JUEZ PONENTE EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente N° AP42-G-2011-000274 En fecha 18 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1952 de fecha 27 de septiembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado EVERT JOSÉ BORRERO CHACÓN, titular de la cédula de identidad Nº15.085.444, en ejercicio de su propia representación e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 167.435, contra el acto administrativo de fecha 27 de diciembre de 2010, emanado de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO TÁCHIRA, mediante el cual se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 22 de fecha 27 de diciembre de 2010, donde se le impuso “(…) sanción de quinientas (500) unidades tributarias por haber incurrido en los hechos generadores de responsabilidad administrativa señalados en los numerales 26 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de septiembre de 2011, mediante la cual declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de la presente demanda. En fecha 19 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 25 de octubre de 2011, el Juzgado de sustanciación ordenó la remisión inmediata del expediente al Juez ponente. En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO En fecha 1º de julio de 2011, el abogado Evert José Chacón, actuando en su propia representación, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de fecha 27 de diciembre de 2010, emanado de la Unidad de Auditoría Interna de la Corporación de Salud del estado Táchira, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: En primer lugar, señaló que “(…) [se] desempeñ[ó] en el cargo de Intendente del Distrito Sanitario Nº 04 de Colón, en el Estado Táchira, desde el dia1 (sic) de noviembre de 2005 y hasta el 15 de febrero de 2009; y durante el periodo (sic) fiscal 2007, la unidad de Auditoria (sic) Interna realizó un procedimiento de Actuación fiscal, y sobre los hallazgos considero (sic) la declaratoria de [su] Responsabilidad Administrativa y la consecuente imposición de multa (…)”[Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, indicó que “(…) en fecha 06 de julio de 2.010, (…) se inici[ó] la Potestad Investigativa mediante AUTO DE PROCEDER, con fundamento en que el ciudadano EVERT BORRERO, ya identificado ‘realizó compras a las empresas Babilonias Tienda Digital Net y Fermédica C.A por la cantidad de Dos Mil Quinientos Bolívares (2.500,00) y Dos Mil Cuatrocientos Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 2.400,55), según ordenes (sic) de pago Nos. 025944/00812 y 028783/01651, de fecha 01 de junio y 28 de agosto de 2.006, en su orden; sin la autorización de las tres cotizaciones a que obliga la Resolución No. 44 de fecha 01 de junio de 2005, emanada del Consejo Directivo de la Corporación de Salud del Estado Táchira, valiéndose sólo de las empresas antes identificadas (…)” (Mayuscúlas del original) [Corchetes de esta Corte]. De igual forma, manifestó que “(…) en ese mismo acto se orden[ó] la formación del expediente bajo el No. PI-012-08, con fundamento en el artículo 69 de la Ley de la Contraloría del Estado Táchira, conjuntamente con el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)” [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, adujo que “(…) en fecha 25 de agosto de 2.010 se emitió INFORME DE RESULTADOS del procedimiento de Potestad Investigativa donde se mantiene que (…) EVERT BORRERO, ya identificado, reali[zó] ‘…compras a las empresas Babilonias Tienda Digital Net y Fermédica C.A., por la cantidad (2.5000,00) y Dos Mil Cuatrocientos Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs.2.400,55), según ordenes (sic) de pago Nos. 025944/00812 y 028783/01651, de fecha 01 de junio y 28 de agosto de 2.006 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado, alegó que “(…) en fecha 28 de agosto de 2.010, se admiti[ó] el expediente No. PI.012-08 proveniente del Departamento de Asesoría Legal, y se dict[ó] AUTO DE APERTURA, donde se presume comprometida su responsabilidad, de acuerdo al artículo 91 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, Subsumiendo los hechos descritos en el informe de resultados generadores de responsabilidad administrativa, en sus numerales 26 y 29 (…)” [Corchetes de esta Corte]. Expresó, que “(…) en fecha 27 de diciembre de 2.010 mediante Resolución U.A.I.C.S. No. 22 se dej[ó] Constancia de la decisión en el expediente (…)” [Corchetes de esta Corte]. Es por ello, que “(…) en razón de esta decisión (…) fue consignado por ante la Unidad de Auditoria (sic) Interna de la Corporación de Salud del Estado Táchira, Recurso de Reconsideración, donde se describían las circunstancias que justificaban el procedimiento de compras, y donde se solicitaba la reconsideración sobre la cuantía de la multa, por cuanto el termino (sic) medio es bastante oneroso en relación a lo que considera el auditor como hallazgo en el procedimiento de auditoria (sic) realizado y que quedó plasmado en la observación numero (sic) uno (01) del informe definitivo de actuación fiscal (…)”. Asimismo, destacó que “(…) los fundamentos legales de la actuación de la Unidad de Auditoria (sic) Interna para la declaratoria de responsabilidad administrativa y la imposición de la multa, impuesta a [su] persona, EVERT JOSE (sic) BORRERO CHACON (sic), ya identificado, es oportuno señalar, que el criterio del hallazgo utilizado para lo que consideró la Unidad de Auditoria (sic) Interna, como observación valedera, se encuentra dentro de un FALSO SUPUESTO DE DERECHO (…) se entiende que la Unidad de Auditoria realizo (sic) su actuación fiscal bajo un erróneo sustento jurídico, pues es inminente que la actuación de la Unidad de Auditoria (sic) Interna, debió fundamentarse en el ‘REGLAMENTO PARCIAL DEL DECRETO DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY LICITACIONES’ y no en la Resolución Nº44 como erróneamente lo hizo, por lo que la actuación de la Unidad de Auditoria (sic) Interna se encontraba viciada de nulidad desde su comienzo (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Mencionó que (…)” de las actuaciones, que sostienen el procedimiento para la Determinación de las Responsabilidades Administrativas, se hace necesario señalar, que no se encontró en el expediente las certificaciones de cargo, sin la cual, a criterio de la Contraloría General de la República, debe ser iniciado un procedimiento de Potestad Investigativa. Así mismo, en el expediente fueron incorporadas las pruebas con enmendaduras, resaltados y rayones, lo que transgrede el principio de la no contaminación de la prueba, pues debe entenderse que en un expediente que sirve de fundamento para declarar la responsabilidad de un Funcionario Público, debe mantenerse en limpio a fin demostrar que las actuaciones no están viciadas por la manipulación de la información, en consecuencia el Procedimiento Administrativo se encontraba viciado de nulidad, debido a que no existía claridad en cuanto a la certeza del contenido de las pruebas (…)”. Expuso que “(…) haciendo un análisis sobre la cuantía de la multa considera esta (…) que la Unidad de Auditoria (sic) Interna no aplicó el principio de proporcionalidad toda vez que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece en su artículo 12 el principio de proporcionalidad en los siguientes términos: ‘Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna mediada o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deb[ía] mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia’ (…)” [Corchetes de esta Corte]. En este aspecto, consideró que “(…) la actuación de [su] persona como funcionario no fue sopesada para la aplicación del principio de proporcionalidad pues, debe tomarse en consideración que la cantidad de procedimientos llevados en compras fueron numerosos y que no es representativo el número de compras que presentaron fallas (...)” [Corchetes de esta Corte]. Por tal tazón, indicó que esto demuestra “(…) que la decisión tomada por la Unidad de Auditoria (sic) Interna no fue acorde a la justicia esperada en su proceder para el inicio de la actuaciones, pues en claro, que no puede considerase procedente el inicio de un procedimiento de Determinación de Responsabilidad cuando las fallas fueron escasas, y no logran justificar el gasto operativo de la Unidad de Auditoria (sic). Así mismo (…) se observa que no fue aplicado el principio de proporcionalidad para la imposición de la multa, pues a razón de las consideraciones explanadas, no puede considerarse que el resultado (sic) que se obtuvo de procedimientos de compras que estuvieron aparentemente errados justifique una multa en su término medio (…)”. Por lo tanto, manifestó que “(…) la falta de aplicación del principio de proporcionalidad en relación de los hechos con respecto al procedimiento y la sanción impuesta, debe considerarse que la actuación de la Unidad de Auditoria (sic) Interna no cumple con la finalidad del Derecho de hacer Justicia. Por tanto su decisión debe ser anulada (…)”. En ese sentido, señaló que “(…) en el informe definitivo de actuación fiscal, no fue detectado ningún perjuicio al patrimonio de la Corporación, por tanto, la actuación de (…) EVERT JOSÉ BORRERO CHACÓN, (…) se subsume dentro de la omisión de formalismo, que no representaron un daño cuantificable, condición que debe ser tomada en consideración para sopesar la necesidad de llevar a cabo un procedimiento de Potestad Investigativa, y en su momento una Determinación de Responsabilidad, con el beneficio obtenido de su tramitación y finalmente la imposición de la sanción (…)” (Subrayado y mayúsculas del original). De tal manera, afirmó que “(…) la actuación de la Unidad de Auditoria (sic) Interna, no reunía los requisitos para proceder a la Determinación de Responsabilidad sobre mi actuación; sino que debió decirse por el archivo del informe definitivo de la actuación fiscal por razones de economía procesal (…) pues, el procedimiento de potestad investigativa y de determinación de responsabilidad ejecutado en la Unidad de Auditoria (sic) Interna, deb[ía] ser iniciado para lograr restablecer la situación anterior a que ocurriera el hecho dañoso, pero es evidente que en el presente caso no existió daño alguno (…), por tanto la decisión contenida en la RESOLUCIÓN U.A.I.C.S Nº 22, no cumplió con la finalidad de la normativa contenida en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistemas Nacional de Control Fiscal, ni con la premisa contenida en el articulo (sic) 103 de la Ley in comento, sobre el modo de imponer la sanción. Pon tanto incumplida la normativa mencionada, para la valoración del inicio de la Determinación de Responsabilidad y la Imposición de la Multa, la decisión tomada por la Unidad de Auditoria (sic) Interna no se encontraba ajustada a Derecho, por lo que debe ser declarada su nulidad (…)” [Corchetes de esta Corte]. De igual manera, acotó que “(…) en situaciones semejantes, y ciertamente gravosas, la Unidad de Auditoria (sic) Interna no tomó mediadas para sancionar a los infractores por los hechos que perjudicaron a la Corporación, y esto es violatorio del principio de trato igual que obliga a la Administración Pública a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en las mismas circunstancias y condiciones, sin justificación (…)”. Adujo al respecto, que “(…) la decisión es violatoria del principio de congruencia, pues el articulo (sic) 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que el acto administrativo que decida el asunto, debe resolver todas las cuestiones que hubiesen sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación de la causa, acogiéndose así al denominado principio de congruencia o globalidad de la decisión en el procedimiento administrativo, que exige que en esta se resuelva todos los asuntos que se sometan a su consideración o que surjan con motivo del recurso (principio de exhaustividad), incluso aunque no hayan sido alegados por los interesados; potestad esta (sic) consagrada en el articulo (sic) 89 de la misma (…)”. Manifestó, que el auditor interno “(…) no valoró la prueba que corría al folio 229 del expediente, y que contenía la evidencia suficiente para demostrar que el proveedor FERMEDICA C.A. era proveedor exclusivo para el momento de la contratación, viendo[se] en la imperiosa necesidad de contratar con este proveedor, si era lo que al momento de la actuación consideraba correcto la Auditoria (sic) Interna de acuerdo al criterio de la RESOLUCIÓN Nº 44 del Consejo Directivo de Corposalud (sobre la que ya se expuso en el punto PRIMERO se encontraba sin efecto). Así pues, esta decisión debe considerarse viciada de nulidad, por cuanto no cumple con el principio de congruencia y exhaustividad contenido en el articulo 62 ut supra, pues deja a salvo el valor probatorio del folio 229 (…)” (Destacado mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “(…) se declare CON LUGAR el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD (…) [y] Se ANULE EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN U.A.I.C.S Nº 22 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA En fecha 16 de septiembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Los Andes dictó decisión mediante la cual declinó la competencia para conocer del presente asunto en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, fundamentándose en las siguientes consideraciones: “Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa, y en tal sentido estima necesario hacer referencia al artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual dispone: ‘Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En igual sentido cabe citar el artículo 26 eiusdem que establece: ‘Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: 1. La Contraloría General de la República. 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios. 3. La Contraloría General de las Fuerzas Armadas. 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9 numerales 1 al 11, de esta Ley’. En efecto, dispone el artículo 9 numeral 6 de la referida Ley ‘(e)stán sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República (…) 6. Los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales…’ En atención a las disposiciones anteriormente transcritas, al evidenciarse que en el caso de autos se ha incoado un recurso de nulidad contra un acto administrativo dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Corporación de Salud del Estado Táchira, instituto autónomo adscrito a la Gobernación del Estado Táchira, mediante el cual se declaró responsable administrativamente al hoy recurrente ‘por haber incurrido en los hechos generadores de responsabilidad administrativa señalados en los numerales 26 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…’ imponiéndole una multa por quinientas unidades tributarias (500 U.T.), equivalente a la cantidad de Dieciséis Mil Ochocientos Bolívares (16.800,00), considera esta Juzgadora que el conocimiento de la presente causa corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se Decide”.(Destacado y subrayado del original). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la Declinatoria de competencia para conocer del presente asunto: Declinada como fue la competencia a este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión de fecha 16 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, pasa la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a examinar su competencia para conocer y decidir del recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de fecha 27 de diciembre de 2010, emanado por la Unidad de Auditoría Interna de la Corporación de Salud del estado Táchira. De modo pues, que en el presente caso, se solicitó la nulidad del acto de fecha 27 de diciembre de 2010, que declaró la responsabilidad administrativa al ciudadano Evert José Borrero Chacón, a quien se le impuso sanción de multa. Establecido lo anterior, esta Corte considera pertinente citar el contenido de los artículos 108, 26 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que disponen: “Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o de sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de este Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Destacado de esta Corte). “Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: 1. La Contraloría General de la República. 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios. 3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional. 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley. (Destacado de esta Corte). “Articulo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República: (…Omissis…) 6 Los Institutos Autónomos nacionales estadales, distritales y municipales” (Destacado de esta Corte). Dentro de este contexto, esta Corte observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 270 de fecha 26 de febrero de 2009, caso: Maritza Ascención Alayón Alvarado contra la Contraloría General del Estado Guárico, resolvió, que por cuanto el objeto del recurso de nulidad lo constituía un acto dictado por un órgano de control fiscal distinto al Contralor General de la República, la competencia para el conocimiento del asunto en primera instancia, correspondía a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “De la revisión hecha a las actas procesales se observa que el presente recurso de nulidad se ha interpuesto contra la Decisión s/n de fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Guárico, a través de la cual declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente, en su condición de Tesorera General del mencionado Estado y le impuso multa por la cantidad veinticinco mil quinientos bolívares (Bs. 25.500,00). Se evidencia entonces que el acto impugnado no emana del Contralor General de la República ni por órgano o persona alguna actuando por delegación, sino de un órgano de control fiscal distinto, como lo es la Contraloría General del Estado Guárico”. Establecido lo anterior, resulta necesario destacar que a tenor de lo dispuesto en la referida Ley, las decisiones que declaran la responsabilidad administrativa de un funcionario público son impugnables por los siguientes recursos: 1) vía sede administrativa recurso de reconsideración (cuya interposición se encuentra, en cualquier caso, sujeta al libre arbitrio del interesado); 2) recurso contencioso administrativo de nulidad ante sede jurisdiccional. De las consideraciones precedentes, este Órgano Jurisdiccional observa, que en los casos en los cuales se solicite la nulidad de un acto administrativo dictado por los Órganos de Control Fiscal, con fundamento en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, diferentes al Contralor General de la República o cualquiera de sus delegatarios, las competentes para conocer del mismo en primera instancia serán las Cortes de lo Contencioso Administrativo conforme lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así las cosas, siendo que el caso de autos se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 22 dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Corporación de Salud del Estado Táchira, de fecha 27 de diciembre de 2010, que declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Evert José Borrero Chacón, antes identificado, donde se le impuso sanción de multa, en consecuencia esta Corte acepta la competencia declinada por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, de conformidad con los artículos 108 y 26 ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide. En virtud de lo anteriormente expuesto, se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del presente recurso, con prescindencia de la competencia, ya analizada en el presente fallo. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- QUE ACEPTA LA COMPETENCIA que le fuere declinada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano EVERT JOSÉ BORRERO CHACÓN, actuando en su propia representación, contra el acto administrativo de fecha 27 de diciembre de 2010, emanado de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO TÁCHIRA. 2.- ORDENA la remisión inmediata de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del presente recurso, con prescindencia de la competencia, ya analizada en el presente fallo. Publíquese, regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AP42-G-2011-000274 ERG/16 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________. La Secretaria Accidental.