EXPEDIENTE N° AB42-X-2011-000011 JUEZ PONENTE: ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES En fecha 2 de mayo de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de los ciudadanos Ignacio Pages y Andrés Alfonzo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 33.934 y 25.693, respectivamente, actuando en carácter de apoderados judiciales del ciudadano GABRIEL ENRIQUE OSIO ZAMORA, diligencia mediante la cual recusaron a los Jueces Emilio Ramos González, Alexis José Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil, motivado a que “(…) los mencionados jueces han manifestado opinión sobre lo principal del juicio intentado por [su] representado en la decisión dictada en fecha 18 de abril de 2011, registrada bajo el número 2011-0646, mediante la cual se declaró improcedente la acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos (…)” [Corchetes de esta Corte]. En fecha 2 de mayo de 2011, se dio cuenta a los jueces Emilio Ramos González, Alexis José Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil, en su carácter de Presidente, Vice-Presidente y Juez de esta Corte, respectivamente. En esta misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado y se ordenó convocar a la ciudadana ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES en su carácter de Jueza Suplente, para que conociera de las recusaciones planteadas, librándose oficio Nº CSCA-2011-002919 dirigido a la referida Jueza Suplente. En fecha 3 de mayo de 2011, los Jueces Emilio Ramos González, Alexis José Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil, en sus condiciones de Presidente, Vice-Presidente y Juez de esta Corte, respectivamente, presentaron informes referidos a la recusación planteada. En diligencia de fecha 5 de mayo de 2011 suscrita por el Alguacil de esta Corte mediante la cual consignó oficio de notificación debidamente recibido por la ciudadana Anabel Hernández Robles en su carácter de Primera Jueza Suplente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 31 de mayo de 2011, la parte actora presentó diligencia mediante la cual solicitó se constituyera la Corte Accidental a los fines de continuar con la causa. En fecha 6 de junio de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual agregó a los autos el oficio de notificación debidamente recibido por la ciudadana Anabel Hernández Robles en su carácter de Primera Jueza Suplente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 30 de junio de 2011, se recibió de la parte actora diligencia en donde solicitó que se constituyera la Corte Accidental a los fines consiguientes en la causa, siendo ratificada en fecha 10 de octubre de 2011 y 21 de noviembre de 2011. I FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN Afirma el apoderado judicial de la parte actora para sostener la recusación formalizada, lo siguiente: Mediante sentencia Nº 2011-0646 de fecha 18 de abril de 2011, se resolvió sobre la medida cautelar peticionada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Gabriel Enrique Osio Zamora contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución número 001, de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010 emanada de la Superintendencia Nacional de Valores, los jueces integrantes de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ciudadanos Emilio Ramos González, Alexis Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil, emitieron adelanto de opinión sobre las denuncias sostenidas en el escrito recursivo al manifestar lo siguiente: 1- Que “(…) esta Corte no encuentra lleno el requisito del fumus bonis iuris por el hecho de que se debió aplicar el procedimiento previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en razón que la Ley de Mercado de Capitales no regulaba ningún procedimiento administrativo de intervención, por cuanto, el procedimiento de intervención especial y posibilita a la Administración el establecimiento de ciertas medidas de (sic) administrativas (…)”. 2- Que “(…) por tal motivo, y en el entendido que le (sic) procedimiento de intervención es especial y que no rigen las reglas que gobiernan a los procedimientos administrativos, señalar como lo hiciera la parte recurrente, que ha debido otorgársele una oportunidad para defenderse de una (sic) presuntas imputaciones, implicaría una desfragmentación antes y durante el procedimiento de intervención (…)”. 3- Que “(…) [consideró esta] Corte que el fumus bonis iuris no se halla (sic) cubierto por el simple alegato de que: (ii) (sic) el procedimiento de intervención nunca se refirió en cuanto a una supuesta violación de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y (ii) del hecho que la Comisión Nacional de Valores no otorgó una audiencia que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa, por una investigación por presuntos hechos tipificados como delitos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, toda vez que, ello implicaría una desfragmentación del procedimiento de intervención en tanto hallazgos se evidencien dichos procedimientos (sic) y por otra parte, en los procedimiento (sic) de intervención, al no regir las reglas de los procedimientos ordinarios (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. 4- Que en la referida decisión, esta Corte se pronunció sobre el fondo al indicar que “(…) la parte recurrente aduce (…) que se le violentó el debido proceso al no serle suministradas las copias de un Acta General de accionistas de Econoinvest Casa de Bolsa C.A. y el informe de la interventora Maurimar Castillo, en ese sentido, esa omisión en la (sic) incurrió la Comisión Nacional de Valores, per se, no constituye una violación al debido proceso que genere indefensión, toda vez que, la misma tendría que suponer la negativa absoluta, por parte de la administración de no permitir el acceso al expediente a los fines de que la parte interesada examine, explore, analice y estudie su contenido, de manera de poder establecer y plantear su defensa. Ello así la transgresión al debido proceso tendrá a lugar su a las partes se le restringe acceso al expediente y no se le permite proponer su defensa (…)”. 5- Por último señaló esta Corte en cuanto a que“(…) la parte recurrente que no se encontraba en un estado ni de insolvencia patrimonial y que no presentaba ninguna condición o elemento que hiciera presumir que la misma no pudiera cumplir con sus obligaciones como corredor público de títulos valores (…) que el análisis de la situación patrimonial amerita cierta actividad probatoria objetiva que permita evidenciar, si la misma pudiera cumplir o no con sus obligaciones patrimoniales. En ese sentido, el punto analizado en esta oportunidad carece al igual que el anterior del sustento probatorio necesario para la verosimilitud de la denuncia indagada, pero, en todo caso, este vicio debe ser analizado al momento de decidir el fondo, dada la exigencia de la actitud probatoria para declara (sic) su procedencia donde necesariamente han de ser contrastadas las posiciones de las partes involucradas, en este caso, la Superintendencia Nacional de Valores y Gabriel enrique (sic) Osio Zamora como accionista de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. (…)”. II INFORMES DE LOS JUECES RECUSADOS Los jueces Emilio Ramos González, Alexis Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil, en su condición de Presidente, Vicepresidente y Juez de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, manifestaron en sus informes relacionado con la recusación interpuesta, lo siguiente: “(…) Que aquellos supuestos en los cuales se interponga acción de amparo cautelar en virtud de la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales, al analizarse los requisitos de procedencia, con respecto al fumus boni iuris, se requiere de la fundamentación y acreditación fáctica de los hechos en los cuales se repute o aprecie el nacimiento o convicción de la transgresión de los derechos constitucionales del accionante, y en relación a periculum in mora, ha sido reiterado que el mismo es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior –fumus bonis iuris (…) (…Omissis…) (…) En cuanto a las otras medidas cautelares en esencia ha de ser íntegra de modo que se haya procedido a realizar los análisis pertinentes a efectos de verificar la existencia del fumus boni iuris (…) el cual viene dado por la presunción grave del derecho invocado efectivamente exista en cabeza del reclamante, y que se verifica en el plano de la realidad cuando de autos se desprenden elementos de juicio suficientes, que hagan nacer en el juzgador, la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, es decir, de que la acción interpuesta sea declarada con lugar de acuerdo a la pretensión deducida, aquél como un elemento concurrente al periculum in mora, que consiste en el peligro en la mora por la tardanza en que la tutela concedida pueda hacerse ilusoria o de imposible reparación; sin que ello signifique un pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado. (…) (…Omissis…) (…) Se debe señalar que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en precisar que el resultado del estudio de los requisitos (bien el fumus boni iuris o el periculum in mora) de procedencia analizados al momento (sic) pronunciarse sobre una protección cautelar, resultan ser una ‘presunción’, la cual no puede considerarse absoluta, es decir, eventualmente pueden ser desvirtuada bien al momeno de oponerse a la medida otorgada, a lo largo del juicio instaurado, o finalmente al momento de emitir el fallo definitivo del juicio principal, de allí que nunca la verificación de la mencionada presunción puede tenerse como un ‘pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo de asunto planteado’ (…) (…Omissis…) (…) La cúspide de esta jurisdicción contencioso Adminisrativa ha establecido que resulta una obligación de examinar los requisitos de procedencia, es decir, señala la necesidad de estudiar y analizar si los mismos se encuentran llenos o no, lo cual, se insiste, si bien requiere un estudio preliminar de elementos que puedan o deban ser estudiados nuevamente al momento de decidir el fondo del recurso, ello en modo alguno resultará un pronunciamiento extemporáneo o adelantado del mismo, pues lo que se emite es una presunción de la necesidad de otorgar la protección cautelar requerida, y en el caso en el que se niega la misma, el Juez debe emitir su dictamen estudiando detalladamente por qué no se verifican los requisitos para la procedencia, pues una decisión escueta podría desembocar en la posible inejecutabilidad de un fallo favorecedor al peticionante en la definitiva, trayendo como consecuencia el menoscabo de la tutea judicial efectiva, norte de la función jurisdiccional. (…Omissis…) (…) Con todo lo anterior, se busca ilustrar al abogado recusante, sobre el cambio de la posición que hace varios años se tenía, referida a que el juzgador en sede cautelar debía abstenerse de realizar el estudio de la procedencia de una protección cautelar, si ello suponía emitir consideraciones sobre elementos que debían ser nuevamente analizados con posterioridad al momento de resolver sobre el fondo del juicio principal (…) (…Omissis…) (…) Por tal razón, al no haberse formulando (sic) de esta manera, opinión alguna que pueda considerarse como emisión de conceptos sobre el mérito de la litis, no existe fundamento jurídico valido para la presente recusación, por lo cual debe ser declarada improcedente o en su defecto sin lugar por quien deba decidirla (…)” (Resaltado del original). III ANÁLISIS DE LA RECUSACIÓN PLANTEADA Vista la fundamentación sobre la cual los apoderados judiciales del ciudadano Gabriel Enrique Osio Zamora, plantean la recusación contra los jueces que conforman la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como los informes presentados por los jueces recusados en virtud de la situación planteada, pasa esta Juzgadora dirimente a analizar tal situación, con base en las siguientes consideraciones: Es menester destacar que la institución de la recusación obedece a un acto procesal realizado por una de las partes a través del cual pueden desplazar del conocimiento del proceso aquellos jueces, magistrados u otros funcionarios judiciales que se encuentren incursos dentro las causales legalmente previstas, por tener una especial relación bien con las partes, bien con el objeto del proceso. Pero si bien está reconocida legalmente la existencia del derecho a recusar, el escrito o diligencia donde sea planteada la misma, dada la naturaleza de dicha institución, debe especificar la causa o razón que la motiva, y si fuere necesario presentar las pruebas pertinentes en el lapso legalmente establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues no es válida sólo la afirmación de circunstancias fundamentadas de forma genérica o vaga. La recusación está dirigida a garantizar la objetividad, rectitud e imparcialidad con que deben dirimir los jueces de la República los conflictos sometidos a su consideración, con la misma se persigue que la competencia subjetiva de los juzgadores se mantenga en estricto apego a la objetividad que debe caracterizar a la Administración de Justicia, lo cual constituye una extensión de la garantía del debido proceso y del juez natural. Así las cosas, se observa que en la presente causa el apoderado judicial de la parte recurrente recusó a los jueces integrantes de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en lo previsto en el numeral 5º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Gaceta Oficial Nº 39.447 del 16 de junio de 2010), publicada por error de impresión el 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial N° 39.451, fundamentando la misma en que los referidos jueces emitieron opinión sobre el fondo del asunto debatido, al pronunciarse sobre la medida cautelar peticionada por la parte recurrente, consistente en la suspensión de efectos de la resolución impugnada, por acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos. Cabe precisar que el numeral 5º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del siguiente tenor: “Los funcionarios o funcionarias judiciales así como los auxiliares de justicia, pueden ser recusados por algunas de las causas siguientes: …Omissis… 5. Por haber manifestado opinión sobre lo principal del juicio o sobre la incidencia pendiente, antes de la emisión de la sentencia correspondiente, siempre que el recusado sea el Juez o Jueza de la causa” Del texto de la norma transcrita se evidencia que la misma regula como causal de recusación o inhibición, al prejuzgamiento sobre el mérito del asunto controvertido o de alguna cuestión incidental surgida en el procedimiento principal, el cual debe ser entendido como la opinión manifestada por el o los recusados sobre lo principal del asunto debatido, antes del proferimiento de la sentencia correspondiente, es decir, emitir juicios de valor sobre el asunto debatido en fases u oportunidades que no le corresponden o, en los términos que preceptúa la ley, “antes de la emisión de la sentencia correspondiente”, ello, en virtud del estricto apego a la objetividad e imparcialidad que caracteriza a los operadores de justicia. Por tanto, se puede decir que el iurisdicente ha prejuzgado, bien mediante la relevación anticipada (entiéndase, fuera del momento en que el ordenamiento jurídico exige pronunciamiento sobre alguna petición; obviamente, sin que exista fallo definitivo) de una declaración de juicio sobre el mérito del proceso, o bien mediante expresiones que permitan inferir la forma en que el juez se manifestará respecto a lo controvertido en la causa sometida su consideración con lo que evidenciaría, de ese modo, la proyección del juicio anticipado, por lo que queda suprimida su imparcialidad y objetividad, y la legislación otorga a los justiciables la facultad de desplazar la competencia del juzgador subjetivamente incompetente. Las reflexiones anteriores tienen capital importancia para resolver la recusación planteada por el abogado en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Gabriel Osio contra los jueces que conforman la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pues esta Juzgadora Dirimente aprecia que los puntos decisorios que dicha representación sostiene como “adelanto de opinión”, para invocar la recusación en los términos expuestos, se producen con ocasión del pronunciamiento hecho por la referida Corte sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, peticionada por la parte recurrente en su escrito libelar. Por lo que se evidencia que dicha Corte se pronunció sobre cuestiones sometidas a su consideración y efectuó un examen exhaustivo que, seguidamente, es importante valorar a los fines de decidir la recusación bajo análisis. En el fallo publicado el 18 de abril de 2011, signado con el número 2010-0646, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse sobre la medida cautelar peticionada, examinó –como apoyo de su decisión- los requisitos de procedencia de las mismas, la cual requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus bonus iuris, el cual a juicio de esta Juzgadora es significativo analizar para la resolución de esta recusación ya que jurisprudencialmente la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En este mismo orden, se evidencia que en el proceso cognoscitivo del juzgador al analizar uno de los requisitos exigidos para la procedencia de la declaratoria de las medidas cautelares, como es la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita (“fomus bonis iuris”) que no sólo exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, es decir un examen de la proposición y el estado jurídico en que se halla el solicitante ante la tutela cautelar que persigue –en la causa bajo examen, la anulación del acto administrativo-. Por lo que, le corresponde al juzgador verificar si quien peticiona dicha medida posee un derecho probable frente al objeto de su pretensión, de manera que pueda el Juez evidenciar, mediante una cognición meramente incidental y sumaria, determinar si aquél, con este compendiado estudio, alcanza una posición tal, una invocación jurídica tan creíble, que permita deducir preliminarmente (sin que ello signifique prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado), la probabilidad de que la razón legal le asistirá en el concluir del juicio, es decir, en la sentencia definitiva de fondo. Así las cosas, cabe señalar que en los juicios de este tipo, debe inclinarse especial, incidental y fundadamente sobre el tema objeto de controversia, de forma que lo juzgue provisoriamente –sin que ello apareje declaraciones de verdad- a los fines de establecer si el pedimento preventivo tiene fortaleza jurídica. Históricamente es conocido que las medidas cautelares son providencias que se dictan si la pretensión invocada en la acción tiene apariencia de legalidad o, apropiadamente hablando, si es fundada en derecho. Lógicamente, también es necesario estudiar el periculum in mora y, cuando incumba, el periculum in damni; pero ambos presupuestos no son objeto de atención en el estudio de la recusación aquí analizada, que se circunscribe al marco antes delineado. Es necesario precisar que en la oportunidad de conocer y decidir una pretensión cautelar, los jueces deben, necesariamente, analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, por cuanto el propósito de toda medida precautoria viene a ser la eficacia del pronunciamiento definitivo, y esta relación no se desprende, obviamente, si las circunstancias del caso no son analizadas. En consecuencia, lo establecido en el pronunciamiento de medidas aún cuando presupone un conocimiento en grado de certeza provisional del derecho invocado en el escrito libelar, la misma no causa prejuzgamiento. Sobre lo anterior se ha manifestado la doctrina más autorizada, a cuyos efectos se cita a Piero Calamandrei, quien señala respecto del requisito relativo a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), que: “…basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad… el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77) (Énfasis de esta decisión). Visto así, el pronunciamiento sobre la cautelar peticionada, a saber, la suspensión del acto reclamado, suponía para los juzgadores un primer examen de los alegatos de hecho y de derecho aportados por la parte solicitante, por lo que la decisión debía a tenor de lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa determinar sí existía una presunción grave del derecho que se reclama, lo cual conllevará al mínimo de certeza razonable para dictar o no la medida cautelar, así como el peligro en la demora y la consideración de intereses generales, por lo que debía hacerse un examen preliminar, que a continuación será objeto de algunos razonamientos: Los juzgadores en el cumplimiento de sus funciones, en primer término deben examinar prima facie las circunstancias que rodean la causa a los fines de alcanzar un juicio de mera probabilidad en torno a la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho análisis se efectúa sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, a sabiendas que la determinación adquirida en fase cautelar no interviene en la sentencia de fondo, en tanto que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis y no en la certeza de la existencia de las pretensiones. Por lo que la conclusión que arroje este examen podrá variar al proferirse la sentencia definitiva, puesto que el hecho de que se anticipe la probable solución de fondo del juicio principal constituye un adelanto provisional, sólo para efectos de la medida cautelar, que en el caso de autos, consiste en la suspensión del acto recurrido. El juicio de verdad se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, y por ello, la motivación judicial rendida en los pronunciamientos cautelares no prejuzgan el fondo en atención al estado de transición e indefinición que aún se mantienen sobre el proceso y con él, el derecho discutido; el marco de lo hipotético es el alcance del examen cautelar, y es bajo esta virtualidad que se agota su contenido. En consecuencia, nada de lo que se establezca en el pronunciamiento cautelar, supone adelantar posición respecto a la providencia definitiva. El derecho puede considerarse verosímil y se cerrará el ciclo de la cautelar con una providencia principal que declare la existencia del derecho; en otro escenario, puede declararse que no hay verosimilitud y arribarse, al tiempo de dictarse la definitiva, a una conclusión que, sin ir contra el juzgamiento incidental efectuado en esta instancia particular, determine la existencia y certeza del derecho. Así lo que se presenta como verosímil puede luego no ser sostenido por ningún elemento de prueba; y viceversa, lo que no aparece como verosímil puede gozar después de un alto grado de sustento probatorio; de cualquiera de los dos casos depende la decisión de fondo. La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal apoya las reflexiones plasmadas anteriormente, y ello puede apreciarse de la lectura de los siguientes fallos, a saber: “(…) el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo (…)” (Sentencia N° 00698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras) (Negrillas y subrayado de esta Corte). Este criterio lo ha mantenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones Nros. 1573, 644 y 1751 del 15 de octubre de 2003, 10 de junio de 2004 y 14 de octubre de 2004, respectivamente, en las cuales se ha indicado lo siguiente: “Cabe advertir, que el análisis antes expuesto, toca en cierto modo el fondo del asunto, pero por efectuarse en sede cautelar, esto es, basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto provisional, está sujeto a posterior modificación por la definitiva, resultando inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo”. De igual forma, en la segunda de las citadas decisiones, la Sala indicó que “el análisis (…) no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto de manera provisional, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver la causa principal, esto es, el recurso de nulidad”. Por tanto, de los criterios jurisprudenciales antes mencionados, se desprende el deber que poseen los Jueces de entrar a conocer preliminarmente las circunstancias del caso enjuiciado cuando se trate de dilucidar solicitudes cautelares, sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que éste se puede revocar en cualquier estado y grado de la causa, en caso de que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el dictamen previo. Así las cosas, determinó el ciudadano actor del presente caso, que los jueces integrantes de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrieron en prejuzgamiento o “adelanto de opinión” al pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos que fue solicitada conjuntamente con la acción de nulidad principal Ahora bien, aún cuando se trate de un juicio cautelar, el mismo requiere un examen, si bien no profundo o exhaustivo del asunto discutido, sí inmiscuido e incidental, con observancia de las pruebas y los argumentos que el interesado haya propuesto para defender su petición, no bastando una motivación que “simplemente” acuerde o desestime la medida solicitada, pues además que esa actuación –obviamente- configuraría una decisión inmotivada, resultaría también contraria -se insiste- al contenido de las medidas cautelares, que exigen, como realización de la tutela judicial efectiva, el análisis provisional y superficial del entramado jurídico y fáctico objeto de discusión en el proceso. Por ello, y ya entrando a considerar los alegatos plasmados por el abogado recusante, la motivación rendida por la Corte en la sentencia por la cual son recusados los magistrados, donde se declaró improcedente la medida cautelar peticionada, se sustentó luego de un arduo análisis de los elementos cursantes en autos, a los fines de precisar la existencia del fumus bonus iuris, en aspectos legales, opiniones doctrinarias y actas del expediente principal por lo que el fundamento del juicio preliminar arribado se encuentra conteste con la doctrina, pues se limita a proyectar un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis, y este juicio, naturalmente, puede ser modificado si la actividad de las partes así lo hace posible. Así, en la relación de las denuncias que increpó el abogado recusante en su escrito, la Corte en todo momento mantuvo la debida prudencia que exige el juicio preliminar (pues siempre aclaró que el examen a efectuar constituía una valoración preliminar, prima facie, etc.), limitándose a realizar el análisis de los puntos considerados sobre la base de determinar la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) que concierne al impugnante, y también a constatar, indiciariamente, si el acto administrativo impugnado poseía un asomo de ilegalidad. Mediante una motivación íntegra, el Tribunal entró a conjeturar los argumentos del recurrente con las pruebas consignadas para apoyar su solicitud cautelar (exigencia del fumus boni iuris), concluyendo que no se verificaba el presupuesto en cuestión, porque existían elementos de convicción (probatorios o no) que en esa oportunidad no apoyaban el sustento de quienes accionaban y solicitaban la protección cautelar. En ese sentido, resulta importante aseverar que el fallo cautelar (como cualquier otro) debe sostener el dispositivo que establece de alguna manera, sin que ello signifique o conlleve a interpretar que las diversas posiciones o razonamientos encontrados en él impliquen prejuzgar el fondo, por las razones antedichas. Se insiste: es meramente un juicio provisorio. De esa manera, los fundamentos utilizados en la decisión en cuestión no constituyeron más que simples aproximaciones sobre el tema de la controversia, en estricta sujeción tanto al instituto cautelar, como a la complejidad y número de denuncias y circunstancias alegadas por la parte recurrente en su escrito libelar, que imponían un análisis en cierta forma extensivo (se insiste, por la cantidad y contenido de denuncias increpadas) a los fines de indagar acerca del fumus boni iuris y concluir si el proponente tenía –al menos- la apariencia jurídica para justificar el decreto cautelar a su favor. Por tanto, observado el juzgamiento realizado en la sentencia incriminada, a criterio de quien suscribe esta decisión no se desprende otra cosa que la respuesta circunscrita y motivada a los múltiples planteamientos que esgrimió la parte interesada y que permitieron concluir que, al menos en la fase cautelar, el recurrente no mantenía apariencia jurídica e, igualmente, que el acto administrativo poseía indicios de legalidad. Sabido es -de acuerdo a la argumentación expuesta a lo largo de esta decisión- el camino que debe transitar la decisión jurisdiccional a la hora de juzgar por anticipado –aunque en forma provisoria- el perfil aparente de legitimidad, para decidir acerca de la procedencia de medidas cautelares. En efecto, aunque para ello baste un juicio periférico o superficial, éste no puede desentenderse de la cuestión de fondo, y, en el caso de autos, esa labor no parece que merezca cuestionamiento hacia los jueces recusados. El recurso intelectual contemplado en la decisión ha quedado contenido en el límite de convicción provisorio, que resulta obligado en virtud de la instancia procesal cautelar, y con base en ello, no puede pretenderse de allí prejuzgamiento por parte de los magistrados. Contiene entonces, la decisión en fase cautelar pronunciada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, un juicio indiciario e incidental acerca del tema debatido, que no pretende sostener una declaración de verdad sino estudiar las diversas increpaciones tanto jurídicas como circunstanciales que planteó la parte accionante, desde un escenario procesal que apenas comenzaba a andar. No puede olvidar el abogado recusante el contexto en que se dictó el pronunciamiento objeto de análisis, y menos puede obviar que en virtud de tal estado, se imponía un examen cuyas conclusiones valorativas juzgaran la posición jurídica que mantenía su representada frente a la pretensión contenida en el proceso principal. Una vez estimado lo anterior, resta hacer mención (para reforzar el criterio que sostiene esta Juzgadora en la presente decisión) a los siguientes precedentes jurisprudenciales establecidos por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión al ejercicio de recusaciones cuyos motivos presentan similitud al que aquí se analiza, a saber: “…observa esta Sala que en el presente caso, la recusación se fundamentó en la causal prevista en el ordinal 15 del mencionado artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma dispone lo siguiente: (…Omissis…) De la norma supra transcrita se desprende, que dicha causal se refiere a la existencia de una vinculación calificada del Juez con la materia o asunto objeto de litigio, por haber ‘…manifestado su opinión sobre lo principal del pleito (…) antes de la sentencia correspondiente…’. Ello así, evidencia esta Sala que el caso de autos se inició mediante la interposición de un recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente, con solicitud de suspensión de efectos (…) Por otra parte, que se produjo la decisión interlocutoria del 29 de junio de 2006, mediante la cual, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, resolvió la incidencia planteada en el caso de autos, decretando la medida de amparo cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenando la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. Ahora bien, de la revisión de la precitada sentencia cursante a los autos, evidencia este órgano jurisdiccional que la Jueza recusada se circunscribió únicamente a determinar si existía o no violación de los derechos constitucionales denunciados por la recurrente, analizando en tal sentido, cada uno de los requisitos para proceder a otorgar la medida cautelar solicitada; indicado lo anterior, no encuentra esta Sala que (…) la Jueza recusada haya adelantado opinión sobre el fondo del (…) pues tal expresión debe entenderse, dentro del contexto cautelar que la contiene, como una simple referencia de la situación apreciada preliminarmente por la Juzgadora. Tampoco incurre la Jueza en causal de recusación cuando en el auto dictado en fecha 25 de septiembre de 2006, sostuvo (…) toda vez, que la Juez recusada se pronunció bajo el fundamento de presunciones y en el marco de una medida cautelar; en razón de lo anteriormente expuesto se reitera que tales alegatos no pueden considerarse como un adelanto de opinión en cuanto al fondo del asunto. Así se declara” (Sentencia Nº 401 del año 2007). En ese mismo sentido, la siguiente sentencia de la Sala Político-Administrativa señaló lo siguiente: “…del análisis de las pruebas promovidas y en especial del referido fallo, no observa esta Sala que los jueces integrantes de la mencionada Corte hayan emitido opinión sobre el fondo del recurso ejercido, pues el hecho de haber manifestado preliminarmente ‘que (…) no determina la verificación de la causal contenida en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que dicho pronunciamiento, por ser de carácter provisional, no produce efectos de cosa juzgada. Aunado a lo anterior conviene destacar, que los fundamentos utilizados por el sentenciador para acordar o negar la solicitud cautelar formulada no son vinculantes para el juez al momento de decidir el fondo del asunto controvertido, en virtud de que lo allí establecido puede ser modificado en la sentencia definitiva, de acuerdo a las circunstancias del caso. Al respecto resulta pertinente la cita de la sentencia N° 1573, publicada por esta Sala el 15 de octubre de 2003, en la cual se señaló: ‘…Para esta Sala, de lo anteriormente expuesto, se desprende una presunción grave de violación al derecho a la propiedad a favor de los accionantes, por cuanto se está imponiendo una limitación que se encontraba establecida en la ley derogada, pero que actualmente no existe en la ley vigente. Cabe advertir, que el análisis antes expuesto, toca en cierto modo el fondo del asunto, pero por efectuarse en sede cautelar, esto es, basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto provisional, está sujeto a posterior modificación por la definitiva, resultando inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo. Así se decide…’. En el mismo sentido y más recientemente, en decisión N° 00698 del 18 de junio de 2008, esta Máxima Instancia estableció: …En lo que se refiere a las medidas preventivas solicitadas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo las declaró improcedentes por considerar que para decretar tales pretensiones cautelares ‘resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido, pues es necesario hacer un análisis de las normas previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, demás normativas indicadas a lo largo del escrito recursivo. Asimismo, resultaría necesario verificar la existencia de los vicios alegados por la parte recurrente, para lo cual igualmente tendría que analizar el fondo del asunto’. En relación a lo anterior, resulta necesario destacar que, contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitada’. Con base en el criterio establecido en las decisiones antes transcritas, considera la Sala que los Jueces recusados, se limitaron a decidir la solicitud cautelar que le fuera planteada dentro del proceso, mediante la sentencia N° 2009-00722 de fecha 5 de mayo de 2009, cuyo contenido no prejuzga acerca de la nulidad o no del acto impugnado, pues como quedó expuesto, dicha decisión puede ser modificada en cualquier estado del proceso y por tanto, no tiene carácter definitivo” (Ver Sentencia Nº 01460 del 14 de octubre del año 2009), Con fundamento en la totalidad de razonamientos que forman la presente decisión, considera esta Juzgadora que los Jueces recusados, al resolver lo referente a la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por los apoderados judiciales de la parte demandante, se ciñeron simplemente a decidir una incidencia cautelar planteada dentro del proceso, lo cual no puede enmarcarse dentro de lo que se denomina prejuzgamiento, que conforme al texto de la Ley, se entiende como la “manifestación adelantada de opinión” que se patentiza cuando un Juez, sin que el estado del proceso lo exija, valga decir, previo a alguna decisión pertinente, anticipa o deja entrever su criterio en torno al mérito del asunto discutido o cualquier aspecto que sólo atañe decidirse en el fallo final o definitivo, pues, en la presente causa los magistrados recusados, en el ejercicio de una potestad legalmente consagrada, como es el análisis de una tutela cautelar peticionada, al resolver la misma, determinando los extremos exigidos para la procedencia o no de la misma, que incluye la presunción grave del derecho que se reclama, profirieron la decisión presuponiendo un conocimiento en grado de “certeza provisional” acerca de las circunstancias sometidas a su consideración, con lo cual no se produce prejuzgamiento, el cual a la luz de la disposición normativa, sólo se produce con la emisión intempestiva de opinión respecto de cuestiones que aún no se encuentran en estado de ser resueltas. Por lo que lo motivado en la decisión que se produce como consecuencia de un petitum cautelar, no inhabilita al juez o magistrado para seguir conociendo la causa, sostener lo contrario conllevaría a que tendría que existir un juez para la causa principal y otro para las medidas cautelares peticionadas. Debe insistirse nuevamente, porque así lo exige la determinación de la recusación aquí enjuiciada: la apreciación superficial característica del juicio precautorio no constituye un prejuzgamiento del fondo del asunto; es en el desarrollo del proceso donde se aportarán los distintos medios de prueba que demuestren la existencia del derecho reclamado, o bien, se desarrollará la revaloración de los ofrecidos y se concluirá que no hay razones para declarar sentencia a favor. Precisado lo anterior, a juicio de quien suscribe, no están llenos los extremos señalados en la doctrina y jurisprudencia citada para considerar que en efecto se ha verificado la causal de recusación contenida en el numeral 5º del artículo 42 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que los recusados evidentemente no se han pronunciado sobre el mérito del asunto tal como lo manifiestan los abogados recusantes, pues no prejuzgaron en ningún momento en su decisión en lo que se refiere al acto impugnado; por el contrario, los jueces sólo se pronuncian sobre los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada. Siendo ello así, y visto que no se evidencia por parte de esta sentenciadora ninguna actuación que signifique el menoscabo de los derechos de las partes, resulta forzoso declarar sin lugar la recusación planteada. Así se establece. III DECISIÓN En vista de los razonamientos antes expuestos, esta Juzgadora Dirimente declara SIN LUGAR la recusación propuesta por los abogados Andréz Enrique Alfonzo e Ignacio Pages, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano GABRIEL ENRIQUE OSIO ZAMORA, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.331.057, contra los jueces que conforman la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ciudadanos Emilio Ramos González, Alexis Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil. Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada del presente fallo al cuaderno principal. Remítanse las actuaciones a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se continúe tramitando el procedimiento. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Presidenta Suplente, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. AB42-X-2011-000011 AHR/13 En fecha _________________________ (______) de ____________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria Accidental.