGAR (sic) la apelación; 2) Se sirva CONFIRMAR la recurrida; 3) Se sirva declarar que no tiene materia sobre la cual decidir y, 4) Se sirva hacer todos los pronunciamientos legales de caso con condenatoria en CUSTAS (sic) de la apelación (...).” (Mayúsculas del original).

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 30 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en tal sentido se observa:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Establecida la competencia corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse respecto de la apelación ejercida por ante esta Instancia, señalando al respecto lo siguiente:
En el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación presentando por el abogado Freddy Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, no se señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia proferida en fecha 30 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, y en razón de ello, se precisa lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte el 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces.
En ese sentido, dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que el apoderado judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Visto ello así, corresponde esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señalar, que el presente caso versa sobre una solicitud de medida cautelar innominada realizada en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Freddy Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Kerstin Marina del Vechio Torres -parte recurrente-, a los fines de que se ordenara al Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, “(…) proteger y garantizar la estabilidad e inamovilidad del derecho al trabajo y se ponga fin al hostigamiento de que es sujeto (…)”, su representada.
En ese sentido, es oportuno aclarar que en el juicio principal, la parte recurrente, presentó el recurso jurisdiccional a los fines de solicitar la nulidad del Concurso de Ascenso, aperturado por la Jefatura de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, en fecha 13 de septiembre de 2010, mediante la cual se ofertó la vacante del cargo Profesional II (Abogado III), adscrito a la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto y donde mediante, Oficio Nº 2815, del 19 de noviembre de ese mismo año, se le informó a la ciudadana Kerstin Marina del Vechio Torres, que obtuvo el segundo (2) lugar, en el concurso de ascenso.
Al respecto, el 30 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por el abogado Freddy Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Kerstin Marina del Vechio Torres, toda vez que no verificó la presunción de buen derecho, el daño irreparable o de difícil reparación que ocasionaría el Concurso de Ascenso impugnado mediante el cual la recurrente resultó desfavorecida.
Ahora bien, las medidas cautelares, se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor del daño inminente por parte de aquel contra quien obra, de allí que, se estima como una medida de aseguramiento o ejecución adelantada que en todo momento pretende anticipar los efectos de la decisión, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión cautelar, en razón de lo cual, al estar debidamente justificada y en caso de decretarse su procedencia, el Sentenciador dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Ahora bien, considera esta Corte pertinente citar el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada el 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, el cual consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, en los siguientes términos:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tute la judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia ratificada por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2010-1701 del 15 de noviembre de 2010, caso:
Mercantil, C.A., Banco Universal).
En ese sentido, mediante sentencia N° 00645 de fecha 22 de mayo de 2009 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se señaló con relación a la medida cautelar innominada lo siguiente:
“Con referencia al primero de los requisitos señalados, esto es, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, a saber, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

De esta manera, debe señalar esta Corte que con relación al fumus boni iuris la parte solicitante no especificó de manera expresa los argumentos relativos a este requisito, ni mucho menos circunscribió su solicitud dentro de alguna normativa legal, expresando de forma general, que “(…) está siendo objeto de de (sic) situaciones inverosímiles dentro de la institución al punto que se siente perturbada psicológicamente, mediante comportamientos de intimidación y hostigamientos, actos que atentan contra su estabilidad emocional, presentado actualmente un estado nervioso agudo; todo por su interés de hacer valer su derecho de aspirar a un mejor nivel jerárquico y profesional dentro de la institución que ha venido laborando, y que cuenta con treinta y Un (31) años de Servicios, con una rango de actuación o evaluación de desempeño muy adecuado, que la hacen candidata a aspirar mejor cargo”, y que por el contrario, ha sido objeto de burlas producto de la pérdida del Concurso de Ascenso.
Ello así, no se evidencia mayor argumentación sobre la existencia del buen derecho; adicional a lo expuesto de la revisión de las actas que conforman el presente procedimiento cautelar. En ese sentido, se observa que el recurrente trajo como soporte de su pretensión cautelar lo siguiente:
1) Al folio treinta (30) “NOTIFICACIÓN DEL PROCESO DE ASCENSO PARA EL PERSONAL DE CARRERA”, mediante la cual la Jefatura de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, hace público la oferta del concurso para la vacante de Profesional II (Abogado III).

2) Al folio treinta y dos (32) Oficio Nº 2815, de fecha 19 de noviembre de 2010, suscrito por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, por medio de la cual informó que la recurrente, que obtuvo el segundo (2) lugar, en el concurso de ascenso por esta impugnado, notificado el 17 de diciembre del mismo año.
Una vez señalado las actuaciones que constan en el presente expediente, esta Corte no observa documento alguno mediante el cual se pueda desprender los argumentos de hecho expuestos por la parte solicitante de la medida cautelar, esto eso, todos los elementos de pruebas que pueda emanar aparentemente la presunción del derecho deducido en juicio y que pueden emanar la apariencia de buen derecho que se atribuye con ocasión a la supuesta irregularidad que tiene el acto impugnado relativo a la improcedencia de la solicitud.
Visto lo anteriormente expuesto, esta Corte advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por este Órgano Jurisdiccional, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA).
En efecto, debe este Órgano Jurisdiccional resaltar como bien señalara la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 4 de mayo de 2004, caso: PDVSA PETRÓLEO, S.A, que “Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar (…)”; de allí que, su finalidad es asegurar que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, con el sentido de hacer posible su ejecución en la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho.
Con base en lo expuesto, esta Corte no evidencia que se materializó uno de los requisitos concurrente de procedencia, esto es, el fumus boni iuris en el caso bajo estudio, el cual representa un factor indispensable para declarar la medida cautelar solicitada, resultando en consecuencia, inoficioso el análisis en cuanto al periculum in mora y periculum in damni, por cuanto se requiere la concurrencia de los tres (3) requisitos para el decreto de la medida cautelar objeto del presente estudio, Así se decide.
Vista la declaratoria que antecede, este Órgano Jurisdiccional debe expresar que los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la acción principal, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la medida cautelar innominada y en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión en la cual se determinó la “aparente” posición jurídica tutelable de la recurrente; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. Así se declara.
Con base en lo antes expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte declara sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, en consecuencia, se confirma el fallo apelado con los términos expuestos. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Freddy Rangel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.649, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana KERSTIN MARINA DEL VECHIO TORRES, titular de la cédula de identidad N° 3.815.342, contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2011 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por el recurrente contra el INSTITUTO AUTÓNOMO BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/23
Exp. Nº AP42-R-2011-001071
En fecha _______________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _______________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2011-____________.
La Secretaria Acc,