TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2011-000295

El 1º de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2655-2011, de fecha 13 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada MARTHA FABIOLA BUSTILLOS, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 134.485, actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la sociedad mercantil VENEZOLANA INDUSTRIAL DE AGREGADOS, C.A., (V.I.A.C.A.), anotada en fecha 6 de octubre de 1975, bajo el Nº 413, Tomo 4, del Libro de Registro de Comercio, llevado por la Secretaría del entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, contra la conducta omisiva de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la DIRECCIÓN ESTADAL AMBIENTAL PORTUGUESA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el prenombrado Juzgado en fecha 26 de septiembre de 2011.
El 2 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 7 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 23 de abril de 2009, la abogada Martha Fabiola Bustillos, actuando con el carácter de apoderada judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL VENEZOLANA INDUSTRIAL DE AGREGADOS, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de abstención o carencia conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la conducta omisiva de República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a través de la Dirección Estadal Ambiental Portuguesa, en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Sostuvo, que “Nuestra representada ha venido desempeñando durante más de 30 años actividades de canalización del cauce del Río Acarigua para así eliminar la acumulación que dejan las crecidas en el tramo en la época de invierno ya que cuenta con la maquinaria necesaria para su realización y producto de ella se beneficia la empresa en la extracción del mineral no metálico (Granzón) en el tramo ubicado desde la progresiva 16+100 hasta la 19+100 aguas abajo del puente sobre la troncal 005 (progresiva 0+000) en el sector La Misión, jurisdicción del Municipio Turen (sic) del Estado Portuguesa”.
Adujo, que “En fecha 27 de julio de 2007 nuestra representada solicitó al Ingeniero Adolfo Paredes en su carácter de Director Estadal Ambiental del Estado Portuguesa la ocupación del territorio y factibilidad de realizar extracción a cielo abierto de material en la finca el silencio, en el caserío La Misión Municipal Turen (sic), Parroquia Canelones, Estado Portuguesa dando cumplimiento al decreto 1257 de fecha 13 de marzo de 1996, tal solicitud fue recibida por ese órgano administrativo en fecha 30 de julio de 2007 (…)”.
Agregó, que “(…) nuestra representada dio cumplimiento a las condiciones impuestas y en consecuencia, en fecha 12 de febrero de 2007 según Expediente Nº 1-12-A-Gra-02 me otorgan el permiso para este tipo de explotación por un lapso de dos (02) (sic) años contados a partir de la fecha de emisión, de conformidad con la Ley de Minerales no Metálicos artículos 1 y 42 y el Reglamento de esa misma Ley artículos 1 y 6 (…)”.
Mantuvo, que “(…) en fecha 23 de mayo de 2008 según oficio Nº 1342 (…) se le notificó a nuestra representada que es necesario (sic) la consignación de una serie de documentos fundamentales para la tramitación de futuras solicitudes de autorización para la ocupación del territorio y afectación de los recursos naturales, los cuales se cumplieron a cabalidad”.
Manifestó, que “(…) en fecha 09 (sic) de mayo de 2008 (…) mi representada presenta nuevamente la solicitud de renovación para la autorización de ocupación del territorio y afectación de los recursos naturales con fines mineros en la actividad de extracción de minerales no metálicos (granzón) a cielo abierto, en el tramo del Rio (sic) Acarigua demarcado entre las progresivas 16+000 y 19+100, aguas abajo del puente de la carretera nacional troncal 5 (T005), siendo éste la progresiva origen 0+000, acompañando el correspondiente estudio tipográfico”.
Reseñó, que “En fecha 16 de junio de 2008 según oficio Nº 1585 se le informa a nuestra representada que de la revisión del referido estudio topográfico por parte de los peritos del Ministerio del Ambiente no cumplía con los más mínimos requerimientos técnicos solicitando se presente un nuevo estudio que indique en la vista de planta un cuadro con la poligonal en coordenadas UTM/REGVEM (…)”. (Mayúsculas del original).
Expresó la parte actora que, “En fecha 2 de septiembre de 2008 (…) se anexó al Ministerio del Ambiente el informe de las actividades realizadas por la Empresa VIACA (sic) en el período julio de 2008 dando cumplimiento con la cláusula sexta del permiso autorizatorio emitido por ese Ministerio”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “(…) es así como en fecha 22 de Enero de 2009 (…) según oficio 0050 emanado del Ing. Adolfo Paredes director Estadal Ambiental de Portuguesa (…) de manera aun (sic) más irregular se me sigue exigiendo nuevos requisitos para el otorgamiento de la autorización por parte del Ministerio del Ambiente y dentro del cual señalan: Que la carta aval no demuestra que el mismo fue sometido a consulta pública; recomiendan a estas alturas la reubicación de la Planta Procesadora; Piden la constitución de la actual junta (sic) Directiva; La Autorización Municipal; a nuestra representada se le señala que el lote de terreno debe estar dibujado en un plano georeferenciado; que el mapa presentado en fecha 11/12/2008 es ilegal y no señala la poligonal del predio en cuestión; se le pide un plano a escala legible georeferenciado, que detalle la ubicación y distribución de la infraestructura y equipos relacionados con la actividad industrial; además de mostrar la poligonal, la superficie a ocupar y a afectar y peor aún le pide un contrato de arrendamiento por considerar que es un terreno ejidal cuando es propiedad de nuestra representada”.
Esgrimió, que “En fecha 11 de febrero de 2009 un apoderado de mi representada dirigió nueva comunicación al Ministerio (…) donde se le informaba el cumplimiento de todos los requisitos”.
Refirió, que “(…) el Ministerio del Ambiente Región Portuguesa de manera ilegal con abuso de poder me exige de manera continua requisitos interminables para la autorización buscando el cansancio de nuestra representada no entendemos con qué fin, ya que cada vez se nos exigen requisitos diferentes y sin fundamentación legal. Nos parece inconcebible que señale que la Carta Aval y la Constancia de Ocupación expedidos por la Junta Parroquial Canelones (…) no demuestre que el mismo fuere sometido a consulta pública cuando se sabe ciertamente y así lo señala la Ley, que las Juntas Parroquiales representan de los intereses de la comunidad. Por otra parte cómo es posible que soliciten la reubicación de la Planta y equipos por estar ubicados dentro de la franja de los trescientos (300) metros que exige la novísima Ley de Aguas desconociendo el principio de irretroactividad de la Ley, el cual es uno de los principios formadores del ordenamiento jurídico, el cual, está muy estrechamente vinculado con el de seguridad jurídica y el de legalidad conforme al cual la Ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado (…)”.
Indicó, que “En cuanto al plano georeferenciado ya fue agregado y ahora solicitan otro plano que no fue solicitado en la oportunidad correspondiente lo que demuestra que nunca quedaran satisfechos porque cada vez le piden a nuestra representada nuevos y más requisitos, lo que raya en la violación al derecho a la defensa y al debido proceso”.
Manifestó, que “Es esa la razón que nos motiva a recurrir antes (sic) esta sede jurisdiccional para que determine el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener la ocupación del territorio y factibilidad de realizar extracciones a cielo abierto de (sic) del mineral no metálico (Granzón) en el tramo ubicado desde la progresiva 16+100 hasta la 19+100 aguas abajo del puente sobre la troncal 500 (progresiva 0+000) en el sector La Misión, jurisdicción del Municipio Turen (sic) del Estado Portuguesa”.
Indicó, que “En tal sentido es propicio destacar que de los hechos narrados en el capítulo I del presente escrito contentivo de Recurso de Carencia, se puede inferir la conducta omisiva asumida por la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Estadal Ambiental Región Portuguesa consistente en que sea el Tribunal que determine el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener la ocupación del territorio y factibilidad de realizar extracción a cielo abierto (…) del mineral no metálico (Granzón) en el tramo ubicado desde la progresiva 16+100 hasta la 19+100 aguas abajo del puente sobre la troncal 005 (progresiva) 16+100 hasta la 19+100 aguas abajo del puente sobre la troncal 005 (progresiva 0+000) en el sector La Misión, jurisdicción del Municipio Turen del Estado Portuguesa, en efecto a los Artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio de 1983 aun vigente (…)”.
Infirió, que “(…) visto que la conducta omisiva que se denuncia mediante el presente Recurso que ha sido asumida por la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Estadal Ambiental Región Portuguesa, la competencia para su conocimiento corresponderá en todo caso a este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental”.
Manifestó, con respecto a la solicitud de amparo cautelar, que la parte recurrida, le vulneró su derecho a la defensa “(…) por cuanto (…) no dicta acto administrativo donde se le renueve a nuestra representada la autorización para la extracción y procesamiento del material granular no metálico (granzón) a cielo abierto en la finca El Silencio, Caserío La Misión, Municipio Turen (sic), Parroquia Canelones del Estado portuguesa (sic)”.
Argumentó, que “En el caso que el Tribunal decida declarar Sin Lugar la acción de Amparo Constitucional con carácter cautelar, en forma subsidiaria solicito la Suspensión de los Efectos del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 000003 de fecha 16 de Enero de 2009 en donde se ordena como medida preventiva la paralización ilegal temporal de la actividad de extracción y procesamiento de material mineral granular no metálico (Granzón) del Río Acarigua de conformidad con lo previsto en el Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.
Alegó, que “Con respecto al fumus bonis (sic), tenemos que indicar que el tratarse de un acto administrativo, el mismo se encuentre revestido de una presunción de legitimidad, que hace que el mismo pueda ser ejecutado al administrado, ello con base al principio de ejecutividad de los actos administrativos, por cuanto los mismos gozan de ejecutividad y ejecutoriedad”.
Adujo, que “(…) conforme al Informe emanado de la Ingeniera Berlis Ferreira actuando con el carácter de Supervisora Ambiental (…) se evidencia claramente que el talud elaborado por nuestra representada en el Río resguarda el Río en la época de invierno para evitar afectar en inundar a la Finca Turencito encontrándose esta al margen derecho de dicha extracción. También en el informe se demuestra claramente que si la empresa paraliza su actividad esta ocasionaría un daño inminente en la comunidad ya que esta actividad previene y controla los posibles efectos negativos de las aguas sobre la población y sus bienes, protege los canales y sistemas de control así como la conservación de la diversidad biológica. Por otra parte debe evitarse que se acarreen problemas de ocupación ilegal a las progresivas que nuestra representada lleva extrayendo por mas de 30 años”.
Señaló, que “Siendo así el acto administrativo podrá ser ejecutado al administrado por lo que existe el temor fundado de que se mantengan los efectos del acto administrativo y está deba seguir dando cumplimiento a un acto administrativo ilegal, con el perjuicio económico que conlleva para que se ejecute la orden de paralización temporal de la actividad de extracción y procesamiento de material mineral granular no metálico (Granzón) del Río Acarigua”.
Esgrimió, que “(…) el fumus bonis iuris queda debidamente demostrado en la Documentación oficial emanada de las autoridades del Ministerio competente y ahora acompañada a la presente demanda como actos administrativos de efectos particulares generadores de derechos a favor de la empresa V.I.A.C.A como sujeto que se encuentra obligado al cumplimiento de las condiciones impuestas por esos mismos actos, las cuales ha observado nuestra representada en su actividad de extracción del material por así autorizárselo los debidos permisos por más de 30 años”. (Mayúsculas del original).
Destacó, que el periculum in mora “(…) se verifica en el presente caso por cuanto que al paralizarse la extracción podría producir daños irreparables tanto a nuestra representada como a la población donde ella se encuentra”.
Asimismo, expresó que “(…) la lesión patrimonial que podría generar por la paralización de la actividad que cumple V.I.A.C.A. no puede ser reparada en la definitiva, puesto que de ser favorable el fallo en la definitiva ya los daños serian irrecuperables”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que:

“1) (…) declare judicialmente el derecho de nuestra representada a obtener la autorización correspondiente para la ocupación del territorio y factibilidad de realizar extracción a cielo abierto de (sic) del mineral no metálico (Granzón) (…).
2) Que toda vez que la ocupación de territorio es un requisito previo para obtener la correspondiente afectación de los recursos naturales, se reconozca la situación jurídica que a favor de nuestra representada se ha producido (…), en lo que se refiere al reconocimiento tácito, producto del silencio administrativo previsto en la mencionada norma, de la ocupación de territorio exigida para la actividad de extracción de mineral no metálico, conforme al Artículo 53 de la ley (sic) Orgánica para la Ordenación del Territorio de 1983 (aun vigente) (…).
3) Que este Tribunal declare judicialmente el derecho de nuestra representada a obtener la correspondiente ocupación de territorio por parte de la Dirección Estadal Portuguesa del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (…).
4) Para el caso de que la Dirección Estadal Portuguesa del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente no diere cumplimiento a las obligaciones específicas y legales que le competen, ni de cumplimiento voluntario a la sentencia que emita este tribunal en el caso que (…) la declare con lugar conforme a la Ley y la justicia, demandamos que este órgano jurisdiccional se sustituya en el jerarca de la Administración remisa, de forma tal que conlleve a la ejecución forzosa, en la forma más adecuada y efectiva al interés de la justicia que determine el juzgador (…).
5) Por último pedimos se soliciten los antecedentes administrativos, se admita el presente recurso y se me acuerde el Amparo cautelar o subsidiariamente la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos y en la definitiva sea declarado con lugar con todos los pronunciamientos de Ley”.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante sentencia de fecha 26 de septiembre 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró su INCOMPETENCIA para conocer del presente recurso y en consecuencia DECLINÓ la competencia a este Órgano Jurisdiccional, con base en las siguientes consideraciones:

“Este Juzgado Superior, partiendo de la máxima procesal conforme a la cual la competencia no constituye un presupuesto para el procedimiento sino para la sentencia que ha de resolver la litis, y que al carecer de aquélla en cualquier estado y grado de la causa debe imperativamente el Órgano Jurisdiccional por razones de orden público declararse incompetente, considera necesario en el presente caso, en resguardo del derecho constitucional consagrado en el artículo 49 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estos es, la garantía del tribunal competente y el derecho al juez natural, precisar algunos aspectos que delimitan la competencia, máxime que dicha institución puede ser revisada aún de oficio en cualquier estado y grado de la causa.
Se observa del escrito libelar y demás recaudos que hasta el momento conforman el presente asunto, que la parte demandante acude a la vía contencioso administrativa teniendo como objeto que este Tribunal ‘(…) determine el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener la ocupación del territorio y factibilidad de realizar extracción a cielo abierto de (sic) del mineral no metálico (Granzón) en el tramo ubicado desde la progresiva 16+100 hasta la 19+100 aguas abajo del puente sobre la troncal 005 (progresiva 0+000) en el sector La Misión, jurisdicción del Municipio Turén del Estado Portuguesa’; puesto que a su decir, ‘(…) el Ministerio del Ambiente Región Portuguesa de manera ilegal con abuso de poder [le] exige de manera continua requisitos indeterminables para la autorización buscando el cansancio de [su] representada no entend[iendo] con qué fin, ya que cada vez se [le] exigen requisitos diferentes y sin fundamento legal’.
Así, en el caso de autos, se observa que desde el punto de vista orgánico resulta inequívoco que el conocimiento del presente asunto corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud que se está en presencia de una reclamación por abstención o carencia frente a un órgano perteneciente al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a saber, la Dirección Estadal Ambiental, Estado Portuguesa.
Así mismo, vista la simple denominación del órgano que originó la reclamación de la parte demandante de autos, pareciera en principio que este Órgano Jurisdiccional resulta el competente para pronunciarse sobre su abstención, en virtud de que la misma obedece a una conducta asumida por la Dirección Estadal Ambiental Estado Portuguesa, en tanto que, las distintas autoridades que integran la entidad político territorial del Estado Portuguesa, están sujetas a un control, en sede judicial, ante este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
No obstante, la sola configuración del criterio orgánico no resulta determinante a los fines de precisar a que (sic) Órgano Jurisdiccional con competencia en materia administrativa será el llamado a resolver ciertas pretensiones dirigidas por los particulares, pues actualmente la Jurisdicción concebida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela está integrada por distintos Tribunales que han sido establecidos por la Ley respectiva atendiendo específicamente a determinada materia o aquéllos Tribunales que sin pertenecer a dicha Jurisdicción, ejercen por Ley una competencia especial que corresponde a ésta.

(…omissis…)
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores, específicamente en su artículo 25, se determinó entre sus competencias la siguiente:
‘Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: (…omissis…)
4. La abstención o la negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir los actos a que estén obligadas por las leyes. (…omissis…)’ (Subrayado de este Juzgado) (sic)
La anterior disposición limita la competencia de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, al conocimiento de aquellas acciones por abstención o negativa dirigidas sólo contra las conductas materializadas por los Estados y Municipios, salvo que su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal.
Para el caso en concreto, debe advertirse que la Dirección Estadal Ambiental, Estado Portuguesa, es un órgano desconcentrado con una relación de dependencia regida por el principio de jerarquía adscrito del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, por lo tanto, no puede ser concebida dicha Dirección como una autoridad perteneciente a la entidad político territorial del Estado Portuguesa, para que opere la competencia de este Juzgado Superior prevista en el artículo 25 numeral 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual forma, al no ser la conducta referida una omisión o carencia del Ministro del Poder Popular para el Ambiente, estima esta Juzgadora que la competencia para el caso de autos, no podría corresponder a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Así las cosas, el artículo 24 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, regula la competencia de los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativos (actualmente Corte Primera y/o Segunda de lo Contencioso Administrativos) en casos de abstención o negativa, y a tales efectos, dispone lo siguiente:

‘Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
3. La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta Ley. (…omissis…)’ (Subrayado de este Juzgado) (sic)

En efecto, de los alegatos de la parte demandante se desprende que no se está en presencia de ninguna de las autoridades descritas en los artículos 23 numeral 3 y 25 numeral 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por lo que, resulta evidente dicha disposición contempla un régimen de reserva especial de competencia a favor de las Cortes en lo Contencioso Administrativo, para conocer de recursos por abstención o negativa, como el que se ha configurado en el caso de marras.
(…omissis…)

Delimitado lo anterior, y conforme a los razonamientos anteriormente expuestos y los criterios jurisprudenciales citados, se estima que no se encuentran dados los supuestos necesarios para conocer la presente acción; por lo que, resulta forzoso declarar la incompetencia de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para entrar a conocer y decidir en primera instancia, el recurso por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Martha Fabiola Bustillos, actuando como co-apoderada judicial de la sociedad mercantil ‘Venezolana Industrial de Agregados, Compañía Anónima (V.I.A.C.A.)’, identificados supra; contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente, a través de la Dirección Estadal Ambiental Portuguesa, y así se decide.

En consecuencia, este Juzgado Superior, de conformidad con el artículo 24 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa declina la competencia ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide”. (Mayúsculas y subrayado del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- DE LA COMPETENCIA:

Ahora bien, en virtud de las anteriores consideraciones, corresponde en primer lugar a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la competencia para conocer y decidir el presente recurso contencioso administrativo de abstención o carencia contra la conducta omisiva de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a través de la Dirección Estadal Ambiental Portuguesa, respecto al “(…) no otorgar la correspondiente autorización para la ocupación del territorio y la afectación de los Recursos Naturales, en la actividad de movimiento de tierra para la canalización, rectificación y encausamiento del Río Acarigua, con extracción y aprovechamiento de mineral no metálico (granzón), a cielo abierto en el tramo demarcado entre las progresivas 16+000 y 19+100, aguas abajo del puente de la carretera nacional Troncal 5 (T005) (…)”, en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
En este sentido, es oportuno señalar, que en virtud de que la presente acción fue interpuesta en fecha 23 de abril de 2009 -es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se deberá analizar la competencia del presente asunto, conforme al principio perpetuatio fori, establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual, la competencia se determina conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ella los cambios posteriores de dicha situación, salvo disposición de la Ley. (Vid. Sentencia N° 832, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de julio de 2004, caso: Minera Las Cristinas C.A., vs. Corporación Venezolana de Guayana).
Continuando con la misma línea argumentativa, se debe indicar, que la referida Sala, en sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes Card, C.A. contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), sostuvo, lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
8.- De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes”.

Siendo así, es menester indicar que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -aplicable rationae temporis-, estipula lo siguiente:
“Artículo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(…omissis…)

26. Conocer de la abstención o negativa del Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República y de los Ministros o Ministras del Ejecutivo Nacional, así como de las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional con autonomía funcional, financiera y administrativa y del Alcalde del Distrito Capital, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las Leyes (…)”.

Ahora bien, de la decisión supra transcrita, se desprende, que corresponderá a este Órgano Jurisdiccional, el conocimiento de aquellas causas que se intenten contra la omisión por parte de una autoridad distinta a las señaladas en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Así, por cuanto la causa que motivó la interposición de la presente acción, es la omisión por parte de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la Dirección Estadal Ambiental Portuguesa, autoridad distinta a las estipuladas en el artículo antes citado, conforme al criterio antes señalado, el conocimiento corresponde en primera Instancia a este Órgano Jurisdiccional, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, acepta la competencia declinada en fecha 26 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para conocer y decidir del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con pretensión cautelar de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
Ello así, no puede pasar desapercibido para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el hecho de que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, erróneamente asumió la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, admitió el recurso, decretó la medida cautelar solicitada y ordenó su ejecución, sin previa observancia de la naturaleza del asunto planteado y de la autoridad que dictó el acto recurrido.
En razón de lo anterior, esta Corte a los fines de salvaguardar un derecho fundamental como lo es el derecho a ser juzgado por el juez natural, REVOCA el auto de admisión de fecha 15 de julio de 2010, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; y la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual se suspendieron los efectos del acto administrativo Nº 000003, de fecha 16 de enero de 2009, emanado de la Dirección Estadal Ambiental Portuguesa del Ministerio de Ambiente y de los Recursos Naturales, por ser manifiesta la incompetencia del Juzgado antes señalado para decretar la medida cautelar; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional a fin de garantizar el orden del proceso y la seguridad jurídica de las partes, ANULA todas las actuaciones efectuadas ante el mencionado Juzgado, por ser éste incompetente y ORDENA la reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre la admisión de la misma. Así se decide.

2.- DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCIÓN:

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, es necesario realizar las siguientes consideraciones:
Ello así, es oportuno mencionar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01177, de fecha 24 de noviembre de 2010, caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) y otros, manifestó lo siguiente:

“Conforme se desprende de las normas antes citadas, las demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve.

(…omissis…)

Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente”. (Negrillas y subrayado del original).

En este sentido, conforme a la sentencia supra transcrita, se evidencia, que los recursos contencioso administrativo por abstención o carencia, interpuestos por ante un tribunal colegiado -como es el caso de esta Corte-, en virtud de la naturaleza del procedimiento que reviste al mismo, su tramitación deberá hacerse directamente por “(…) ante el juez de mérito”, por estas razones, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la admisibilidad del presente recurso.
Ahora bien, en base a las anteriores consideraciones, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al efecto, es necesario destacar de manera preliminar que, el recurso por abstención o carencia, es entendido como aquella acción a través de la cual puede impugnarse no sólo la omisión de la Administración en cuanto al cumplimiento de una obligación expresamente determinada en la ley, sino también respecto a la inactividad en relación a las actuaciones que jurídicamente le sean exigibles, sin que sea necesaria una previsión concreta de la ley. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 838, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Rafael Leonardo Guzmán Rodríguez).
Precisado lo anterior, visto que en el caso de autos la representación judicial de la Sociedad Mercantil VENEZOLANA INDUSTRIAL DE AGREGADOS C.A. (V.I.A.C.A.), presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia contra la omisión de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a través de la DIRECCIÓN ESTADAL AMBIENTAL PORTUGUESA, en no autorizar la ocupación del territorio y factibilidad de realizar extracción a cielo abierto del mineral no metálico (Granzón) en el tramo ubicado desde la progresiva 16+100 hasta la 19+100 aguas abajo del puente sobre el troncal 005 (progresiva 0+000) en el sector la Misión, Municipio Turen del Estado Portuguesa, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.451, del 22 de junio de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción interpuesta, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada, una vez decidido el referido amparo cautelar.
Ello así, de la revisión minuciosa del libelo, se observa que el recurso interpuesto cubre los extremos indicados en los artículos 33, 35 y 66 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; que consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisibilidad del recurso; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; que no es ininteligible; que el mismo no es de los prohibidos en su ejercicio, es decir, no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; y que quienes se presenta como apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto por la abogada MARTHA FABIOLA BUSTILLOS, actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la sociedad mercantil VENEZOLANA INDUSTRIAL DE AGREGADOS, C.A., (V.I.A.C.A.), contra la conducta omisiva de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, a través de la DIRECCIÓN ESTADAL AMBIENTAL PORTUGUESA, y así se decide.
Así, una vez admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al procedimiento a seguir en la presente causa.

3.- DEL PROCEDIMIENTO

Ahora bien, es necesario destacar que el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece todas aquellas demandas que deberán tramitarse por el procedimiento breve, expresando lo siguiente:

“Artículo 65: Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con:
1. Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos.
2. Vías de hecho.
3. Abstención.

La inclusión de peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que el tribunal dé curso exclusivamente a las acciones mencionadas.

Con respecto a esto último, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia N° 01177, de fecha 24 de noviembre de 2010, caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) y otros, manifestó lo siguiente:

“Conforme se desprende de las normas antes citadas, las demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve.

(…omissis…)

Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente.

Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.

(…omissis…)

De otra parte, cabe precisar que el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del tribunal, pues si bien se persigue celeridad en el procedimiento debe también procurarse un lapso razonable y suficiente para que el responsable pueda elaborar y presentar el informe sobre la denuncia formulada, previa la consulta que deba realizar con el órgano asesor correspondiente, máxime si se considera la grave consecuencia que prevé la norma frente a la omisión de tal exigencia.
En suma, armonizando la necesaria prontitud en la sustanciación del caso con el también indispensable tiempo para que pueda sustanciarse debidamente la denuncia, concluye la Sala que el lapso fijado en el artículo 67 de la referida ley, debe computarse por días de despacho. Así también se declara”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En efecto, conforme al criterio supra señalado, cuando se interpongan recursos relacionados con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve, ello a los fines de garantizar un procedimiento expedito que atienda a garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva e inmediatez procesal.
De este modo, el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del Órgano Jurisdiccional.
Por tanto, en el caso de marras tenemos que la acción interpuesta no se trata de aquellas que poseen contenido patrimonial, pues la misma fue incoada por la abogada MARTHA FABIOLA BUSTILLOS, actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la sociedad mercantil VENEZOLANA INDUSTRIAL DE AGREGADOS, C.A., (V.I.A.C.A.), contra la conducta omisiva de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, a través de la DIRECCIÓN ESTADAL AMBIENTAL PORTUGUESA, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en estricta aplicación del criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estima que se debe aplicar el procedimiento breve contemplado en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia ordena:
• La aplicación del procedimiento breve contemplado en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

• La citación del ciudadano DIRECTOR ESTADAL AMBIENTAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los fines de que comparezca por ante este Juzgado dentro de un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente a la constancia en autos de su citación, para que consigne informe explicativo de las razones de hecho y de derecho que generaron la abstención alegada, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
• Asimismo, se ordena la notificación mediante oficio de los ciudadanos PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En tal sentido, se indica que una vez recibido el informe solicitado o vencido el lapso de cinco (5) días hábiles establecido para su presentación, esta Corte, fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral a que alude el artículo 70 eiusdem.

4.- DEL AMPARO CAUTELAR:
Al respecto señaló la parte recurrente que “En el caso que nos ocupa la violación al derecho a la defensa se dio por cuanto que La Dirección del Ambiente Portuguesa no dicta acto administrativo donde se le renueve a nuestra representada la autorización para la extracción y procesamiento del material granular no metálico (granzón) a cielo abierto en la finca El Silencio, Caserío La Misión, Municipio Turen (sic), Parroquia Canelones del Estado portuguesa (sic)”.
Al respecto, es oportuno destacar, el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece lo siguiente:
“Articulo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”.

En este sentido, es conveniente indicar que se ha señalado, como requisitos de procedencia de este medio de protección, que la presunta violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.
Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, el cual representa la verdadera solicitud del recurrente, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la presunta violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar:
“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones:
El fumus bonis iuris constitucional, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. Así, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “(…) la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”.
De esta manera, el fumus bonis iuris constitucional implica que existe una presunción cierta, y poderosa, que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del fumus bonis iuris.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, éste será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. sentencia N° 00635 de fecha 25 de abril de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: empresa Servicios del Nogal, Compañía Anónima (SERDELCA).
La parte recurrente denunció como fundamento de su solicitud de amparo cautelar, lo siguiente:
En virtud de las anteriores consideraciones, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto a la solicitud de amparo cautelar realizada por la parte accionante.
De este modo, estima este Órgano Jurisdiccional, que la solicitud de amparo cautelar interpuesta en el presente caso, no se encuentra debidamente sustentada para que efectivamente el Juez que conoce de la misma, es decir, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determine, que de los argumentos expuestos así como de los elementos probatorios en autos, emerge la presunción de que ciertamente la recurrente es, titular del derecho que reclama.
Para ilustrar lo anterior, se evidencia que la parte actora realizó su petitorio cautelar de manera muy genérica, sin especificar los derechos constitucionales que considera vulnerados ni de qué manera la actuación proveniente del órgano recurrido, afecta sus derechos Constitucionales.
Es así, como no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa de la parte accionante, la cual, estima esta Corte resultó ser insuficiente para fundamentar debidamente su petitorio de suspensión de efectos y con ello, declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el aludido escrito de demanda, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la reclamante.
Al respecto, conviene hacer referencia de una decisión emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2006, bajo el Nº 02168, la cual señaló lo siguiente:
“Contra estos actos, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos (…), limitándose simplemente a indicar ‘Solicito sea dictada (…) suspensión de los efectos de los actos administrativos mencionados (…).
Como bien puede observarse, (…), no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que es imperativo que de forma expresa se establezcan los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente la medida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional concluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmediata por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se produce una decisión definitiva.
Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólo hecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurridos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así se decide.”

Lo anterior permite concluir a esta Corte que, los términos en que ha sido planteado la suspensión de efectos del acto impugnado en el caso de autos, limita a este Tribunal verificar si efectivamente están dados los presupuestos para que sea acordada un amparo cautelar ante la omisión del señalamiento de aquéllos por la parte recurrente.
Así, analizados los alegatos presentados por la parte actora para solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo en cuestión, este Órgano Jurisdiccional considera que no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir que se le produce un estado de indefensión, que exista una apariencia de buen derecho, no configurándose entonces el requisito del “fumus boni iuris”, indispensable para que proceda el amparo cautelar solicitado.
Sobre la base de las anteriores consideraciones, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.

• DE LA CADUCIDAD:
Desestimada como ha sido la pretensión de amparo cautelar solicitada, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la presente causa como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Riela a los folios sesenta y dos (62) y sesenta y tres (63) del presente expediente, comunicación de fecha 11 de febrero de 2009, enviada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Venezolana Industrial de Agregados C.A. (V.I.A.C.A.) a la parte accionada en fecha 11 de febrero de 2009, informándole que ya había cumplido con todos los requisitos que se le habían solicitado a los fines de que se le otorgara la autorización para la ocupación del territorio y factibilidad de realizar extracción a cielo abierto del mineral no metálico (Granzón).
En razón de lo expuesto, y a los fines de determinar si la presente causa fue interpuesta tempestivamente, es menester indicar que el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 32: Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguiente:
(…omissis…)

3. En los casos de vías de hecho y recurso por abstención, en el lapso de ciento ochenta días continuos, contados a partir de la materialización de aquéllas o desde el momento en el cual la administración incurrió en la abstención, según sea el caso”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En este sentido, en el presente caso, una vez realizado el cómputo del lapso establecido en la norma supra transcrita, este Órgano Jurisdiccional constató que desde la fecha en que se recibió la referida comunicación -a saber 11 de febrero de 2009-, hasta la fecha de interposición de la presente acción -23 de abril de 2009-, transcurrieron setenta y dos (72) días continuos, motivo por el cual estima esta Corte, que el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, fue presentada tempestivamente. Así se decide.

5.- DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA:

Al respecto, señaló la parte recurrente que “Con respecto al fumus bonis (sic), tenemos que indicar que el tratarse de un acto administrativo, el mismo se encuentre revestido de una presunción de legitimidad, que hace que el mismo pueda ser ejecutado al administrado, ello con base al principio de ejecutividad de los actos administrativos, por cuanto los mismos gozan de ejecutividad y ejecutoriedad”.
Adujo, que “(…) conforme al Informe emanado de la Ingeniera Berlis Ferreira actuando con el carácter de Supervisora Ambiental (…) se evidencia claramente que el talud elaborado por nuestra representada en el Río resguarda el Río en la época de invierno para evitar afectar en (sic) inundar a la Finca Turencito encontrándose esta al margen derecho de dicha extracción. También en el informe se demuestra claramente que si la empresa paraliza su actividad esta ocasionaría un daño inminente en la comunidad ya que esta actividad previene y controla los posibles efectos negativos de las aguas sobre la población y sus bienes, protege los canales y sistemas de control así como la conservación de la diversidad biológica. Por otra parte debe evitarse que se acarreen problemas de ocupación ilegal a las progresivas que nuestra representada lleva extrayendo por mas de 30 años”.
Destacó, que el periculum in mora “(…) se verifica en el presente caso por cuanto que al paralizarse la extracción podría producir daños irreparables tanto a nuestra representada como a la población donde ella se encuentra”.
Ahora bien, es oportuno indicar que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus bonis iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “(…) temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho (…)” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Al respecto, es importante advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general (incluida, por supuesto, la Administración de Justicia) a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Estableció la Sala Constitucional, en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del estado constitucional social de derecho y de justicia:

“Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (…)” (Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009).

La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso, pues, de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis.
Ahora bien, de la revisión de autos, se evidencia que riela a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta y cinco (55) del presente expediente “Informe emanado de la Ingeniera Berlis Ferreira actuando con el carácter de Supervisora Ambiental”.
Asimismo, del referido informe se constata que dicha ciudadana actúa “(…) con el carácter de Supervisora Ambiental, en representación de Venezolana Industrial de Agregados C.A ‘V.I.A.C.A’ (…)”, es decir, en representación de la propia parte recurrente.
De igual, se evidencia a los folios cincuenta y seis (56) y cincuenta y siete (57) del presente expediente, Oficio Nº 000003, de fecha 16 enero de 2009, emanado de la Coordinación de Vigilancia y Control Ambiental-Araure, a través del cual se señaló lo siguiente:

“VISTO EL CONTENIDO DEL INFORME DE INSPECCIÓN REALIZADO EN FECHA 30-12-2008, POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA OFICINA DE VIGILANCIA Y CONTROL AMBIENTAL-ARAURE, EN EL SITIO DENOMINADO VENEZOLANA INDUSTRIAL DE AGREGADOS C.A., (V.I.A.C.A.), UBICADA EN LA CARRETERA VÍA LA MISIÓN, JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO TURÉN DEL ESTADO PORTUGUESA, DE DONDE SE DESPRENDE SUFICIENTES INDICIOS DE LA PRESUNTA COMISIÓN DE INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 82 Y 83 DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE; POR CUANTO LA ACTIVIDAD QUE REALIZA LA REFERIDA EMPRESA CARECE DEL PERMISO PARA LA EXTRACCIÓN Y PROCESAMIENTO DE MATERIAL MINERAL GRANULAR NO METÁLICO (GRANZÓN) QUE PARA TALES EFECTOS EXPIDE EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, SE ACUERDA EN CONSECUENCIA ABRIR EL CORRESPONDIENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO AL CIUDADANO ORAZIO LI CALZÍ, CI Nº 1.014.382, EN SU CONDICIÓN DE PRESIDENTE DE LA EMPRESA VENEZOLANA INDUSTRIAL DE AGREGADOS C.A., (V.I.A.C.A.), A LOS FINES DE DETERMINAR LA VERACIDAD DE LOS HECHOS Y ESTABLECER LAS RESPONSABILIDADES A QUE HUBIERE LUGAR , DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 48 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. SE ACUERDA IGUALMENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 111, NUMERAL 6 DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE, ESTABLECER COMO MEDIDA PREVENTIVA; LA PARALIZACIÓN TEMPORAL DE LA ACTIVIDAD DE EXTRACCIÓN Y PROCESAMIENTO DE MATERIAL MINERAL GRANULAR NO METÁLICO (…) HASTA TANTO OBTENGA LA CORRESPONDIENTE AUTORIZACIÓN EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE”. (Mayúsculas del original).

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional prima facie, en primer lugar que -como ya se mencionó anteriormente- el informe alegado por la parte recurrente para fundamentar el fumus bonis iuris es emanado de la ella misma; en segundo lugar, de la cita del Oficio del cual se solicita la suspensión de efectos, se evidencia que la medida preventiva de paralización temporal de la actividad de extracción y procesamiento de material mineral granular no metálica, fue en virtud de haber evidenciado el órgano recurrido, que la parte recurrente no tenía autorización para realizar dicha actividad, en virtud de no haber cumplido con todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de la misma.
En este sentido, de la revisión de autos, no se evidencia que la sociedad mercantil VENEZOLANA INDUSTRIAL DE AGREGADOS, C.A., (V.I.A.C.A.), haya consignado algún medio de prueba del cual pudiera evidenciar prima facie esta Corte, que efectivamente si cumplía con los requisitos para obtener la mencionada autorización, y por ende que la medida acordada en su contra era ilegal.
De este modo, no observa esté Órgano Jurisdiccional, la existencia del fumus boni iuris, es decir, que en el presente caso no se constató el primer requisito necesario para el otorgamiento de la cautelar solicitada. Así se decide.
Determinada la inexistencia del requisito del fumus boni iuris a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el periculum in mora, requisitos concurrentes a tales fines. Así se decide.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
IV
DECISIÓN

En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

1.- QUE ACEPTA LA COMPETENCIA declinada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 26 de septiembre de 2011, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto por la abogada MARTHA FABIOLA BUSTILLOS, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 134.485, actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la sociedad mercantil VENEZOLANA INDUSTRIAL DE AGREGADOS, C.A., (V.I.A.C.A.), inscrita en fecha 6 de octubre de 1975, bajo el Nº 413, Tomo 4, del Libro de Registro de Comercio, llevado por la Secretaría del entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, contra la conducta omisiva de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la DIRECCIÓN ESTADAL AMBIENTAL PORTUGUESA.
2.- SE REVOCA el auto de admisión de fecha 15 de julio de 2010, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; y la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual se suspendieron los efectos del acto administrativo Nº 000003, de fecha 16 de enero de 2009, emanado de la Dirección Estadal Ambiental Portuguesa del Ministerio de Ambiente y de los Recursos Naturales, por ser manifiesta la incompetencia del Juzgado antes señalado para decretar la medida cautelar; en consecuencia se ANULA todas las actuaciones efectuadas ante el mencionado Juzgado, por ser éste incompetente y se ORDENA la reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre la admisión de la misma.
3.- ADMITE el referido recurso;
4.- ORDENA citar al ciudadano DIRECTOR ESTADAL AMBIENTAL DEL ESTADO PORTUGUESA, requiriéndole que informe en un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de que conste en autos su citación, sobre la causa de la abstención denunciada por el demandante en el presente procedimiento.
4.- ORDENA notificar a los ciudadanos PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
5.- IMPROCEDENTE, la solicitud de amparo cautelar.

6.- IMPROCEDENTE, la medida de suspensión de efectos solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/11
Exp. Nº AP42-G-2011-000295

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.

La Secretaria Accidental,