TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2011-000095
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 8 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2469-10 de fecha 17 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS SEGUNDO GALUE BENAVIDES, titular de la cédula de identidad Nº 4.328.049, debidamente asistido por el abogado Marcos Barrera Bohorquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.699, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la Consulta de Ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de agosto de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 14 de febrero 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el presente expediente, a los fines que se pronunciara respecto de la Consulta de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 16 de marzo de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer mediante el cual ordenó la notificación de la Dirección de Recursos Humanos del Sistema de Salud de la Gobernación del Estado Zulia y del ciudadano Luís Segundo Galué Benavides, para que dentro del lapso indicado en el mismo dieran cumplimiento a lo solicitado.
En fecha 30 de marzo de 2011, visto el auto para mejor proveer dictado por esta Corte el día 16 del mismo mes y año, se ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Zulia. Ahora bien, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el referido Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial Estado Zulia, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones.
En esa misma fecha, se libraron los oficios números CSCA-2011-002226, CSCA-2011-002227 y CSCA-2011-002228, respectivamente.
En fecha 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia del envío de la comisión dirigida al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 26 de abril del mismo año.
En fecha 28 junio de 2011, se recibió oficio Nº C-5251-420-11 de fecha 07 de junio de 2011, emanado del Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 30 de marzo del mismo año.
En fecha 30 de junio de 2011, se ordenó agregar a los autos las resultas consignadas. Asimismo, vista la exposición del Alguacil del mencionado Juzgado, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Luís Segundo Galué Benavides, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano para ser fijada en esta Corte, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de julio de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida al ciudadano Luis Segundo Galué Benavides.
En fecha 4 de agosto de 2011, se retiró de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la referida boleta de notificación.
El 31 de octubre de 2011, recibió oficio N° 721 de fecha 28 del mismo mes y año, emanado de la Procuraduría del Estado Zulia, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 1º de noviembre de 2011, se ordenó agregar a los autos la documentación consignada. Asimismo, se acordó abrir la correspondiente pieza separada con sus respectivos anexos y remitir el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 2 de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de agosto de 2000, el ciudadano Luis Segundo Galue Benavides, debidamente asistido por el abogado Marcos Barrera Bohorquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[ingresó] como médico suplente al Hospital 1 de Caja Seca, hasta el día treinta u uno (31) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), cuando ingres[ó] a la Administración Pública del Estado Zulia, como Médico Rural en el Hospital 1 de Caja Seca, dependiente del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social, apareciendo de inmediato en la correspondiente nómina, según oficio emanado del Despacho del Director Regional de Salud de la Región Zuliana, siendo designado para ocupar el cargo de Médico Rural, hasta el día treinta y uno (31) de enero de mil novecientos ochenta y siete (1987). Cabe destacar que fu[e] designado en el cargo en referencia previa evaluación de [sus] credenciales”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[d]ada su actuación en dicha institución, el Despacho del Director de Salud de la Región Zuliana decid[ió] designar[lo] Médico Director de la Institución antes mencionada, a saber: el Hospital 1 de Caja Secta [sic]. En continuidad administrativa inmediatamente [le] otorga[ron] el oficio que [le] acredit[ó] en tal condición, a partir del día primero (1) de febrero de mil novecientos ochenta y siente (1987), cargo que ejerci[ó] hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989)” (Corchetes de esta Corte).
Expuso que “[p]or decisión del Director Regional de Salud, [le] plantea[ron] la posibilidad de la realización de un curso de Post-Grado en la Universidad del Zulia; curso [ese] que inicio inmediatamente en la Ciudad de Maracaibo, avalado por la Administración Regional y con goce de sueldo, siendo designado e incluido en la nómina del Ejecutivo del Estado Zulia, en ubicación de ‘Dirección Superior de Salud’. Durante los cuatro (4) años del Post-Grado permaneci[ó] devengando [su] sueldo en nómina del Ejecutivo del Estado Zulia”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[culminó] su Post-Grado en el mes de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), graduándo[se] como Cirujano General y aún devengando [su] sueldo. Al graduar[se] solicit[ó] la clasificación como Médico Especialista I, clasificación [esa] que nunca fue considerada. La Dirección Regional de Salud [le] asignó al Servicio Número 4 de Cirugía General del Hospital Central, cargo que desarrall[ó] a cabalidad, y claro está, devengando [su] sueldo”. (Corchetes de esta Corte).
Destacó que “[…] por razones administrativas a [su] primer cargo: Médico Rural, se [le] aplicó la G-14: ‘Resolución de Cumplimiento Año Rural’. Igualmente a [su] salida como Médico Director se aplic[ó] la misma medida administrativa”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[a] la par de [su] ejercicio como especialista en el Hospital Central, incluido por supuesto en la nómina del Ejecutivo, la administracion decidi[ó] arbitrariamente aplicarle nuevamente la G-14, a un cargo de Médico Especialista en la práctica y en el ejercicio de las funciones inherentes a la condición de cirujano general, y es cuando en el mes de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), [fue] desincorporado de la nómina. Cuando plante[ó] el correspondiente reclamo [le] ofrecieron un contrato de trabajo, el cual acept[ó] para no quedar fuera del Sistema Regional de Salud, y por ende de la Administración Pública del Estado Zulia, vale decir: para no quedar DESEMPLEADO”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] desde el mes de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) permaneci[ó] desempeñando sus actividades en el Hospital Central de Maracaibo (Dr. URQUINAONA), pero, arbitrariamente, bajo la figura ‘supuestamente’ de contratado”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Relató que “[p]osteriormente [lo] trasladaron al Hospital ‘La Cañada’, Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, ‘supuestamente’ amparado en el mismo contrato, hasta el día treinta y uno (31) de enero del año 2000, fecha en la cual fu[e] removido de [su] cargo, notificando[lo] el día quince (15) de febrero del año 2000”. (Corchetes de esta Corte).
Que el día 15 de febrero del año 2000 “[…] recibi[ó] un oficio que tenía como fecha veinticuatro (24) de enero del año 2000, emanado de la Doctora JHOLEESKY VILLEGAS, Directora Encargada de Recursos Humanos de la Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud en el Estado Zulia, e igualmente del Doctor ALECSY PORTILLO, Director Regional, en la cual [le] manifesta[ron] que a partir del día treinta y uno (31) de enero del año dos mil (2000) culminaría el ‘supuesto’ Contrato Individual de Trabajo que tenía celebrado con el Ejecutivo Regional, desde el día 01-01-99 hasta el día 31-12-99, motivando la infeliz decisión en razones de índole presupuestario, que ‘supuestamente’ imposibilitan la celebración de un nuevo contrato individual de trabajo a tiempo indeterminado”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[e]l oficio en cuestión [le] sorprendió enormemente, por cuanto [su] cargo era o es de tal importancia, que si fueran ciertos los supuesto de hecho por los cuales el referido funcionario motivó [su] destitución, y su consecuencial retiro, habría necesariamente que eliminar también todos los hospitales del Estado Zulia, además que [su] status ya [era] considerado como de Funcionario Público de Carrera, y por ende [gozaba] de estabilidad en el respectivo cargo, conforme lo prev[é] el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, e igualmente el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó que “[e]l acto administrativo en referencia, viol[ó] asimismo el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley de Procedimientos del Estado Zulia, el cual establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y al contenido en el mismo y no cumpliéndose [ese] requisito en el Oficio número 629, de fecha 24 de enero del 2000, emanado de la Doctora Jholeesky Villegas, Directora encargada de recursos humanos y del Doctor Alecsy Portillo, Director Regional, ambos del Sistema Nacional de Salud en el Estado Zulia, […][por lo que] debe ser declarado nul[o] de nulidad absoluta”. (Corchetes de esta Corte).
Que el 15 de febrero de 2000 “[…] fu[e] notificado de la Resolución en referencia, procediendo a destituir[lo] como Médico Especialista I (Cirujano General), al servicio del Ejecutivo del Estado Zulia, siendo [su] último sitio de trabajo el Hospital Dr. José Antonio Urquinaona, también conocido como Hospital Central”. (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[…] debe ser declarado nulo el acto administrativo de [su] remoción y retiro de conformidad con los [sic] establecido en el artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 20, ordinal 4to de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia”. (Corchetes de esta Corte).
Destacó que “[e]n fecha 23 de Mayo [sic] del año 2000 y en acatamiento a lo señalado en el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ocurr[ió] por ante el Jefe de Personal y Coordinador de la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de reclamar la ilegalidad de [su] remoción y retiro de la Administración Pública sin que hasta la presente fecha haya obtenido respuesta, por lo que quedó así agotada la vía administrativa […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[l]esionados como han sido [sus] derechos consagrados en la Ley y además porque en [su] caso se han violado expresas disposiciones del ordenamiento jurídico contenido en la Constitución Nacional, en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y demás normas legales que regulan la materia, hacen nulo el acto administrativo de [su] remoción y retiro, por ser un acto administrativo inmotivado e ilegal y carecer de elementos de causalidad”. (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que “[l]a violación de las referidas Leyes y especialmente los artículos cuya infracción denunci[ó], infestan de la más absoluta NULIDAD el Acto Administrativo de [su] REMOCION [sic] y RETIRO de la Administración Pública y hacen nulo de toda nulidad [su] retiro ilegal de la Administración Pública Estadal”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Por todo lo antes expuesto, dedujo que “[…] fu[e] removido y retirado en forma injusta, arbitraria e ilegal con quebrantamientos evidentes de las prerrogativas contenidas en las disposiciones legales que amparan y protegen al FUNCIONARIO DE CARRERA y muy especialmente la estabilidad que consagra y perceptúa [sic] el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente, solicitó que la Gobernación del Estado Zulia convenga en lo siguiente:
“PRIMERO: [e]n la nulidad del acto administrativo de [su] remoción y retiro del cargo de MEDICO [sic] ESPECIALISTA I (CIRUJANO GENERAL), que desempeñ[ó] hasta el día 15 de febrero de 2000acto u oficio antes referido, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones a la Constitución Nacional, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, a la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y demás normas legales que h[a] señalado que infesten el acto en cuestión de [su] remoción y retiro de la más absoluta y total nulidad, tanto por inconstitucional como legalidad conforme lo [ha] alegado […], es decir, por estar revestido de ilegalidad, por ser un acto arbitrario, inmotivado y carecer de elementos de causalidad.
SEGUNDO: [e]n reincorporar[lo] al Cargo de MEDICO [sic] ESPECIALISTA I (CIRUJANO GENERAL) o en otro de igual jerarquía y sueldo, de cuyo cargo de carrera fu[e] removido y retirado en forma ilegal e injusta […].
TERCERO: [e]n pagar[le] los sueldos o salarios que haya dejado de percibir (siendo el último la cantidad de Bs. 370.000,00), incluyendo bonificaciones, primas, aumentos de sueldos, vacaciones, aguinaldos, bonos por las firmas de convenciones colectivas, retroactivos, y demás beneficios de las convenciones colectivas suscritas entre la Gobernación del Estado Zulia con los Funcionarios de Carrera, y muy especialmente el celebrado con el Colegio de Médicos del Estado Zulia, desde la fecha de [su] remoción hasta la fecha en que real y efectivamente sea reincorporado a dicho cargo, debiendo[le] pagar todos los conceptos señalados” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Asimismo, solicitó que la querella sea admitida, sustanciada y tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con los demás pronunciamientos de Ley.
II
DEL FALLO CONSULTADO

Mediante sentencia de fecha 8 de agosto de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
“[…] [esa] Juzgadora pasa a determinar lo atinente a la procedencia del recurso administrativo de anulación en lo que respecta al oficio Nº 629 de fecha 24 de enero de 2000, suscrito por la directora de Recursos Humanos del Sistema Regional de Salud, mediante el cual se le remueve al actor de su cargo.
De lo alegado por el actor se evidencia que desde el año 1984 se encuentra laborando para la administración Pública, alegando que ha obtenido el status de funcionario de carrera, lo cual no duda [esa] sentenciadora ya que la accionada no presentó prueba alguna que desvirtuara tal alegato, aun cuando después de varios años de servicio lo hayan contratado por tiempo determinado, la jurisprudencia ha reiterado, que cuando existen elementos que revelan una contradicción entre la formalidad para el ingreso a la administración (contrato) y la naturaleza de la relación entre la persona y la administración, es en realidad una relación de función pública o de empleado público, porque prestan sus servicios en las mismas condiciones que son sometidos los funcionarios amparados en la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, en las actas procesales se encuentra demostrado que el actor es un funcionario público de carrera amparado por la estabilidad, por lo que la accionada al removerlo de su cargo debió colocarlo en situación de disponibilidad para gestionar su reubicación en otro organismo de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que dicha gestión tiende a preservar la carrera del funcionario, de no cumplirse con la gestión de reubicación o de no comprobarse debidamente la misma afectaran de invalidez el acto de retiro, en tal sentido la jurisprudencia de fecha 1 de junio de 1983 con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda estableció que: ‘ De no dar cumplimento o de no probarse debidamente el cumplimiento de las diligencias para la reubicación del Funcionario Público, el acto de retiro del mismo estará viciado de nulidad’.
Asimismo se observa que el funcionario desempeño un cargo de carrera, siendo posteriormente pasado a la figura de contratado después de de doce años de servicio al Médico Especialista I, por lo que al ser contratado no perdió su condición de carrera sino que obtuvo un permiso especial por lo que no debió ser retirado de la Administración sino reubicado en un cargo de carrera, al respecto la Magistrado Dra. Belén Ramírez de Landaeta asentó que: ‘…El funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción esta [sic] en situación de ‘permiso especial’ y no pierde su condición de tal conservando todos sus derechos, entre ellos el derecho a ser reubicado’. Así se decide.
Asimismo se observa que la administración prescindió del procedimiento legalmente establecido para remover al actor de su cargo, y no se le apertura expediente administrativo alguno, ni se le dio oportunidad alguna para que pudiese explanar sus defensas.
Al respecto, el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que:
[...Omissis...]
De lo anteriormente transcrito y de lo probado e actas se puede concluir que efectivamente el Director del Sistema Regional de Salud del Estado Zulia, prescindió del procedimiento legalmente establecido para remover al recurrente de su cargo, es por lo que el acto de destitución está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por último [esa] sentenciadora destaca su coincidencia con la opinión vertida por la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público competente para actuar en materia contencioso administrativa, de fecha 31 de mayo de 2001, en cuanto a la declaratoria con lugar de la presente querella, por cuanto la administración prescindió del procedimiento legalmente establecido para remover al actor.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, [ese] JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
Primero: CON LUGAR el presente recurso de nulidad de acto administrativo incoado por el ciudadano LUIS SEGUNDO GALUE BENAVIDES, en consecuencia declara la Nulidad Absoluta del acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 629 de fecha 24 de enero de 2000 por medio del cual se le remueve del cargo de Médico Especialista I en el Hospital Antonio Urquinaona al recurrente.
Segundo: Ordena la reincorporación del ciudadano LUIS SEGUNDO GALUE BENAVIDES en el cargo de Médico Especialista I en el Hospital Antonio Urquinaona, o a otro de similar categoría o beneficios.
Tercero: A título de indemnización de los daños y perjuicios se Ordena el pago de los salarios caídos con sus respectivos aumentos o incrementos salariales a que haya lugar desde la fecha de su remoción que data del 15 de febrero de 2000, con sus respectivos aumentos salariales por Decreto Presidencial, o contratación colectiva y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan, hasta el momento de su respectiva reincorporación al cargo […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas, subrayado y resaltado del fallo sometido a consulta).

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier declaratoria, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 10 de mayo de 2001, prevista actualmente en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye la Gobernación del estado Zulia, debe esta Corte previamente revisar la procedencia de la consulta requerida de conformidad con lo establecido en el actual artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 08 de agosto de 2003, para lo cual considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones:

De la procedencia de la consulta de Ley.

Respecto de la procedencia de la consulta señalada, esta Corte ha establecido en reiteradas oportunidades, más recientemente en sentencia N° 2007-776 de fecha 3 de mayo de 2007, (caso: Armenia Isabel Cristina Bermúdez de Bolívar), que atendiendo a lo previsto en el artículo 33 (hoy artículo 36) de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con lo estipulado en el artículo 70 (hoy artículo 72) del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República, por lo que resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el mencionado artículo 72, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; en consecuencia, debe esta Corte conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 08 de agosto de 2003, mediante el cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Señalado lo anterior, se debe indicarse en primer término que el actual artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente, extensible a los estados de conformidad con el artículo 33 hoy día 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, como se indicó con anterioridad.
Ello así, es importante el criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, con respecto a la figura de la consulta de Ley, la cual a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, cuando sea contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
Tal prerrogativa se encuentra expresamente prevista en el actual artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual señala que:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Por otro lado, observa esta Instancia jurisdiccional que el querellado, a saber la Gobernación del estado Zulia, es un ente político territorial de la administración pública regional contra el cual fue declarado Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luis Segundo Galue Benavides; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, la sentencia dictada el 16 de junio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
Igualmente, observa esta Corte que la querella interpuesta por el ciudadano Luis Galue se circunscribe a la declaratoria de nulidad del oficio Nº 629 suscrito en fecha 24 de enero de 2000 por la Directora de Recursos Humanos del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia y el Director Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado Zulia, mediante el cual se le notificó de la culminación del “contrato individual de trabajo [que había] celebrado con el Ejecutivo Regional desde el 01-01-99 hasta el 31-12-99, para prestar sus servicios en la Secretaría de Salud”, motivado al “déficit presupuestario que imposibilita celebrar nuevo contrato individual de trabajo a tiempo determinado”; siendo que a su decir su “status ya es considerado como Funcionario Público de Carrera, y por ende goz[a] de estabilidad en el respectivo cargo, conforme lo prevé el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional”, por lo que pidió su reincorporación al cargo de médico especialista I (cirujano general) o en otro de igual jerarquía y sueldo y el pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo bonificaciones, primas, aumentos de sueldos, vacaciones, aguinaldos, bonos por firmas de convenciones colectivas, retroactivos y demás beneficios.
En tal sentido, el Juzgador de Instancia declaró con lugar la querella, ordenó la reincorporación del querellante al cargo de médico especialista I en el Hospital Antonio Urquinaona o a otro de similar categoría y beneficios y ordenó el pago de los salarios dejados de percibir con sus respectivos aumentos o incrementos salariales a que haya lugar desde la fecha de su remoción y demás beneficios contractuales que le correspondan hasta el momento de su efectiva reincorporación.
Lo anterior se debió a que el mencionado Juzgado consideró que el recurrente es un funcionario público de carrera amparado por la estabilidad, al cual antes de removerlo se le debió colocar en situación de disponibilidad para gestionar su reubicación de conformidad con los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, siendo que la administración no cumplió con tal obligación, prescindiendo así del procedimiento legalmente establecido para removerlo de su cargo y no se le apertura expediente administrativo alguno, ni se le dio oportunidad para ejercer su derecho a la defensa.
Ello así, esta Corte estima que el análisis del fallo objeto de consulta, se centra primordialmente en determinar si el querellante para el momento de su egreso de la administración ostentaba la condición de funcionario de carrera tal y como lo señalo el iudex a quo en su fallo y a partir de allí concluir en la procedencia de su reincorporación a la administración pública y la determinación de las consecuencias legales de tal declaratoria, al constatarse que al ser funcionario público de carrera se le debió aplicar el procedimiento legalmente establecido para separarlo de su cargo; lo cual pasa de seguidas esta Corte a sincerar con base en lo siguiente:
Teniendo en cuenta los alegatos de las partes en relación al punto controvertido en la presente causa, esto es, la condición o no de funcionario de carrera del querellante, así como la opinión del Ministerio Público al respecto, se observa de las actas que conforman el expediente administrativo del ciudadano Luís Galue, remitido a esta Corte mediante oficio Nº P-721 de fecha 28 de octubre de 2011, emanado de la Procuraduría General del Estado Zulia, en cumplimiento a lo solicitado mediante auto para mejor proveer dictado en fecha 30 de marzo de 2011, a los fines de un pronunciamiento ajustado al principio de verdad material en la presente causa, que cursan en el mismo las siguientes documentales:
i) A los folios 29 al 32, ambos inclusive, oficios fechados 17 de marzo de 1983, 21 de julio de 1983, 1º de diciembre de 1983 y 3 de febrero de 1984, suscritos por el Médico Director del Centro de Salud Caja Seca del Distrito Sucre del Estado Zulia, adscrito a la Dirección Regional de Salud Pública del Estado Zulia y dirigidos al Director Regional de Salud de la Región Zuliana, mediante los cuales les comunico en su debida oportunidad que el ciudadano Luis Galue se encontraba “realizando suplencias en ese Centro de Salud como Médico Residente”, en las fechas: “desde el 16-02-83 hasta el 16-03-83; desde el 15-06-83 hasta el 30-06-83; desde el 01-11-83 hasta el 30-11-83 y desde el 01-01-84 hasta el 31-01-84”, respectivamente.
ii) Al folio 28, oficio Nº o.-532 de fecha 27 de enero de 1984 suscrito por el Jefe Regional de Personal de la Dirección Regional de Salud Pública del Estado Zulia y dirigido al Director del Centro de Salud Caja Seca, mediante el cual hace de su conocimiento que a partir del 1º de febrero de 1984 ha sido designado el ciudadano Luis Galue, titular de la cédula de identidad Nº 4.328.048, para desempeñar el cargo de médico rural a nivel de ese Centro Asistencial, por renuncia del doctor Eudo Montes.
iii) Al folio 27, constancia suscrita por el Jefe de Personal del Hospital de Caja Seca del Distrito Sucre del Estado Zulia de fecha 16 de febrero de 1984, mediante el cual certifica que el querellante prestaba servicios a ese Centro de Salud como médico residente desde el 16 de enero de 1983 hasta esa fecha.
iv) Al folio 26, constancia suscrita por el Director Regional de Salud de la Región Zuliana, de fecha 25 de febrero de 1984, mediante el cual certifica que el querellante egreso de la Universidad del Zulia en fecha 08 de diciembre de 1982 y se desempeñaba con el cargo de médico rural en el Centro de Salud Caja Seca desde el 16 de enero de 1983 hasta esa fecha, constancia que expidió a los “fines relacionados con el cumplimiento del Artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina”.
v) Al folio 25, oficio Nº 0.-134 de fecha 13 de enero de 1987 suscrito por el Director de la Sub-región de Salud del Estado Zulia y dirigido al recurrente, mediante el cual le informó que a partir del 1º de febrero de ese mismo año, prescindirían de sus servicios como médico rural, en cumplimiento a lo “establecido en el artículo 8 de la vigente Ley de Ejercicio de la Medicina”.
vi) Al folio 24, oficio Nº 0.-379 de fecha 2 de febrero de 1987 dirigido al ciudadano Luis Galue y debidamente suscrito por el Director Sub-Regional de Salud de la Región Zulia, mediante el cual le hizo de su conocimiento que a partir de esa misma fecha ese Despacho había decidido encargarlo de la Dirección del Hospital I Caja Seca del Distrito Sanitario Sucre.
vii) Al folio 22, oficio de fecha 09 de octubre de 1989, librado por el Director Regional de Salud del Estado Zulia y dirigido al querellante mediante el cual le comunicó que a partir de esa fecha ese Despacho había designado al ciudadano Francisco Paredes como Médico Director Encargado del Hospital de Caja Seca y del Distrito Sanitario Sucre, por lo que le agradeció presentarse ante ese nivel para instruirle respecto a su nueva ubicación.
viii) Al folio 21, Planilla de Movimiento de Personal de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Zulia, con fecha de vigencia del 1º de enero de 1990, de la cual se desprende que la denominación dada por el ente querellado al recurrente era el de médico vacacionista y que el cargo al cual era trasladado había sido creado.
ix) Al folio 20, oficio Nº 0.-1.847 de fecha 6 de mayo de 1992, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia y por el Comisionado del Sistema Regional de Salud, dirigido al Jefe de Sección de Nómina de la Gobernación del Estado Zulia, mediante el cual le giraron instrucciones a los fines de excluir de la nomina respectiva al ciudadano Luis Galue desde el 16 de abril de 1992, el cual había sido egresado desde esa fecha.
x) A los folios 18 y 19, memorándum de fecha 30 de julio de 1992, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Sistema Regional de Salud del Estado Zulia y dirigido a la Oficina Central de Personal, el cual señala como asunto el reingreso del ciudadano Luis Galue, por lo que le instó a efectuar los trámites correspondientes para el ingreso, cambio de sueldo, ascenso, renuncia, destitución del querellante como médico rural vacacionista a partir del 16 de abril de 1992 en la Dirección Sub-Regional.
xi) Al folio 17, oficio Nº 0.0206 de fecha 15 de abril de 1993 librado por el Jefe de Personal de la Sub-Región del Sistema Regional de Salud del Estado Zulia y dirigido al querellante en su condición de médico rural, mediante el cual le notificó que de conformidad con el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina y la Clausula 76 del Convenio suscrito por el Colegio de Médicos y el Ejecutivo del Estado Zulia, había finalizado su tiempo reglamentario del ejercicio de la medicina en medio rural y que por ello a parir del 30 de abril de 1993 dejaría de prestar servicios en el Sistema Regional de Salud y que seguiría ocupando dicho cargo en forma interina hasta que se realizaran los correspondientes concursos para ocupar dichos cargos.
xii) Al 14, constancia suscrita por la Directora Regional de Salud del Estado Zulia, mediante la cual certifico que el querellante realizaría curso de post-grado en cirugía general a nivel del Hospital Universitario de Maracaibo a partir del 22 de enero de 1990 con duración de 4 años, el cual sería financiado por esa Dirección.
xiii) Al folio 15, constancia suscrita por el Director de postgrado en cirugía general del Hospital Central doctor Urquinaona, de fecha 4 de enero de 1994, mediante la cual hizo constar que el querellante era residente del cuarto año de cirugía general y que culminaría su residencia programada en la especialidad de cirugía general a partir del 15 de febrero de 1994.
xiv) Al folio 12, oficio Nº 34 de fecha 3 de febrero de 1994 suscrito por la Medico Director del Hospital Central Dr. Urquinaona y dirigido al Director Regional del Sistema Nacional de Salud en el Estado Zulia, mediante la cual le expuso la aspiración del recurrente de ingresar como adjunto al servicio de cirugía de esa Institución y le señaló que el mismo había egresado como tal el día 16 de febrero de 1994 y que en ese Hospital había déficit de 4 cirujanos, por lo que le pidió evaluar esa proposición.
xv) En el folio 11, constancia suscrita en fecha 31 de mayo de 1994 por el Jefe de Personal II y la Directora del Hospital Central Dr. Urquinaona, mediante la cual certificaron que el demandante prestaba servicios en ese Centro Asistencial como Médico Especialista I desde el 1º de enero de 1990, hasta esa fecha, pagado presupuestariamente por el Ejecutivo del Estado Zulia.
xvi) Al folio 10, memorando emanado del Despacho del Director y dirigido a la Dirección de Recursos Humanos, mediante el cual le solicitó egresar al querellante a partir del 30 de octubre de 1996 del cargo de médico rural e ingresar en su lugar a la ciudadana Katy Cavedoni, titular de la cédula de identidad Nº 9.329.718.
xvii) Al folio 9, aviso de egreso (A.D.E) del querellante, emanado de la Oficina de Administración de Personal en fecha 22 de noviembre de 1996, en el cual se señala como motivo la aplicación del artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina y que el mismo dejaba de ser trabajador activo de esa Gobernación desde el 30 de noviembre de 1996.
xviii) Al folio 8, memorando emanado del Despacho del Médico Adjunto de Atención Medica, de fecha 18 de agosto de 1997, mediante el cual le solicitó extender hasta el 31 de diciembre de 1997 el contrato de servicios del ciudadano Luis Galue como médico especialista a nivel del Hospital Central.
xix) Al folio 07, notificación emanada de la Directora de Recursos Humanos y el Director Regional del Sistema Regional de Salud dirigida al querellante mediante el cual se le notificó que había finalizado el tiempo reglamentario del ejercicio de la medicina en el medio rural, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina y la Convención Colectiva celebrada entre el Colegio de Médicos y el Ejecutivo del Estado Zulia y que su egreso de la administración se produciría a partir de la fecha de su notificación.
xx) Al folio 06, constancia suscrita por la Directora General de Recursos Humanos y el Director Regional del Sistema Nacional de Salud en el Estado Zulia, de fecha 10 de diciembre de 1998, en la cual hacen constar que el querellante presta servicios a la orden de ese Despacho desde el 1º de enero de 1997 hasta la fecha como médico especialista I (contratado), en el Hospital Central Dr. Urquinaona de esa ciudad, dependiendo presupuestariamente del Ejecutivo del Estado Zulia.
xxi) Al folio 5, constancia suscrita por el Jefe de Personal del Hospital Central Dr. Urquinaona, mediante la cual certificó que el recurrente presta servicios en ese Centro Asistencial como médico especialista I, desde el 1º de enero de 1990 hasta la fecha, dependiendo presupuestariamente del Ejecutivo del Estado Zulia.
xxii) Al folio 4, ofico Nº 0-858 de fecha 11 de marzo de 1999 suscrito por el Director de Recursos Humanos del Sistema Regional de Salud del Estado Zulia y dirigido al demandante, en el cual hace de su conocimiento que a partir de esa fecha había sido designado como médico especialista I, a nivel del Hospital I La Concepción, Municipio Urdaneta, en calidad de contratado.
xxiii) Al folio 3, oficio Nº 629, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Sistema Regional de Salud, en fecha 24 de enero de 2000 y dirigido al querellante mediante el cual le fue notificado que a partir del 31 de enero de 2000 había culminado el contrato individual de trabajo que había celebrado con el Ejecutivo Regional desde el 1º de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999, ello motivado al déficit presupuestario que imposibilitó celebrar un nuevo contrato individual de trabajo a tiempo determinado.
Señalado los documentos anteriores, los cuales forman parte del expediente administrativo del ciudadano Luis Segundo Galue Benavides, parte querellante, esta Corte les otorga pleno valor probatorio, al no ser atacados tachados, ni desconocidos en su debida oportunidad. (Vid. sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Caso: sociedad mercantil ECHO CHEMICAL 2000, C.A.).
Ahora bien, por cuanto de las documentales anteriormente mencionadas esta Corte observa que el paso del querellante por la administración mientras estuvo activo se produjo desde el año 1983 hasta el año 2000, considera prudente analizar el presente caso en relación con el carácter de funcionario de carrera del cual gozarían quienes hayan ejercido un cargo público antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, -tal y como lo realizó en el fallo Nº de fecha 1º de abril de 2009, expediente Nº AP42-R-2005-001501, caso: David Ezequiel Berroterán, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda-.
Esto así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2149, de fecha 14 de noviembre de 2007, caso: Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, estableció:
“(...) el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo (...) Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera (...) En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)”
(...) En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo (...).” (Resaltado y subrayado de esta Corte).

Al respecto, y a mayor abundamiento, debe esta Corte señalar que, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.
En relación a lo anterior, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso.
Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establezca el Reglamento General de dicha Ley.
ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”. (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Por lo que, en atención a lo anterior se puede distinguir otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.
Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).
Siendo las cosas así, observa esta Corte que el ciudadano Luís Galue Benavides, ingresó a la Administración Pública en fecha 116 de febrero de 1983, como suplente en el Centro de Salud Caja Seca (vid. folio 32 del expediente administrativo) y se mantuvo en esa condición hasta el 31 de enero de 1984, luego de haber realizado varias suplencias a distintos médicos señalados en las actas que corren a los folios 29 al 31 del mismo expediente.
Posteriormente, en fecha 27 de enero de 1984, el querellante es designado para desempeñar el cargo de médico rural en ese centro asistencial por renuncia del médico Eudo Montes (folio 28 del expediente administrativo).
Se evidencia igualmente que fue encargado de la Dirección del mencionado centro asistencia, según oficio Nº 0.-379 el cual cursa al folio 24, siendo que fue nombrado para ocupar distintos cargos en ese nivel de la administración pública, según se evidencia del recuento de las actas del expediente administrativo referidas líneas arriba, de las cuales es preciso referirnos a la que cursa al folio 17, relativa al oficio Nº 0.0206 de fecha 15 de abril de 1993 librado por el Jefe de Personal de la Sub-Región del Sistema Regional de Salud del Estado Zulia y dirigido al querellante en su condición de médico rural, mediante el cual le notificó que de conformidad con el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina y la Clausula 76 del Convenio suscrito por el Colegio de Médicos y el Ejecutivo del Estado Zulia, había finalizado su tiempo reglamentario del ejercicio de la medicina en medio rural y que por ello a parir del 30 de abril de 1993 dejaría de prestar servicios en el Sistema Regional de Salud y que seguiría ocupando dicho cargo en forma interina hasta que se realizaran los correspondientes concursos para ocupar dichos cargos; siendo que como se expreso, el mismo siguió ejerciendo ese cargo, realizó postgrado en cirugía general, siendo financiado por la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia, por lo que continuo devengando su sueldo (folios 11 al 15), ocupando posteriormente el cargo de médico especialista I en el Hospital Central doctor Urquinaona (folios 4 y 6), evidenciándose así por este Órgano Jurisdiccional que el último cargo que ocupó el ciudadano Luís Galue cuando la Administración decidió prescindir de sus servicios en fecha 24 de enero de 2000 fue el de médico especialista I.
En síntesis, esta Corte observó que el recurrente ingresó a la Administración Pública antes de la publicación en Gaceta Oficial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y que el mismo trabajó de forma ininterrumpida en la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia, superando con creces el lapso de seis (6) meses que prevé el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que lo hace merecedor de la condición de funcionario de carrera en virtud de la aplicación del criterio de funcionario de hecho señalado ut supra, la cual estaba vigente para la fecha en que se produjo su egreso.
De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente esta Corte pudo observar, que la Administración recurrida erró al dar por culminado el contrato individual de trabajo que había celebrado con el querellante desde el 1º de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999, aunado al hecho de que ni de las actas del expediente judicial ni del expediente administrativo se evidencia contrato alguno que demuestre tal aseveración, todo ello por cuanto del estudio individualizado de las actas procesales que conforman el presente expediente se pudo constatar, que el recurrente se encontraba activo desde el año 1983 sin haber celebrado contrato alguno con la administración y cumplió con los requisitos exigidos en la Ley del Ejercicio de la Medicina en su artículo 8 según los folios 7 y 17 del expediente administrativo, por lo que la Administración debió cumplir con el procedimiento consagrado en la Ley para su egreso.
Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando dejó por sentado lo siguiente:
“[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”. (Negritas y subrayado añadidas en el presente fallo)
Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público (Vid. Sentencia 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2008, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, al constatar esta Corte que el ciudadano Luís Galue, se mantuvo en la función Pública diecisiete (17) años antes que se promulgara la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual elevó a Rango Constitucional el ingreso a la Administración Pública por concurso, sólo por esta razón, en este caso en particular es que se aplicará la tesis de los funcionarios de hecho o del ingreso simulado.
Por lo tanto, en vista de las circunstancias particulares que rodean el presente caso, observa esta Corte, que el ciudadano Luís Galue era un funcionario de carrera al ejercer el cargo de médico especialista I, por lo que resulta necesario aplicar la tesis de los funcionarios de hecho; y visto que la Administración recurrida procedió a retirar al querellante por una causa distinta a las contempladas en el artículo 53 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, vulnerando así el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 17 eiusdem, resulta forzoso a esta Instancia Jurisdiccional confirmar este punto de la decisión dictada en fecha 08 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, cuando lo consideró como tal. Así se declara.
Como consecuencia de la declaración que antecede, esta Corte ordena la reincorporación del querellante al cargo de médico especialista I en el Hospital Urquinaona del Estado Zulia, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, debe precisarse que el querellante en su escrito libelar pidió además de su reincorporación el pago de bonificaciones, primas, aumentos de sueldos, vacaciones, aguinaldos, bonos por firmas de convenciones colectivas, retroactivos y demás beneficios y que en la sentencia objeto de la presente consulta, el Tribunal a quo ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo los “aumentos salariales por Decreto Presidencial, contratación colectiva y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo”; por lo que entiende esta Corte que el mencionado Juzgado igualmente le acordó el pago de todos los conceptos pedidos por el querellante.
A este respecto, esta Corte reitera – tal y como lo hizo en su fallo del 21 de mayo del 2008, en el expediente Nº AP42-R-2000-024270, caso: NÉSTOR ENRIQUE FERNÁNDEZ MOLLEDA, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA”- que en los casos como en el presente donde se acuerde la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando u otro de igual o similar jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la definitiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio (Vid. Sentencia Nº 2005-02705 de fecha 1º de agosto de 2005, caso: “Víctor Galindo” vs Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital).
En tal sentido y visto que como fue señalado el Juez de primera instancia ordenó el pago de los “aumentos salariales por Decreto Presidencial, contratación colectiva y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo”; por lo que entiende esta Corte –se insiste- en que el mismo acordó los pedimentos del querellante referidos a bonificaciones, primas, aumentos de sueldos, vacaciones, aguinaldos, bonos por firmas de convenciones colectivas, retroactivos y demás beneficios.
Ahondando en ello, se debe indicar que declarada la nulidad del acto administrativo mediante el cual se separo al querellante de la administración pública del Estado Zulia, a los fines del restablecimiento de la situación jurídica infringida conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es que procede la condena al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante dado su retiro ilegal de la Administración, la cual debe consistir en el pago de los sueldos que el recurrente hubiere percibido de no haber sido retirado de la función que venía desempeñando, con los aumentos acordados al cargo durante el tiempo de la ilegal separación del mismo, además de los beneficios socioeconómicos que no exijan prestación efectiva del servicio.
Así, la declaratoria de nulidad y la consecuente orden de reincorporación al servicio de la Administración Pública en el cargo, implica igualmente la orden de que se le paguen las remuneraciones que corresponden a dicho cargo por todo el tiempo que estuvo inactivo como consecuencia de la sanción de destitución de la cual fue objeto, hasta la fecha de su definitiva reincorporación.
Así pues, debe reiterarse que la restitución al mencionado cargo, se insiste, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado esta Corte, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio -como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos.
Ahora bien, observa esta Corte que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante.
Ahora bien, se precisa de la sentencia analizada en consulta, que al ordenarse el pago de una serie de conceptos, no se realizó de manera discriminada, cuál de los pagos ordenados efectivamente sí le corresponden al querellante o cuál de ellos requieren de la prestación efectiva del servicio -y por ende no debió ordenarse su pago- por tanto, con el objeto de verificar si la orden de pagar tales conceptos se encuentra ajustada o no a derecho, esta Corte pasa a analizar cada uno de ellos de manera individual, observándose lo siguiente:

-De las Vacaciones:
Debe precisarse al respecto que el recurrente en su escrito de nulidad solicitó el pago de las “vacaciones”, por lo que, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que las vacaciones son un beneficio que se genera con la prestación efectiva del servicio y en el presente caso, es de hacer notar que el recurrente sólo se limitó a pedir el pago de este concepto, sin siquiera mencionar ni mucho menos traer a los autos algún elemento de prueba del cual pudiera derivarse que ciertamente el mismo le correspondía por haber prestado efectivamente el servicio a la administración pública y que ésta haya dejado cumplir con el pagar del mismo, por lo que al no constar en autos que este deber se generó en cabeza de la Administración, tal pedimento debe ser desestimado por cuanto se constituye como una denuncia genérica, cuya deficiencia no debe subsanar ni el Tribunal de primera instancia ni esta Alzada, Por tanto, se revoca la orden de pago por este concepto. Así se declara.
En igualdad de términos, se pronunció este Órgano Jurisdiccional respecto a la procedencia del concepto solicitado, mediante sentencia proferida en el caso Nº AP42-R-2003-003487, mediante decisión Nº 2010-0891 de fecha 13 de julio de 2010, caso: Alejandra Nereida Rodríguez Orozco, contra el Municipio Libertador del Distrito Capital.
-Bonificaciones:
Al igual conclusión debe arribarse respecto al pedimento del pago por este concepto, puesto que la parte actora no especificó a cuál de ellas su pago aspiraba al estimar que le correspondían como consecuencia de la reincorporación que constituyó el pedimento principal de la presente querella, debiéndose revocar también la orden de pago por este concepto emitida por el Tribunal de primera instancia. Así se declara.
- Bonificación de Fin de Año (aguinaldos):
Esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: “Cristian José Fuenmayor”, Exp. Nº AP42-R-2006-000502) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, confirmándose en consecuencia, la orden de pago por este concepto declarado por el a quo. Así se declara.
- Primas:
Con respecto a la procedencia del pago por este concepto, debe precisarse que la solicitud del querellante fue formulada de manera genérica, no especificando a cuáles primas se refería ni mucho menos la proveniencia de las mismas, así como tampoco consta del expediente que la Administración hubiere formulado dicho pago de carácter permanente susceptibles de ser incluidos en el sueldo, debiendo ser improcedente el pago por este concepto, por tanto, esta orden emitida por el a quo también debe ser revocada. Así se declara.

- Aumentos de sueldos:
Debe indicarse que ya fue ordenado por esta Corte el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante como consecuencia de su reincorporación al cargo ejercido por él en la administración y fue analizado ut supra la razón de su procedencia, por lo que se ratifica lo expuesto al respecto líneas arriba. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente establecido, esta Corte revoca parcialmente el fallo consultado sólo en lo que respecta a la inclusión del pago al querellante de las bonificaciones, primas, bonos vacacionales, disfrute de las vacaciones o cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o Estadal y demás beneficios que perciban los funcionarios del Estado Zulia y, en consecuencia declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 8 de agosto de 2003, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUÍS SEGUNDO GALUE BENAVIDES, titular de la cédula de identidad N° 4.328.049, asistido por el abogado Marcos Barrera Bohorquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.699, contra la GOBERNACIÓN ESTADO ZULIA.
2.- PROCEDENTE la referida consulta.
3.- SE REVOCA parcialmente el fallo consultado sólo en lo que respecta a la inclusión en el pago del querellante de las bonificaciones, primas, bonos vacacionales, disfrute de las vacaciones o cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o Estadal y demás beneficios que perciban los funcionarios del Estado Zulia.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- Se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Acc.,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/09
Exp. N° AP42-N-2011-000095

En fecha ______________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Acc.,