TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AP42-N-2008-000532

En fecha 17 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Luis Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.792, 44.050 y 73.344, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LA ELECTRICIDAD DE CARACAS C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), en fecha 4 de julio de 2008, por medio del cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la referida empresa en fecha 10 de octubre de 2007 y se confirmó la decisión dictada por el Presidente del precitado Instituto en fecha 13 de agosto de 2007 y 06 de enero de 2006, que impuso multa por la cantidad de Noventa (90) Unidades Tributarias, equivalente a Tres Mil Veinticuatro Bolívares Fuertes (Bs.F 3.024,00).

En fecha 14 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 15 de enero de 2009, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha, se dejó constancia de haberse recibido el presente expediente.

Por decisión de fecha 21 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte “2. ADMIT[ió] el referido recurso de nulidad; 3. ORDEN[ó] la citación de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS y PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y la notificación del ciudadano ANTONIO CASTILLEJO MOGOLLON (sic); 4. ORDEN[ó] librar el cartel de emplazamiento al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones y notificación ordenadas, en el diario ‘El Nacional’; 5. ORDEN[ó] requerir al ciudadano PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS, los antecedentes administrativos del caso”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En fecha 27 de enero de 2009, se libraron los oficios Nos. JS/CSCA/2009-075, JS/CSCA/2009-076, JS/CSCA/2009-077, JS/CSCA/ 2009-078 y Boleta de Notificación.

En fecha 17 de febrero de 2009, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación y dejó constancia de haber practicado las notificaciones dirigidas al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), las cuales fueron recibidas en fecha 16 de febrero de 2009.

En fecha 17 de febrero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia haber realizado la notificación dirigida al ciudadano Antonio Castillejo Mogollón, la cual fue recibida el 13 del mismo mes y año.

En fecha 25 de febrero de 2009, compareció el Alguacil de Sustanciación y consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida en fecha 16 del mismo mes y año.

Por auto de fecha 10 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación “[vencido] como se encuentra el lapso de ocho (08) días de despacho concedidos al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante oficio N° JS/CSCA-2009-078, de fecha 27 de enero de 2009, para la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, y por cuanto no consta en autos la recepción de los mismos, este Órgano Jurisdiccional orden[ó] ratificar el contenido del mencionado oficio”. En esa misma fecha, se libró el oficio respectivo. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En fecha 31 de marzo de 2009, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación y consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, el cual fue recibido en fecha 25 del mismo mes y año.
En fecha 7 de mayo de 2009, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y dejó constancia de haber practicado la notificación siendo firmada por el ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 28 de abril de 2009.

En fecha 1º de junio de 2009, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con el aparte 11 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 16 de junio de 2009, la abogada Mónica Viloria, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de La Electricidad de Caracas C.A., retiró el cartel de citación. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haberse entregado el referido cartel a la representante de la parte recurrente.

En fecha 22 de junio de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó que fuera habilitado el Tribunal a fin de consignar el cartel de citación publicado. Por auto de esa misma fecha, se habilitó el tiempo necesario para la consignación de dicho cartel.

Por auto de fecha 29 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación, ordenó agregar a los autos el mencionado cartel.

Por auto de fecha 27 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación acordó “(…) devolver el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes (…)”. En esa misma fecha, se pasó y se recibió el expediente en la Corte.

Por auto de fecha 4 de agosto de 2009, esa Corte dio “[por] recibido el presente expediente del Juzgado de Sustanciación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fij[ó] el tercer (3°) día de despacho siguiente para que se de (sic) inicio a la relación de la causa (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Por auto de fecha 14 de octubre de 2009, esta Corte declaró “[vencido] como se encuentra el lapso de promoción de pruebas, se fij[ó] para que tenga lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010), a las 09:40 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Por auto de fecha 22 de julio de 2010, esta Corte declaró “[visto] el auto dictado por esta Corte en fecha 14 de octubre de 2009 y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) se revoc[ó] el referido auto, y se conced[ieron] treinta y cinco (35) días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha, para que las partes presenten sus informes por escrito (…)”. [Corchetes de esta Corte].

En fecha 19 de octubre de 2010, la apoderada judicial de la Electricidad de Caracas C.A., consignó escrito de informes.

Por auto de fecha 2 de noviembre de 2010, esta Corte declaró “[visto] el escrito de informes de fecha 19 de octubre de 2010, suscrito por la (…) apoderada judicial de la C.A. Electricidad de Caracas, y vencido como se encuentra el lapso para que las partes presenten sus informes por escrito, se orden[ó] pasar el expediente al ciudadano Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a fin que esta Corte dicte la decisión correspondiente (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En fecha 5 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.

En fecha 3 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público.

Mediante diligencia de fecha 22 de marzo de 2011, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Electricidad de Caracas C.A., solicitó el abocamiento de la Corte en la presente causa.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El 17 de diciembre de 2008, los abogados Luis Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez y Mónica Viloria Méndez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Electricidad de Caracas C.A., presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en fecha 4 de julio de 2008, por medio del cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, en base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Los apoderados judiciales de la parte recurrente, indicaron como antecedentes que “[en] fecha veintisiete (27) de mayo de 2005, el Ciudadano ANTONIO CASTILLEJO MOGOLLON (sic), interpuso denuncia por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en contra de [su] representada, señalando lo siguiente: ‘El denunciante manifiesta su desacuerdo con la facturación del servicio de electricidad emitida el 29-04-2005, por reajuste de (11) Meses por la cantidad de Bs. 1.787.896,00, estando al día con todas las facturas canceladas, y el 24-05-2005, hizo el reclamo a la compañía, y le informaron que tenía que esperar 10 días hábiles, y actualmente el servicio de electricidad esta (sic) suspendido. Solicita la intervención del INDECU, a los fines que de apertura el procedimiento administrativo’. La referida denuncia fue tramitada de conformidad con la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en el expediente signado bajo el Nº DEN-003767-2005-0101, sustanciado ante la sala (sic) de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, relataron que “[el] procedimiento anterior concluyó con la decisión de fecha seis (06) de enero de 2006, mediante la cual se declaró la transgresión por parte de [su] representada de los artículos 6 numeral 2º y 27 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y se le impuso una sanción (multa) de conformidad con lo previsto en el artículo 119 ejusdem, por la cantidad de noventa (90) Unidades Tributarias equivalentes a Tres Mil Veinticuatro Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F. 3.024,00). Contra la mencionada decisión, [su] representada interpuso recurso de reconsideración en fecha dos (02) de agosto de 2007 (…), el cual fue declarado sin lugar mediante acto administrativo S/N de fecha trece (13) de agosto de 2007, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU). Contra el acto administrativo que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por [su] representada, se interpuso recurso jerárquico en fecha diez (10) de octubre de 2007 (…) por ante el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución fecha cuatro (04) de julio de 2008, notificada el veinticinco (25) de agosto de 2008, la cual constituye el acto administrativo objeto de impugnación en el presente proceso contencioso administrativo (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en cuanto a los fundamentos de la pretensión procesal, los apoderados judiciales del recurrente, denunciaron la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por “(…) haberse dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, ya que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario no tiene competencia para aplicar la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y su reglamentación, que constituye el marco regulatorio especial al cual debe someterse la prestación del servicio eléctrico. En efecto, en el caso planteado, el procedimiento ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, se inició como consecuencia de la denuncia formulada por el ciudadano Antonio Castillejo Mogollón, por desacuerdo con la facturación del servicio de electricidad emitida el 29/04/2005, por reajuste de 11 meses y subsecuente orden de suspensión del servicio por falta de pago, por lo que el conocimiento de la misma debió ser sustanciada por los organismos con competencia para conocer y decidir los reclamos relacionados con la prestación del servicio eléctrico (…)”. (Resaltados del Original).

Asimismo, sostuvieron que “(…) el acto administrativo cuya legalidad se cuestiona, confirma el acto emanado del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación (sic) Usuario, de fecha seis (06) de enero de 2006 (…) Como se evidencia, en el supuesto que [les] ocupa el Instituto (…) impone multa a [su] representada por proceder a la suspensión del servicio de electricidad por falta de pago de una factura por reajuste de energía. Así las cosas, debe[n] señalar que para el caso planteado debieron aplicarse las normas especiales que regulan la prestación del servicio de energía eléctrica, ya que sólo a través de esta normativa se puede conocer si efectivamente la compañía prestadora del servicio –en este caso la C.A. La Electricidad de Caracas- incurrió en alguna infracción administrativa contraria a las disposiciones que rigen este servicio público y, más concretamente, si la facturación por recuperación de energía en virtud de la irregularidad detectada cumplió con los extremos legales así como la consecuente orden de suspensión de energía eléctrica por falta de pago de la factura respectiva (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Para sustentar lo anterior, traen a colación la “(…) Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable rationae temporis- la cual dispone que en el caso de los servicios públicos domiciliarios priva la aplicación de la normativa especial. Así, el último aparte de[l] artículo 23, dispone lo siguiente: ‘(…) los servicios públicos domiciliarios regulados en otras disposiciones legales y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas aplicándose la presente Ley supletoriamente.’. Como se evidencia, la normativa contenida en la Ley (…) en el caso de los servicios públicos controlados por autoridades sectoriales, sólo se aplica cuando no exista una normativa expresa que regule la situación planteada o cuando ésta resulte insuficiente. En el caso concreto de la prestación del servicio eléctrico deben aplicarse de manera preferente –en virtud de la naturaleza del servicio- las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico (…) en el Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico (…) y en el Reglamento de Servicio (…) Estas normas regulan lo concerniente a la prestación del servicio eléctrico y a los agentes que intervienen en la misma y, por ende, son las que prevalecen al momento de resolver las situaciones relacionadas con los reclamos de los usuarios (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas, “[tal] regulación especial del sector eléctrico establece cuáles son las autoridades competentes para dirimir entre el prestador del servicio eléctrico y los usuarios del mismo. [A tal efecto, resaltaron] el ordinal del artículo 40 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico (…) En desarrollo de la disposición anterior, los artículos 25 y 54 del Reglamento de Servicio (…) Conforme a lo expuesto, es forzoso afirmar que en el ámbito de la prestación del servicio eléctrico las autoridades competentes para resolver los conflictos entre los prestadores del mismo y sus usuarios son las establecidas en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, en el Reglamento General de esta Ley y en el Reglamento de Servicio, las cuales expresamente disponen que en los supuestos en que el reclamo no lo resuelva la empresa prestadora del servicio, el usuario puede acudir en caso de disconformidad, en primer término a la autoridad municipal y en última instancia, al ente regulador del sector eléctrico a nivel nacional, es decir, a la Dirección de Energía del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Entonces, sobre este punto resaltaron que “[no] hay duda pues de que en materia se servicio eléctrico existe una competencia especial que por Ley le corresponde a las empresas distribuidoras, al Municipio y a la Dirección de Energía del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, siendo dicha Dirección el órgano encargado de regular y decidir en última instancia cualquier incumplimiento, negativa o improcedencia de un reclamo que directa o indirectamente pudiere afectar a los usuarios del servicio eléctrico (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, por otra parte, sostuvieron que “(…) la Resolución dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de fecha trece (13) de agosto de 2007, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, señaló: ‘De la normativa precitada se deduce que la empresa en autos, C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, es proveedor de un servicio público domiciliario, mientras que la parte denunciante, es el destinatario final de ese servicio, es quien goza y disfruta del mismo, por tal motivo la relación o vinculo existente entre ambas partes, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario’. Con esta afirmación el Instituto (…) desconoce la competencia que atribuye la normativa especial del sector eléctrico a las autoridades municipales y a la Dirección de Energía del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo y, por ende, deja sin efecto o desaplica el propio artículo 23 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario conforme al cual priva la aplicación de la normativa especial que regula el servicio público –en este caso de electricidad- y rige supletoriamente la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…)”. (Resaltados del Original).

Por otra parte, “(…) el procedimiento administrativo sustanciado y decidido por el Instituto (…) culminó con la imposición de una multa en virtud de la transgresión de los artículos 6 numeral 2 y 27 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…) Así las cosas, el conocimiento del asunto planteado referente a la prestación del servicio público de electricidad correspondía a los organismos con competencia para decidir los reclamos relacionados con la prestación del servicio eléctrico, es decir, a la autoridad municipal y en última instancia a la Dirección de Energía del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo (…) De esta forma, p[ueden] señalar que la incompetencia es el vicio más grave que afecta el elemento subjetivo del acto administrativo. Se dice que un acto administrativo es legítimo cuando ha sido dictado por un órgano administrativo dentro de sus atribuciones, es decir, cuando ha actuado en el ámbito de su competencia. Habrá incompetencia entonces cuando una autoridad administrativa dicta un acto sin tener cualidad jurídica para hacerlo, es decir, sin estar jurídicamente habilitado para comportarse como lo ha hecho. El acto puede parecer desde todo punto de vista válido, pero el órgano que lo ha dictado no podía hacerlo pues carecía de la facultad legal necesaria para ello de acuerdo con el ordenamiento jurídico (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Así pues, sobre este aspecto concluyeron que “(…) se evidencia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario se extralimitó en sus funciones, por cuanto la competencia para conocer y decidir si el proceder de [su] representada estuvo o no ajustado a las normas especiales establecidas en el marco regulatorio del sector eléctrico era la autoridad municipal y en última instancia, a la Dirección de Energía del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo (…) La extralimitación de funciones por parte del Instituto trae como consecuencia que [su] representada eventualmente pueda estar expuesta a la aplicación de dos sanciones, una por parte del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario y otra por la precitada Dirección de Energía (…) con lo cual podría materializarse la violación de la garantía constitucional conforme a la cual ‘ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente’ (art. 49,7 CN) (…)”. [Corchetes de esta Corte].

En otro orden de ideas, denunciaron que “(…) el acto administrativo por intermedio del cual el Instituto (…) sanciona a [su] representada fue dictado con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el marco regulatorio del servicio eléctrico, todo lo cual representa una grave violación del derecho al debido proceso de [su] representada, y constituye una flagrante vía de hecho imputable a la Administración autora del acto impugnado”. Asimismo, reiteraron que “(…) la prestación del servicio eléctrico tiene una regulación en la cual se prevé un procedimiento especial aplicable a los reclamos relacionados con la prestación del servicio eléctrico (…)”. [Corchetes de esta Corte].

En relación a lo anterior, resaltaron el artículo 40 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, el artículo 28 del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico y los artículos 25 y 54 del Reglamento de Servicio.

Igualmente, indicaron que la “(…) Dirección General de Energía Eléctrica del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, mediante Oficio No. DGEE/206 de fecha 2 de julio de 2008, ha dejado claramente establecido lo siguiente ‘(…) En este sentido la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y su Reglamento han establecido un sistema de instancias y un conjunto de trámites dirigidos a que los usuarios puedan ser efectivamente atendidos sus reclamos (…)’”. En ese mismo sentido resaltaron que “(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09 de julio de 2004, al resolver la solicitud de aclaratoria de la sentencia No. 1291 de fecha 31 de mayo de 2004 (Caso Carlos Tablante Vs. Cadafe), señalo lo siguiente: ‘(…) el único procedimiento aplicable por los distribuidores de energía en los casos de anomalías o irregularidades, sea el del artículo 54 del Reglamento de Servicio. En consecuencia, no haya nada que aclarar sobre este particular (…) Se declara como único procedimiento aplicable por los distribuidores de energía en los casos de anomalías o irregularidades, el del 54 del Reglamento de Servicio’ (…)”. (Resaltados del Original).

Con base en lo anterior, insistieron en que “(…) los reclamos formulados por los usuarios del servicio de electricidad tienen que sustanciarse, tramitarse y decidirse conforme al procedimiento previsto en la normativa antes citada que establece las autoridades ante las cuales debe interponerse la denuncia, los lapsos para decidirla y los plazos para impugnar tales decisiones. En el caso planteado, el Instituto (…) obvió total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, al punto que no consideró el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico en concordancia con el Reglamento de Servicio para tramitar la denuncia formulada por el usuario del servicio. En efecto, la denuncia formulada por el ciudadana Antonio Castillejo Mogollón, por ante el Instituto (…) (INDECU), en contra de [su] representada, estuvo referida a lo siguiente: ‘El denunciante manifiesta su desacuerdo con la facturación del servicio de electricidad emitida el 29-04-2005, por reajuste en (11) Meses por la cantidad Bs. 1.787.896,00, estando al día con todas las facturas canceladas, y el 24-05-2005, hizo un reclamo a la compañía, y le informaron que tenía que esperar 10 días hábiles, y actualmente el servicio de electricidad esta (sic) suspendido. Solicita la intervención del INDECU, a los fines que de apertura el (sic) procedimiento administrativo’ (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Así pues, reiteraron que “(…) el procedimiento a seguir en el presente caso era el previsto en el artículo 54 del Reglamento de Servicio (…) Atendiendo al procedimiento establecido en la norma citada, [su] representada cumplió a cabalidad con el mismo, por cuanto: - En fecha 04/04/2005, la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS efectuó una inspección en el medidor No. 870737 asociado a la Cuenta Contrato No. 100000708116 cuyo titular es Hormis del Carmen Sandrea de Rodríguez. De dicha inspección, la cual se encuentra avalada por acta No. 055788 del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) (…) se pudo evidenciar que el medidor se encontraba sin sello en la tapa cubre bornes con los dos puentes voltímetros desconectados disco no giraba al momento de la inspección cuya consecuencia fue que el mismo no registrara correctamente la energía efectivamente consumida por el usuario, todo lo cual configuró en los términos de la Ley como un caso de Irregularidad. – Posteriormente, y con fundamente en el derecho de recuperación de energía por concepto de irregularidad reconocido en el marco regulatorio del sector eléctrico, se procedió al ajuste correspondiente al período del 07.05.2004 al 07.04.2005 por la cantidad de Bs. 1.787.896 (…) tomando en cuenta para tal recuperación el promedio de 42.41 kWh/d derivado de las lecturas reales efectuadas del 04.04.2005 al 21.04.2005 al 20.06.2003 aplicado a los períodos del 07.05.2004 al 07.04.2005 (…) – Una vez facturada la recuperación de la energía eléctrica por concepto de irregularidad detectada en el medidor del usuario del servicio, éste debía proceder al pago, o en caso de reclamación debió acudir ante la instancia competente, es decir, ante la autoridad municipal y en segunda instancia ante la Dirección General de Energía Eléctrica del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, concluyen que “(…) el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y, por ende, adolece de un vicio de nulidad absoluta, ya que el procedimiento que se siguió fue el previsto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y no el previsto en la normativa especial del sector eléctrico (…) En consecuencia (…) al emitir el acto administrativo aplicando un procedimiento distinto al legalmente establecido, vulneró el debido proceso al cual tenía derecho [su] representada, en tanto y en cuanto: - No se cumplieron las fases o etapas del procedimiento de reclamo a que se refiere la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y el Reglamento de Servicio. – No fue juzgada por sus jueces naturales (…) Podría ser sancionada nuevamente y por el mismo hecho (…) Se desaplicó la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de mayo de 2004 (No. 1291-Caso Carlos Tablante Vs. Cadafe) y su aclaratoria (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, denunciaron la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por cuanto adolece del vicio de falso supuesto de derecho ya que el Instituto subsumió los hechos acontecidos en una normativa que no era la aplicable al caso concreto, así pues se evidencia que “(…) el acto administrativo impugnado sustanció y decidió la denuncia presentada por el ciudadano Antonio Mogollón Castillejo de acuerdo a lo previsto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y no a la Luz de la normativa especial que rige el sector eléctrico, que de haberse aplicado hubiera arrojado una decisión distinta por parte del ente administrativo (…)”.

En este sentido, destacaron el ordinal 3º del artículo 37 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, así como el 24 del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico y “[de] esta forma, el Reglamento distingue dos supuestos para cobrar la energía eléctrica no facturada: aquellos que se derivan de una anomalía y aquellos que provienen de una irregularidad (…) la anomalía y la irregularidad son dos supuestos bien diferenciados entre sí, pues mientras la anomalía se verifica cuando no puede registrarse el consumo de energía real por desperfectos del medidor, sus accesorios o acometidas no imputables al usuario, la irregularidad supone una alteración del medidor imputable objetivamente al usuario. En el caso específico de la irregularidad el artículo 129 del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico (…) De lo expuesto se evidencia el derecho de las empresas distribuidoras, reconocido por el marco legal que regula el sector eléctrico, a recibir oportunamente el pago de sus usuarios por el servicio efectivamente prestado, así como suspender el servicio por falta de pago. Por otra parte, el Reglamento antes referido, otorga el derecho a la distribuidora a cobrar la energía no facturada por concepto de irregularidades y concretamente por alteración, daño o modificación intencional de los medidores (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, relataron que “[en] el caso del ciudadano Antonio Castillejo Mogollón, mediante inspección de fecha 04/04/2005, contenida en acta No 055788 del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), se verificó que el medidor asociado a la cuenta contrato presentaba una serie de alteraciones, lo cual configuró, tal y como lo disponen los artículos antes transcritos del Reglamento General del Servicio Eléctrico, una irregularidad, que constituye un supuesto de responsabilidad objetiva en virtud de la cual la sola verificación de la misma, otorga el derecho a la empresa de cobrar la energía eléctrica no facturada, reconocido por la normativa que regula el sector eléctrico como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2004. Asimismo, la obligación del pago de las facturas por concepto de la prestación del servicio eléctrico, se encuentra establecida en el Reglamento de Servicio, el cual prevé en sus artículos 22, 46 y 47 (…) Es decir, la normativa aplicable al caso planteado prevé la posibilidad de suspender la prestación del servicio eléctrico cuando el usuario no pague la factura dentro del plazo fijado para ello siempre que se informe al mismo con por lo menos dos (2) días de anticipación a la suspensión del servicio. En el caso concreto del ciudadano Antonio Castillo Mogollón, la factura se encontraba totalmente vencida razón por la cual [su] representada –apegada al marco regulatorio especial de este sector- procedió a generar la orden de suspensión del servicio (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, sostienen que “(…) no existe duda alguna que la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, actuó en todo momento ajustada al marco regulatorio especial del sector eléctrico, al aplicar el reajuste por la irregularidad detectada en el consumo de la energía eléctrico (sic) y proceder a la facturación del mismo y a la consecuente suspensión del servicio por falta de pago de conformidad con el procedimiento y con lo previsto en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y su Reglamento de Servicio. En efecto, cuando se detecta la irregularidad en el equipo de medición, se entiende que el usuario consumió un servicio cuya retribución no fue reintegrada al patrimonio de la empresa distribuidora, rompiéndose gravemente el principio de equilibrio consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico. Adicionalmente, es evidente que de no realizarse la refacturación de energía existirá un enriquecimiento sin causa por parte del usuario, ya que este habrá percibido energía eléctrica sin la respectiva contraprestación a favor de la empresa prestadora (…) Por otra parte, el desconocimiento del derecho al cobro de energía no facturada especialmente en el caso de las irregularidades en los medidores constituiría una protección indirecta a la realización de conductas ilícitas (…)”. (Resaltados del Original).

En este mismo sentido, los apoderados judiciales sostuvieron que “(…) una vez verificada la alteración del medidor asociado a la cuenta contrato del ciudadano Antonio Castillejo Mogollón, a través de la inspección realizada por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), se configuró un caso de irregularidad, el cual al cobro de la energía no facturada por parte de la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS (…) la realidad material (…) es que la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, actuó en un todo apegada a la normativa que rige este sector, por cuanto: - Se cumplió el procedimiento para detectar la irregularidad lo cual consta en acta No. 055788 de fecha cuatro (04) de abril de 2005, del Servicio Autónomo (…) (SENCAMER) (…) Posteriormente, con base en el derecho a la recuperación de energía o facturada por concepto de irregularidad reconocido en el marco regulatorio del sector eléctrico, se procedió al ajuste correspondiente al período del 07.05.2004 al 07.04.2005 por la cantidad de Bs. 1.787.896, tomando en cuenta para tal recuperación el promedio de 42.41 kWh/d derivado de las lecturas reales efectuadas del 04.04.2005 al 21.04.2005 al 20.06.2003 aplicado a los períodos del 07.05.2004 al 07.04.2005. El lapso para el pago de la factura venció el dieciséis (16) de mayo de 2005 (…) En fecha 20 de mayo de 2005 el usuario recibió aviso de cobro para evitar la suspensión del servicio (…) En fecha veinticuatro (24) de mayo de 2005 la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, emitió la orden de desconexión por falta de pago No. 310001677038 (…)”. (Resaltados del Original).

Sobre este particular, concluyeron que “(…) el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho por fundamentarse en normas de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario que no eran aplicables al caso planteado. En efecto, la normativa bajo la cual se subsumieron los hechos es la prevista en [el artículo 27 eiusdem] (…) Como se evidencia, la norma citada prevé unos plazos para proceder al corte del suministro del servicio distintos a los previstos en la normativa que regula el sector eléctrico antes citada. Sin embargo, olvidó nuevamente la autoridad administrativa autora del acto cuya legalidad cuestiona[n], lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley [antes referida] (…) Entonces, de acuerdo a la propia Ley (…) prevalece la aplicación de las normas especiales que regulan la protección del servicio eléctrico sobre las normas generales que tienen por objeto la defensa y protección y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios (Art. 1º LPCU) (…) En efecto, se aplicó la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario cuando lo correcto era aplicar la Ley Orgánica del Sector Eléctrico y su Reglamento de Servicio, que de haberse aplicado hubiera arrojado una decisión distinta por parte del ente administrativo en tanto y en cuanto, dicha normativa fue cumplida a cabalidad por la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS. En mérito de lo expuesto, solicita[ron] (…) que declare la nulidad de la Resolución impugnada (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente denunciaron que “[la] Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto por cuanto aplicó la sanción prevista en el artículo 119 de la Ley para la Protección al Consumidor y al Usuario a un supuesto no contemplado en dicha norma (…) De lo expuesto de evidencia que el hecho que dio lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 119 de la Ley [antes citada] fue la supuesta infracción a los artículos 6 numeral 2 y 27 de la Ley [mencionada] (…) De modo pues que se aplicó una norma sancionatoria a un hecho cuya infracción no se encuentra sancionado en la misma, con lo cual queda evidenciado el falso supuesto de derecho en que incurrió la Administración recurrida aunado a la flagrante violación al ordinal 6º, del artículo 49 de la Constitución (…) En el presente caso, el artículo 119 [eiusdem] no prevé una sanción a las normas supuestamente infringidas por la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, que de acuerdo a la Resolución impugnada son los artículos 6 numeral 2º y 27, por lo cual mal podría aplicarse la multa estipulada en dicho artículo (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE

En fecha 19 de octubre de 2010, la Mónica Viloria Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.344, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil La Electricidad de Caracas C.A., presentó escrito de informes con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

En primer término, sostuvo que “[el] acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, ya que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor no tiene competencia alguna para aplicar la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y su reglamentación, que constituye el marco regulatorio especial al cual debe someterse la prestación del servicio eléctrico. En efecto, el acto administrativo impugnado es consecuencia de la denuncia formulada por el ciudadano ANTONIO CASTILLEJO MOGOLLÓN, en materia de suspensión de servicio de energía eléctrica, por lo que el conocimiento de la misma debió ser sustanciada por los organismos con competencia para conocer y decidir los reclamos relacionados con la prestación del servicio eléctrico. En este supuesto, priva la aplicación de las normas especiales que regulan la prestación del servicio de energía eléctrica, ya que sólo a través de esta normativa se puede conocer si efectivamente la compañía prestadora del servicio –en este caso la C.A. La Electricidad de Caracas- incurrió en alguna infracción administrativa contraria a las disposiciones que rigen este servicio público. La afirmación anterior tiene su fundamento en la propia Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, la cual dispone que en el caso de los servicios públicos domiciliarios priva la aplicación de la normativa especial (…) Como se evidencia, la normativa contenida en la Ley [antes referida] en el caso de los servicios públicos controlados por autoridades sectoriales, sólo aplica cuando no exista una normativa expresa que regule la situación planteada o cuando ésta resulte insuficiente (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ello así, la apoderada judicial del recurrente afirmó que “(…) en el ámbito de la prestación del servicio eléctrico las autoridades competentes para resolver los conflictos entre los prestadores del mismo y sus usuarios son las establecidas en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, en el Reglamento General de esta Ley y en el Reglamento de Servicio, las cuales expresamente disponen que en los casos en que el reclamo no lo resuelva la empresa prestadora del servicio el usuario, puede acudir en caso de disconformidad, en primer término a la autoridad municipal y en última instancia, al ente regulador del sector eléctrico a nivel nacional, es decir, la Dirección de Energía del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo. Queda claro entonces que el Instituto (…) (INDECU) es manifiestamente incompetente para imponer una multa contra [su] representada, por la denuncia formulada por el ciudadano ANTONIO CASTILLEJO MOGOLLÓN, ya que el conocimiento y decisión de la misma correspondía a las autoridades señaladas en la normativa especial que regula el servicio eléctrico (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Además, indicó que “[en] el supuesto rotundamente negado de que esta Corte no aprecie el alegato anterior, [ha] argumentado subsidiariamente a favor de [su] representada que el acto administrativo por intermedio del cual el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario la sancionó, fue dictado con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el marco regulatorio del servicio eléctrico, todo lo cual representa una grave violación del derecho al debido proceso de [su] representada, y constituye una flagrante vía de hecho imputable a la Administración autora del acto impugnado. En efecto, tal y como lo señalé anteriormente, la prestación del servicio eléctrico tiene una regulación en la cual se prevé un procedimiento especial aplicable a los reclamos relacionados con la prestación del servicio eléctrico, previsto en los artículos 40 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, 28 del Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico, 25 y 54 del Reglamento de Servicio (…) Como se evidencia de lo expuesto, los reclamos formulados por los usuarios del servicio de electricidad tienen que sustanciarse, tramitarse y decidirse conforme al procedimiento previsto en la normativa antes citada que establece las autoridades ante las cuales debe interponerse la denuncia, los lapsos para decidirla y los plazos para impugnar tales decisiones (…) Conforme a lo expuesto, no cabe duda que estamos en un supuesto de desviación del procedimiento, que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, sostuvo que “(…) el acto administrativo impugnado subsumió en forma errada los hechos acaecidos a la luz de lo previsto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario cuando lo correcto era aplicar la normativa que regula la prestación del servicio público de electricidad, es decir la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y su Reglamentación (…) el acto administrativo impugnado sustanció y decidió la denuncia presentada por el ciudadano ANTONIO CASTILLEJO MOGOLLÓN de acuerdo a lo previsto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y no a la luz de la normativa especial que rige el sector eléctrico, que de haberse aplicado hubiera arrojado una decisión distinta por parte del ente administrativo (…) De las normas expuestas, se evidencia con meridiana claridad, por una parte, el deber de los usuarios del servicio eléctrico de realizar el pago de las facturas dentro del plazo fijado y, por otra parte, la facultad de la distribuidora del servicio eléctrico de suspender la prestación del mismo por falta de pago de una factura vencida. Es decir, la normativa aplicable al caso planteado prevé la posibilidad de suspender la prestación del servicio eléctrico cuando el usuario con lo menos dos días de anticipación a la suspensión del servicio. En el caso concreto del ciudadano ANTONIO CASTILLEJO MOGOLLÓN, la factura se encontraba totalmente vencida razón por la cual [su] representada –apegada al marco regulatorio especial de este sector- procedió a generar la orden de suspensión del servicio (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, reiteró que “(…) no existe duda alguna que la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS actuó en todo momento ajustada al marco regulatorio especial del sector eléctrico, al aplicar el reajuste por la irregularidad detectada en el consumo de la energía eléctrico (sic) y proceder a la facturación del mismo y a la consecuente suspensión del servicio por falta de pago de conformidad con el procedimiento y con lo previsto en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y su Reglamento de Servicio. En efecto, cuando se detecta la irregularidad en el equipo de medición, se entiende que el usuario consumió un servicio cuya retribución no fue reintegrada al patrimonio de la empresa distribuidora, rompiéndose gravemente el principio de equilibrio consagrado en el artículo 2 de la ley Orgánica del Servicio Eléctrico. Adicionalmente, es evidente que de no realizarse la refacturación de energía existirá un enriquecimiento sin causa por parte del usuario, ya que este habrá percibido energía eléctrica sin la respectiva contraprestación a favor de la empresa prestadora, quien asumiría la perdida y ante la obligación de prestar el servicio eléctrico de manera continua, con regularidad y eficiencia se vería obligado a costear el suministro de energía eléctrica con los recursos derivados del cobro a los demás usuarios del servicio eléctrico que pagan oportunamente por el servicio efectivamente recibido tal y como lo dispone el ordinal 1º, del artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico (…)”. (Resaltados del Original).

Igualmente, resaltó que “(…) el desconocimiento del derecho al cobro del derecho al cobro de energía no facturada especialmente en el caso de las irregularidades en los medidores constituiría una protección indirecta a la realización de conductas ilícitas las cuales representan uno de los problemas patrimoniales más importantes del sector y que traería como consecuencia distintos usuarios disfrutaran del servicio de energía sin pagar adecuadamente su consumo (…) Por estas razones, una vez verificada la alteración del medidor asociado a la cuenta contrato del ciudadano Antonio Castillejo Mogollón, a través de la inspección realizada por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), se configuró un caso de irregularidad, el cual (sic) al cobro de la energía no facturada por parte de C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS. En consecuencia, al margen de las falsas e infundadas afirmaciones contenidas en el acto administrativo impugnado, la realidad material, ilegítimamente soslayada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, es que la C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, actuó en un (sic) todo apegada a la normativa que rige este sector (…)”. (Resaltados del Original).

Por otra parte, indicó que “(…) la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto por cuanto aplicó una sanción prevista en el artículo 119 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario a un supuesto no contemplado en dicha norma (…) se evidencia que el hecho que dio lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 119 de la Ley de Protección al Consumidor y del Usuario fue la supuesta infracción a los artículos 6 numeral 2 y 27 de la Ley [antes señalada]. Sin embargo, el citado artículo 119 en modo alguno sanciona la infracción a las normas invocadas por el INDECU, por lo cual, mal podría aplicarse la multa prevista en el mismo al caso planteado. No cabe duda que la Administración autora de la Resolución recurrida, aplicó erróneamente el artículo 119 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, a un supuesto cuya infracción no se estipula en dicha norma (…)”.(Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Visto lo anterior, la apoderada judicial de La Electricidad de Caracas C.A., solicitó que “(…) declare la nulidad de la Resolución impugnada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la misma se fundamentó en una normativa que no era aplicable al supuesto planteado (…)”.

III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 3 de marzo de 2011, el abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

En primer lugar, sostuvo que “(…) los accionantes indican que el acto recurrido, incurre en el vicio de incompetencia por cuanto la accionada no tiene competencia para aplicar la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y su reglamento, los cuales constituyen el marco regulatorio al cual debe someterse la prestación del servicio eléctrico. En tal sentido y con respecto al vicio de incompetencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 02112 de de (sic) fecha 27/09/06 ha señalado que se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencia o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad de dictar y un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de es[a] Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones (…)”.

En ese mismo orden de ideas, el representante del Ministerio Público destacó los artículos 23 de la Ley para la Defensa y Educación de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y 40 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, ordinales 2, 4 y 7, y al respecto, sostuvo que “(…) si bien es cierto, que por tratarse de la prestación de un servicio público se encuentra regido por una normativa especial en la materia, es la propia ley especial que remite a la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, razón por la que el acto que se impugna encuentra su fundamento en la aplicación del procedimiento administrativo previsto en la Ley de Protección al Consumidor, el cual tal como señalara resultaba aplicable al caso. Asimismo, en el caso bajo examen cabe resaltar que tanto la Comisión nacional de Energía Eléctrica, como el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y al Usuario (INDECU) ostentan competencias atinentes al resguardo de los intereses de los usuarios del servicio eléctrico, pues las empresas que se dedican a la distribución de energía eléctrica se encuentran también comprendidas entre los sujetos descritos como ‘proveedores’ por el artículo 4 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos (…)”.

Asimismo, enfatizó que “(…) la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico no deroga ni limita en forma alguna las competencias que legalmente ostenta el INDECU, por lo que la sola previsión de funciones similares en cabeza de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, de los Municipios o incluso de las propias empresas encargadas del suministro de energía eléctrica, no es suficiente para alegar la incompetencia del Consejo Directivo del Instituto (…) (INDECU), incluso es posible que ambas leyes, al coincidir en algunos de sus objetivos, regulen o tipifiquen ilícitos administrativos situaciones semejantes, sin que ello necesariamente implique que el Instituto (…) (INDECU), deba renunciar a las competencias y funciones que la Ley le atribuye para procurar la defensa de los derechos e intereses de los consumidores e usuarios, por lo que en criterio del Ministerio Público tal denuncia debe ser desechada (…)”.

En otro orden de ideas, indicó que “(…) denuncia (sic) los recurrentes que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de Derecho por cuanto la Administración subsumió los hechos dentro de una normativa que a su juicio no era aplicable al caso como lo es la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario cuando, ha debido acudirse a la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y su reglamento, a lo cual el Ministerio Público, a pronunciarse en los siguientes términos: (…) El falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia distinta a la prevista en la norma que lo regula (…)”.

En virtud de lo expuesto, la representación del Ministerio Público solicitó a esta Corte que fuera declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil C.A. La Electricidad de Caracas.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 21 de enero de 2009, esta Corte dictó decisión mediante la cual se declaró competente para conocer de la pretensión de nulidad ejercida por La Electricidad de Caracas C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en fecha 4 de julio de 2008, por medio del cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la referida empresa en fecha 10 de octubre de 2007, sin embargo, en Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se publicó la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia.

Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia”

Visto lo anterior, se observa que Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara

Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte pasa conocer de la controversia planteada ante su instancia jurisdiccional, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

Observa esta Corte que la pretensión de nulidad ejercida por la parte recurrente contra la Resolución s/n, de fecha 4 de julio de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), se funda en los siguientes argumentos: (i) nulidad absoluta por haberse dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (ii) nulidad absoluta por haberse dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (iii) falso supuesto de derecho ya que el Instituto (INDECU) subsumió los hechos acontecidos en una normativa que no era la aplicable al caso concreto, (iv) nulidad absoluta porque el Instituto (INDECU) aplicó la multa tipificada en el artículo 119 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario a un supuesto no previsto en el mismo.

1. Sobre la nulidad absoluta del acto impugnado por haberse dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sobre este aspecto, los apoderados judiciales de la parte recurrente sostuvieron que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, ya que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario no tiene competencia para aplicar la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y sus Reglamentos, instrumentos normativos que constituyen el marco regulatorio especial al cual debe someterse la prestación del servicio eléctrico.

Delimitada la denuncia anterior, observa esta Corte en primer lugar que en el caso de autos, el procedimiento ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, se inició mediante la denuncia formulada por el ciudadano Antonio Castillejo Mogollón, en virtud del desacuerdo con la facturación del servicio de electricidad emitida el 29/04/2005, contentiva de un reajuste de once (11) meses; luego suspensión del servicio por falta de pago.

Posteriormente, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, sancionó a la recurrente con multa de Noventa (90) Unidades Tributarias, por la transgresión de los artículos 6 numeral 2, 27 y 119 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable rationae temporis- las cuales expresamente disponen lo siguiente:

“Artículo 6. Son derechos de los consumidores y usuarios:

(…Omissis…)

2. La adquisición de bienes o servicios en las mejores condiciones de calidad y precio que permita el mercado, tomando en cuenta las previsiones legales que rigen el acceso de bienes y servicios nacionales y extranjeros (…).

Artículo 27. Cuando un proveedor proceda a cortar el suministro de un servicio público domiciliario por la no cancelación del mismo, éste no podrá hacerse antes de los quince días de haberse vencido el pago y sin una constancia fehaciente de recepción previa por parte del usuario de una notificación por escrito. El proveedor deberá otorgar un mínimo de cinco días hábiles posteriores a la constancia de notificación antes mencionada para que el suscriptor de un servicio pueda subsanar su morosidad”.

Artículo 119. Los proveedores que no respeten las estipulaciones previstas en los artículos 21, 22 y 61 de la presente Ley serán sancionados con multa de diez unidades tributarias (10 UT) a dos mil unidades tributarias (2000 UT)”.

Ahora bien, pasa la Corte a realizar algunas consideraciones a los fines de delimitar el concepto de competencia en materia administrativa y, a tal efecto, observa que:

Lacompetencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública y la falta de la misma constituye el vicio de incompetencia y por ende la nulidad del acto, es de destacar que tal vicio se traduce en una violación del principio de legalidad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello se debe a que la competencia debe estar prevista en una norma expresa en el ordenamiento, por lo que, para que un acto emanado de un órgano administrativo sea válido, tiene que estar fundamentado en una norma que atribuya esa competencia a dicho órgano, pues de lo contrario sería nulo.

Sobre el tema de la competencia del funcionario u órgano que dictó el acto administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 00480 de fecha 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A vs Municipio Sucre del Estado Miranda, señaló lo siguiente: “[La] competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, la Sala Constitucional reitera el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 00187 del 07 de febrero de 2007, la cual estableció que la competencia “(…) ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal”.

Asimismo es menester precisar que el estudio de la competencia en el derecho público debe interpretarse a la inversa de la forma cómo se realiza en el derecho privado, toda vez que, mientras en el segundo opera el principio de capacidad, en el cual el particular puede realizar todo aquello que no esté prohibido por el derecho positivo, en el segundo, y de aquí su diferencia debe el derecho positivo habilitar la actuación del órgano o ente administrativo según los casos, en vista de que la competencia debe ser atribuida mediante Ley expresa.

Ahora bien, en Sentencia N° 2009-1772 de fecha 28 de octubre de 2009 esta Corte señaló que “(…) la competencia en el Derecho Administrativo, constituye los limites de actuación de un funcionario que integra la Administración Pública, y la misma debe ser otorgada de forma expresa y mediante ley, por tanto un funcionario público no podrá realizar ninguna actuación que no le esté expresamente atribuida, y de ejercer una competencia que no le esté otorgada, ya que el actuar de la Administración estaría viciado de nulidad por incompetencia del funcionario (…)”.
Dentro de esta perspectiva, resulta pertinente traer a colación el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que a pesar de no definir lo que debe considerarse como competencia de los órganos administrativos, describe las características de la misma en los siguientes términos:

“Artículo 26. Toda competencia otorgada a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos.

Toda actividad realizada por un órgano manifiestamente incompetente o usurpada por quien carece de autoridad pública es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes”. (Resaltados de esta Corte).

Visto lo anterior y en ese mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, su decisión ut supra citada Nº 00480, indicó que:

“(…) la competencia est[á] caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, es de capital importancia señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el artículo 19 numeral 4º, que la incompetencia del órgano administrativo que haya dictado el acto acarreará la nulidad del mismo, en los siguientes términos:

“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido”. (Resaltados de esta Corte).

Dentro de este contexto, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en reiteradas sentencias, que la incompetencia debe ser “manifiesta” y sólo será cuando ésta “(…) es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa (sic) su voluntad”. (Vid. Sentencia N° 2059 del 10 de agosto de 2006, caso: Alejandro Tovar Bosch vs. Fisco Nacional).

De tal manera, a juicio de esta Corte, la competencia, siendo una Institución prototípica del Estado liberal, su estudio no puede circunscribirse a las dimensiones de éste, que subyugue el derecho, que lo reduzca a un anacronismo termine por hacerlo inaplicable, de espalda a la realidad social y perjudique la eficiente de la prestación de los servicios públicos. Esta Corte quiere significar con ello, no que la competencia haya perdido su utilidad en el marco de un Estado Social de Derecho, en su lugar, quiere destacarse que la misma debe responder a criterios de justicia material, más tangible y que no reduzca a fórmulas dogmáticas que impliquen una posición soporífera del derecho de cara a los cambios sociales, es decir, si la incompetencia es burda, evidente o grosera tal y como lo ha señalado la Sala, se producirá la nulidad absoluta del acto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa sostuvo que “(…) la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpado (…)” (Resaltados de esta Corte) (Vid. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004. Caso: Eliécer Alexander Salas Olmos).

Habría que señalar igualmente, que el contenido impreso por la Sala Político al precisar como elementos para declarar la incompetencia que la misma sea “burda, evidente o grosera”, no es más que llenar de contenido material a un institución formal de la actuación administrativa, y de esa forma tratar de calibrar los diferentes aspectos de la misma y la dimensión e incidencia de sus actuaciones cuando se procede fuera de su marco o ámbito habilitado por el ordenamiento jurídico. Evidentemente, son conceptos indeterminados, por lo tanto, para poder precisar cuándo nos hallamos ante un posible quebrantamiento de la competencia le corresponderá al operador analizar sobre la base de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico a quien le ataña prestar o realizar determinada actividad, la situación fáctica y actual en la cual se verifica la actuación, esto es: (i) su ámbito de actuación temporal y material; (ii) las fórmulas residuales de atribución de competencias; (iii) y las derivadas con ocasión de nuestra forma de Estado como “Federal descentralizado”, entre muchas otras formas atributivas de competencias.

La incompetencia, no puede por sí misma, resultar una barrera que limite la acción del Estado en la consecución de fines de utilidad pública, y menos, si implica la paralización de los servicios públicos. En efecto, la declaratoria de incompetencia deberá devenir por un desconcierto entre la actividad realizada y la atribución de competencia que repose en algún instrumento de carácter normativo, y de igual modo deberá observarse si es tan manifiesta, que no pueda derivarse implica ni explícitamente de donde deviene su actuación.

Resulta oportuno poner en evidencia una frase lapidaria expuesta por el maestro Alejandro Nieto, quien en su revelador artículo “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo” desmonta toda la estructura sobre la cual se ha construido el derecho administrativo, para lo cual señaló que muchas de las actuaciones de la Administración no se adaptan al ordenamiento jurídico, y ello supone pura imposibilidad técnica “[e]l ordenamiento es imperfecto y la sumisión al mismo implicaría la paralización de los servicios públicos”. (Vid. Nieto, Alejandro: “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”. Revista de Administración Pública, núm. 76, enero-abril 1975, pp. 16).

A corolario de lo anterior, la competencia debe ser medida por la habilitación otorgada por el ordenamiento jurídico y como la Administración pudiere forjarla o malearla al calor de la ejecución de actividades que afecten ciertos derechos de los particulares y que impliquen una afectación injustificada de actividades atribuidas o encomendadas a otra persona dentro de la estructura organizativa de la Administración Pública.

Delimitado lo anterior, pasa la Corte a analizar el caso de autos con el fin de determinar si el Instituto de Defensa y Educación del Consumidor y Usuario resultaba competente para sancionar a la C.A. La Electricidad de Caracas con la multa impuesta.

En primer lugar, resulta pertinente señalar que el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), es un ente administrativo cuya función primordial es defender los derechos individuales y colectivos de las personas (consumidores o usuarios de bienes y servicios) que permitan la protección de su seguridad, salud y de sus intereses económicos y sociales. En principio, es la función primordial que cumple el referido Instituto, proteger los derechos e intereses de los consumidores y usuarios ante las violaciones por saturaciones o distorsiones que sufran o pudieren sufrir por la dinámica o lógica con la cual se mueve el mercado. Es una realidad que no puede ser disfrazada, que la libertad de mercado y por ende la libertad económica, ha traído consigo la instauración de un orden en el cual los factores de producción han determinado a una clase o grupo con poder suficiente para decidir el destino de sus congéneres y dominar ámbitos de la vida en sociedad.

En tal sentido, en supuestos en los cuales esos grupos de presión –dueños de medios de producción- asuman comportamientos que influyan negativamente en derechos colectivos, y especialmente de los consumidores y usuarios, imponiendo tácticas monopólicas, publicidad engañosa, prestando bienes o servicios en forma precaria y deficiente calidad; estableciendo contratos de adhesión o condiciones generales de contratación que pretendan la atribución por parte del predisponente de derechos y facultades exorbitantes; la exclusión o limitación inadecuada de los derechos del consumidor; la limitación de obligaciones del predisponente; la imposición a los adherentes de obligaciones o de cargas que resulten exorbitantes o desproporcionadas (Cfr. DIEZ PICAZO, Luis “Las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas”, Editorial Civitas, 1º edición, Madrid 1996 pp. 40 y ss.), deberá el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) actuar en su resguardo y siendo que es su función principal.

De allí, que la existencia del mencionado Instituto tenga su justificación en los principios constitucionales establecidos en los artículos 117 que dispone el reconocimiento del derecho de los consumidores y usuarios de “disponer de bienes y servicios de calidad” y el artículo 113, siendo la ley –según dispone la norma constitucional- la que precise el régimen de protección del “público consumidor”, el “resarcimiento de los daños ocasionados” y las “sanciones correspondientes por la violación de esos derechos”.

En ese mismo orden de ideas, esta Corte ha sostenido que “(…) aunque en la Constitución no se hubiesen consagrado expresamente los derechos a que se refiere el artículo 117, especificados con anterioridad, la obligación de tutelar los intereses legítimos de los consumidores y usuarios se podría deducir de los postulados del ‘Estado democrático y social de Derecho y de Justicia’ (…)”. (Vid. Sentencia N° 2011-0004 de fecha 24 de enero de 2011. Caso: MERCANTIL, C.A., Banco Universal).

En efecto, en las zonas potencialmente lesivas a los derechos constitucionales y colectivos de los consumidores y usuarios por personas que ofrezcan y presten bienes o servicio, habrá tierra atisbada por la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en la cual no solamente se asentará con el propósito de aplicar su contenido normativo, sino que, implicará la imposición de obligaciones y deberes mínimos que resultaran necesaria e irrestrictamente aplicados por parte de aquellos. La Ley de Protección al Consumidor y la Usuario, es un instrumento normativo como indica su enunciado, de “auxilio o defensa” para un grupo o colectivo (usuarios) que arropados por la fuerzas que imprime las relaciones del mercado y la superioridad natural del prestador u oferente, impone condiciones para su beneficio en detrimento de aquellos. En ese sentido, la Ley, canalizará esfuerzos para dotar al Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario de herramientas para atacar por cualquier flanco, intentos de grupos por aumentar su posición de dominio y acrecentar aún más las desigualdades de estos sobre los consumidores y usuarios.

De manera que, sin renunciar a su carácter represivo, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ejerce funciones pedagógicas, informativas, profilácticas y naturalmente preventivas, ampliando sus dimensiones progresivamente en defensa de los débiles jurídicos en las relaciones nacidas de la libre competencia, de actividades o hechos económicos, poniendo en relieve la promoción y protección jurídica de los derechos e intereses económicos y sociales dada su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado. (Vid. Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, Título II De los Derechos de los Consumidores y Usuarios, Capítulo I, De los Derechos, en su artículo 6 Nº 4).

Así tenemos que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable ratione temporis al caso de autos, en su artículo 114 numeral 9 autoriza al Presidente del Instituto de Defensa del Consumidor y Usuario (INDECU) para “(…) 9. Aplicar las sanciones administrativas a imponer a los proveedores de bienes y servicios que hayan cometido ilícitos administrativos violentando la presente Ley (…)”. (Resaltados de esta Corte).

En ese sentido, se entiende por Proveedor, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley eiusdem “(…) [t]oda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades de producción, importación, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores y usuarios (…)”. (Resaltados de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].
De las normas transcritas, queda evidenciado que al Instituto de Defensa del Consumidor y Usuario (INDECU) le fue legalmente conferida la atribución de imponer multas a los proveedores de servicios.

Ahora bien, precisado lo anterior, resulta oportuno destacar, que la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.568 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 2001, establece en su artículo 4 lo siguiente: “Se declaran como servicio público las actividades que constituyan servicio eléctrico”; por lo que al ser reputada como un servicio público, actividad eléctrica le resulta aplicable ratione temporis la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, constatándose de conformidad con lo previsto en el artículo 4 ejusdem que la actividad que realiza la Electricidad de Caracas C.A., se encuentra enmarcada dentro del concepto de proveedor.

Por lo que en criterio de esta Corte, la actuación de la recurrente por ser un prestador de servicio debe estar ajustada a la Ley de Protección del Consumidor y al Usuario y, en consecuencia, el Instituto de Defensa del Consumidor y Usuario (INDECU) debe en caso de existir una infracción a la referida Ley imponer la sanción correspondiente.

Señaló la parte recurrente que Ley de Protección al Consumidor y al Usuario establece que en el caso de los servicios públicos domiciliarios priva la aplicación de la normativa especial, y que el último aparte del artículo 23, dispone la aplicación supletoria de dicho dispositivo normativo, y que en el caso concreto de la prestación del servicio eléctrico deben aplicarse de manera preferente las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico; en el Reglamento General de la Ley del Servicio; y en el Reglamento de Servicio, normas que regulan lo concerniente a la prestación del servicio eléctrico y a los agentes que intervienen en la misma y, por ende, son las que prevalecen al momento de resolver las situaciones relacionadas con los reclamos de los usuarios.

En tal sentido, establece la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico en los artículos 17 y 87 establece que:

“Artículo 17. Corresponde a la Comisión Nacional de Energía Eléctrica:
(…Omissis…)
27. Aplicar las sanciones administrativas previstas en esta Ley

Artículo 40. Los usuarios del servicio eléctrico nacional tienen, entre otros, los siguientes derechos:
1. Obtener el suministro de energía eléctrica de la empresa distribuidora concesionaria en el área geográfica donde estén ubicados;
2. Recibir la atención oportuna de sus reclamos, en primera instancia de la empresa encargada del suministro de electricidad, en segunda instancia de la autoridad municipal, y en última instancia de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica.
(…Omissis…)
Artículo 87. Las acciones u omisiones que contravengan lo dispuesto en esta Ley, su Reglamento o en las Normas que la desarrollen, serán sancionadas de conformidad con lo establecido en el presente Título. La responsabilidad administrativa no excluye la civil o penal”.

Vistos los artículos antes mencionados, observa la Corte en primer lugar que de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico la existencia de tres (3) instancias administrativas encargadas de atender los reclamos formulados por los usuarios del servicio de energía eléctrica, a saber: en primera instancia, la empresa prestadora del servicio, en segundo lugar, la autoridad municipal correspondiente y en tercer y última instancia la Comisión Nacional de Energía Eléctrica. Asimismo, se evidencia que la Comisión Nacional de Energía Eléctrica también posee facultades amplias y expresas para aplicar sanciones, a los prestadores del servicio de electricidad como la del caso de autos.

En atención a lo expuesto, se advierte que tanto la Comisión Nacional de Energía Eléctrica como el Instituto de Defensa y Educación del Consumidor y Usuario tienen competencias concurrentes legalmente establecidas para monitorear las actuaciones de los servicios públicos –y en especial el eléctrico- y para sancionar las irregularidades en que incurran los prestadores del servicio de energía eléctrica.

Empero, no existe un solapamiento en cuanto aplicabilidad de ambas disposiciones normativas o un régimen de exclusión recíproco que comporte limitaciones a las mencionadas atribuciones a favor de ninguno de los facultados, y así expresamente lo indicó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 846 de fecha 31 de mayo de 2007, caso: C.A. La Electricidad de Caracas contra el INDECU, en la que estableció lo siguiente:

“De las normas arriba transcritas se desprende que tanto la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, como el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) ostentan competencias atinentes al resguardo de los intereses de los usuarios del servicio eléctrico, pues las empresas que se dedican a la distribución de energía eléctrica se encuentran también comprendidas entre los sujetos descritos como “proveedores” por el artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos (actualmente artículo 4 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004).

Incluso es posible que ambas leyes, al coincidir en algunos de sus objetivos, regulen o tipifiquen como ilícitos administrativos situaciones semejantes, sin que ello necesariamente implique que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), deba renunciar a las competencias y funciones que la Ley le atribuye para procurar la defensa de los derechos e intereses de los consumidores o usuarios; sin embargo, de acuerdo al numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es posible que una persona sea sancionada dos veces por los mismos hechos y con idéntica finalidad, por lo que en casos como el presente, en los que exista una duplicidad de normas destinadas a proteger el mismo bien jurídico, el ejercicio por parte de uno de los mencionados organismos de las competencias que le son otorgadas por ley y la imposición de la respectiva medida, excluirá que el administrado pueda ser nuevamente sancionado por los referidos hechos.

En suma, dadas las competencias concurrentes de algunos entes, no podrá la Administración ejercer dos veces su potestad sancionadora cuando exista identidad de sujetos, identidad de supuesto de hecho e identidad en el bien jurídico protegido por las normas cuya aplicación se pretenda.

A su vez, cabe destacar que la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico no deroga ni limita en forma alguna las competencias que legalmente ostenta el INDECU, por lo que la sola previsión de funciones similares en cabeza de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, de los Municipios o incluso de las propias empresas encargadas del suministro de energía eléctrica, no es suficiente para alegar la incompetencia del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), por lo que la Sala desestima la denuncia bajo análisis. Así se decide”. (Resaltados de esta Corte).

Por lo que tomando en cuenta el criterio jurisprudencial señalado anteriormente, esta Corte reitera que las atribuciones del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), no quedaron limitadas con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico.

Ahora bien, es importante señalar que al existir duplicidad de órganos que legalmente tengan la atribución de sancionar el mismo supuesto de hecho de maneras distintas en virtud del mismo bien jurídico tutelado, el hecho de imponer la respectiva medida por alguno de los órganos, excluirá que el administrado en virtud del principio del non bis in idem pueda ser nuevamente sancionado por los referidos hechos. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa, Número 846 de fecha 31 de mayo de 2007, caso: Electricidad de Caracas C. A., contra el INDECU).

Dentro de esta perspectiva, tenemos que de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley de Protección al Consumidor, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor tiene amplias facultades para aplicar las sanciones previstas en aquella, en tal sentido el mencionado artículo prevé:

“Artículo 114. El Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) será la máxima autoridad ejecutiva del mismo, y como tal tendrá los siguientes deberes y atribuciones:
(…omissis…)
9. Aplicar las sanciones administrativas a imponer a los proveedores de bienes y servicios que hayan cometido ilícitos administrativos violentando la presente Ley”. (Resaltados de esta Corte).

Siendo ello así y a pesar que la parte recurrente no yerra al afirmar que la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico dispone una serie de instancias para la tramitación de reclamos de los usuarios y consumidores, debe recalcarse que en virtud de previsto en los artículos 108 y 114 numeral 9 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario queda facultado legalmente el Instituto de Defensa y Educación del Consumidor y Usuario para realizar el procedimiento dispuesto en la Ley eiusdem y aplicar la sanción correspondiente, cuando haya habido alguna lesión o amenaza inminente de violación por parte de la distribuidora a los derechos de los usuarios, ya que sostener lo contrario implicaría una completa y total indefensión de los usuarios frente a los abusos en que incurran los prestadores de servicios.

En tal sentido es menester destacar que el hecho de que coexista una estructura bicéfala –dos órganos con un mismo objeto y fin, como el caso de autos- para garantizar los derechos e intereses de los usuarios del servicio eléctrico, implica mayores niveles de protección, y a su vez, una gama de alternativas en manos del usuario a la hora de exigir la eficiente prestación del servicio público eléctrico.

En virtud de lo anterior, concluye esta Corte que el Instituto de Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, tenía la competencia para aplicar la sanción correspondiente a La Electricidad de Caracas C.A. en consecuencia se desestimar la denuncia sobre la incompetencia manifiesta del Instituto denunciada por la recurrente. Así se declara.

2. Nulidad absoluta por haberse dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En otro orden de ideas, los apoderados judiciales de la parte recurrente, denunciaron que el acto administrativo por intermedio del cual el Instituto sancionó a La Electricidad de Caracas C.A., fue dictado con omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido en el marco regulatorio del servicio eléctrico, todo lo cual representa una grave violación del derecho al debido proceso. En ese mismo orden de ideas, insistieron en que la normativa aplicable está contenida la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y el Reglamento de Servicio, las cuales establecen un procedimiento especial aplicable a los reclamos relacionados con la prestación del servicio eléctrico.

Ahora bien, en primer lugar evidencia esta Corte que La Electricidad de Caracas C.A., es una compañía anónima dedicada a la prestación del servicio público en las áreas de generación, transmisión, distribución y comercialización, para satisfacer la demanda de energía eléctrica de las áreas servidas.

De manera que si bien, el prestador del servicio eléctrico está sometido a la regulación contenida en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y sus Reglamentos, también se encuentra vinculado a las disposiciones más favorables en algunos casos, establecidas en la derogada Ley de Protección del Consumidor y del Usuario, tal como se evidencia del artículo 3 eiusdem, según el cual:

“Artículo 3. Quedan sujetos a las disposiciones de la presente Ley, todos los actos jurídicos celebrados entre proveedores de bienes y servicios y consumidores y usuarios, relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes, a la contratación de servicios públicos o privados y cualquier otro negocio jurídico de interés económico para las partes”.

Siendo la parte recurrente una compañía que presta el servicio público de electricidad y la Ley especial de protección al consumidor rige los actos jurídicos realizados entre los “proveedores de bienes y servicios” y los consumidores y usuarios, es por lo que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor puede de oficio o a instancia de parte iniciar el respectivo procedimiento administrativo a fin de comprobar la ocurrencia de la presunta infracción a la Ley de Protección del Consumidor y del Usuario, aplicable ratione temporis al caso de marras.

De manera que se reitera -como quedó sentado en el punto referido a la nulidad por la incompetencia manifiesta- que el Instituto de Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) resulta legalmente competente para el inicio del procedimiento administrativo especial dispuesto en la Ley de Protección del Consumidor y del Usuario, de oficio o a instancia de parte, cuando tenga conocimiento de la existencia de violación por parte de la proveedora a los derechos de los usuarios con ocasión de la prestación del servicio público de electricidad, ya que de lo contrario esto se traduciría en dejar a los usuarios en grave indefensión frente al prestador de servicio.

En apoyo a lo señalado ut supra, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal estableció que el Instituto de Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario tiene competencia para aplicar la Ley de Protección del Consumidor y del Usuario –ley especialísima sobre la protección del consumidor- la cual resulta aplicable en virtud de que sus atribuciones no quedan limitadas ni coartadas por la existencia de una ley especial aplicada, en este caso, la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico. (Vid. Sentencia Nro. 846 de fecha 31 de mayo de 2007, caso: C.A. La Electricidad de Caracas contra el INDECU, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Partiendo de lo expuesto, esta Corte concluye que el Instituto de Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) no podía aplicar la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y sus reglamentos, por estar atribuida su aplicación a otros órganos de la administración pública, siendo la normativa aplicable al caso de autos la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, norma esta que siguiendo el criterio jurisprudencia de la Sala Político Administrativa citado ut supra- no estaba ni derogada, ni limitada por la mencionada Ley Orgánica del Servicio Eléctrico.

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a verificar si en el caso de autos el Instituto para la Defensa del Consumidor y Usuario, aplicó de forma correcta el procedimiento contemplado en la Ley de Protección al Consumidor –norma que se recalca resulta aplicable al caso de autos- en tal sentido observa:

Que riela a los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y seis (66) del expediente judicial, copia simple del acto de fecha 6 de enero de 2006 dictado por la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, mediante el cual se sancionó a la Electricidad de Caracas C.A., de cuyo contenido se desprende que:

En fecha 27 de mayo de 2005, el ciudadano Antonio Castillejo Mogollón acudió ante las Oficinas del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario e interpuso denuncia por inconformidad con el monto facturado por el suministro del servicio y la consecuente suspensión del mismo.

En virtud de ello, se ordenó citar a las partes involucradas, con el fin de llevar a cabo la primera parte del procedimiento, que tiene naturaleza conciliatoria, la cual en el presente caso resultó infructuosa, lo que conllevó que el expediente fuera remitido a la Sala de Sustanciación.

En fecha 21 de noviembre de 2005, se dio por notificada la empresa denunciada y se le otorgó un lapso de diez (10) días para que acudiera a dicho organismo a fin de exponer sus defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes.

En fecha 6 de diciembre de 2005, el representante de la empresa denunciada consignó escrito de defensa y sus anexos.

Posteriormente, se fijó el día 14 de diciembre de 2005 para que tenga lugar la audiencia oral y pública, luego de haber realizado el examen de los alegatos y las pruebas alegadas por las partes.

En fecha 14 de diciembre de 2005, día fijado para la realización de la mencionada audiencia, la misma se llevó a cabo. En esa misma oportunidad, el representante del denunciante consignó escrito y sus anexos y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte denunciada.

Realizado el análisis ut supra, observa esta Corte que el referido Instituto realizó el “procedimiento administrativo especial” establecido en la Ley de Protección del Consumidor y del Usuario, durante el cual se permitió a las partes intervinientes realizar sus defensas y presentar pruebas y en consecuencia, se garantizó en todo momento al aquí recurrente, el derecho a la defensa y al debido proceso.

En razón de lo cual, concluye esta Corte que la actuación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario al aplicar el procedimiento previsto en la Ley de Protección del Consumidor y al Usuario estuvo ajustada a derecho, por cuanto la mencionada Ley era la aplicable a la Electricidad de Caracas C.A., por ser esta una empresa dedicada a la prestación de un servicio público, en consecuencia, se desestima la presente denuncia relativa a la ausencia total y absoluta de procedimiento presentada por la recurrente. Así se declara.

3. Falso supuesto de derecho ya que el Instituto (INDECU) subsumió los hechos acontecidos en una normativa que no era la aplicable al caso concreto.

Igualmente, denunciaron la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por cuanto adolece del vicio de falso supuesto de derecho ya que el Instituto subsumió los hechos acontecidos en una normativa que no era la aplicable al caso concreto, así pues se evidencia que “(…) el acto administrativo impugnado sustanció y decidió la denuncia presentada por el ciudadano Antonio Mogollón Castillejo de acuerdo a lo previsto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y no a la Luz de la normativa especial que rige el sector eléctrico, que de haberse aplicado hubiera arrojado una decisión distinta por parte del ente administrativo”.

Ahora bien, el vicio de falso supuesto se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).

Precisado lo anterior, y visto el alegato de la parte recurrente según el cual si se hubiese aplicado la “(…) normativa especial que rige el sector eléctrico, que de haberse aplicado hubiera arrojado una decisión distinta por parte del ente administrativo (…)”,y que la Electricidad de Caracas aplicó correctamente el artículo 54 del Reglamento del Servicio Eléctrico, estima esta Corte entrar a revisar en primer lugar esa normativa especial que aduce la parte actora, para posteriormente verificar la idoneidad de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor por parte del ente recurrido al caso de autos.

En tal sentido pasa esta Corte a hacer un análisis pormenorizado de las actas que comprenden el presente expediente con el fin de verificar si la Electricidad de Caracas C.A., aplicó correctamente el procedimiento para recuperación del valor de la energía y la demanda no facturada por concepto de irregularidad o anomalía, previsto en el artículo 54 del mencionado Reglamento.

A tal efecto, observa esta Corte que el Reglamento de Servicio establece en su artículo 54, lo siguiente:

“Artículo 54.- Procedimiento para recuperación del valor de la energía y la demanda no facturada por concepto de Irregularidad o Anomalía:
La Distribuidora deberá seguir el procedimiento descrito a continuación para recuperar el valor de la energía y demanda por Irregularidad o Anomalía:

a. Realizar la inspección y verificar los supuestos del artículo 53 de este Reglamento, para constatar la existencia de una Irregularidad o Anomalía.

b. Dejar constancia de la situación mediante un acta levantada y suscrita al efecto, con la intervención de SENCAMER, en presencia del Usuario o un representante de éste. Se dejará una copia del acta al Usuario o a su representante. En caso de no existir un funcionario de SENCAMER en la zona, deberá intervenir el Fiscalizador o una autoridad judicial competente.
c. Cuando no sea posible contar con la presencia del Usuario o su representante, se levantará el acta con la presencia de dos (2) testigos, y se dejará copia de la misma en el inmueble.

d. Con base en los registros históricos de los consumos leídos, La Distribuidora estimará la fecha a partir de la cual se iniciará la recuperación del valor de la energía y la demanda no facturada, la cual en ningún caso podrá ser mayor a un (1) año para los casos de Irregularidades y de cuatro (4) meses para los casos de Anomalías.

e. Cuando existan tomas ilegales, La Distribuidora estimará, mediante cualquier prueba idónea, la fecha a partir de la cual se iniciará la recuperación de la energía y la demanda, que en ningún caso podrá ser mayor a un (1) año.

f. La determinación de la energía y la demanda no facturada se hará mediante los métodos y en el orden de prelación siguiente:

1. Un promedio calculado con base en los registros históricos de consumos leídos de los últimos cuatro (4) meses anteriores a la fecha en que se presume que se inició el registro incorrecto de la energía y la demanda consumida.

2. Con base en la lectura registrada por el medidor en al menos ocho (8) días calendarios posteriores a la normalización.
3. Con base en un censo de carga total conectada, validado por un funcionario de SENCAMER y considerando un uso de ocho (8) horas.
(…Omissis…)
4. De acuerdo con el registro de intensidad de la corriente en el momento de la inspección, validado por un funcionario de SENCAMER y considerando un uso de ocho (8) horas. Una vez estimado tanto el período a recuperar como las cantidades de energía y demanda no facturada, previa verificación por parte de SENCAMER, La Distribuidora procederá a calcular los montos en bolívares de la energía y la demanda no facturada, con base en las tarifas vigentes correspondientes al período de recuperación, ajustados mediante la tasa activa promedio determinada por el Banco Central de Venezuela. En caso de no existir representantes de SENCAMER en la zona, deberá verificarlo el Fiscalizador o una autoridad judicial competente. La Distribuidora emitirá una factura especial para el cobro de la energía y demanda no facturada, la cual deberá presentar al usuario por lo menos con tres (3) días de anticipación al vencimiento de la misma, donde indicará detalles de la recuperación de energía y demanda, tales como: método utilizado para el cálculo y el período de ajuste, cantidad de energía (kWh) y demanda (kVA) a recuperar, monto en bolívares, tarifa y factores de ajustes aplicados, desagregados mensualmente. Adicionalmente deberá indicar la fecha de vencimiento para el pago o el acuerdo de pago si lo hubiere. En caso de Irregularidad, el Usuario deberá realizar el pago o acordar un convenimiento antes del vencimiento de la referida factura, en caso contrario, y si el Usuario no efectuó un reclamo, La Distribuidora podrá realizar de inmediato la suspensión del servicio. Cuando La Distribuidora tramite un reclamo y lo considere improcedente, el Usuario podrá acudir en segunda instancia, dentro de los quince (15) días contados a partir de la notificación de la decisión, ante la autoridad municipal competente, en cuyo caso deberá pagar el treinta por ciento (30%) del monto facturado. Si el reclamo no es procedente, el Usuario deberá cancelar el monto total facturado, los intereses de mora y los gastos administrativos que conlleven la tramitación de dicho reclamo, el cual no debe exceder el diez por ciento (10%) del monto facturado. Si el reclamo es procedente la Distribuidora deberá reintegrar lo pagado por el Usuario más los intereses a la tasa activa promedio determinada por el Banco Central de Venezuela más el diez por ciento (10%) del monto facturado por concepto de gastos ocasionados para efectuar el reclamo. En caso que el Usuario no esté conforme con la decisión de la autoridad municipal o ésta no se pronuncie en tiempo oportuno sobre dicho reclamo, podrá acudir en última instancia ante el Regulador. Una vez que exista decisión definitivamente firme, el Usuario deberá, en caso de no ser procedente su reclamo, pagar además de la diferencia entre el monto facturado inicialmente y lo realmente pagado, los intereses de mora generados por esa diferencia desde el vencimiento del plazo del pago estipulado en la factura”.

Al respecto es menester destacar que a los fines de resguardar el derecho a la defensa y el debido proceso, el artículo 54 del Reglamento de Servicio precisa que: (i) debe dejarse constancia de la situación mediante un acta levantada y suscrita al efecto con la intervención de SENCAMER o en su defecto de una autoridad judicial competente; (ii) la presencia del usuario o su representante y, en su defecto, se levantará el acta con la presencia de dos (2) testigos; (iii) con base en los registros históricos de los consumos leídos, la Distribuidora “estimará” la fecha a partir de la cual se iniciará la recuperación del valor de la energía y la demanda; (iv) el establecimiento de métodos específicos para realizar la determinación; (v) la indicación de la fecha de vencimiento para el pago o el acuerdo de pago si lo hubiere

Tal y como señala la norma, la distribuidora en esta clase de procedimientos deberá permitir la presencia del usuario, a los efectos de que éste presencie personalmente todas las actuaciones practicadas por los prestadores de energía eléctrica y los funcionarios de SENCAMER, y de esa forma poder evidenciar vis a vis que no se perpetren irregularidades a la hora de determinar –en función a estimaciones- la fecha a partir de la cual se iniciará la recuperación de la energía. Y como excepción a esta regla, en el supuesto que no pueda realizarse en presencia del usuario, deberá realizarse con la presencia de dos (2) testigos.

El propio artículo igualmente señala que en caso de irregularidad “(…) el Usuario deberá realizar el pago o acordar un convenimiento antes del vencimiento de la referida factura, en caso contrario, y si el Usuario no efectuó un reclamo, La Distribuidora podrá realizar de inmediato la suspensión del servicio”, no obstante, siendo que estamos en presencia de un procedimiento de corte punitivo, no constituye una mera alternativa –a pesar que la lectura en el contexto sugiera lo contrario- la posibilidad que tiene el usuario de allanarse o interponer el reclamo, por cuanto, siendo que la Distribuidora en definitiva imputa la comisión de un conducta ilícita o dañosa (irregularidad) al usuario, debe necesariamente otorgársele explícitamente la oportunidad para que se defienda, y manifieste el por qué de dicha situación, y más aún, si tal señalamiento viene aparejada de la obligación de cancelar el monto total facturado –determinación estimatorias-, con una serie de recargos extras relativos a intereses de mora y los gastos administrativos que conlleven la tramitación de dicho reclamo, y por último, de la posibilidad para la Distribuidora de suspender el servicio.

En ese sentido, la Sala Constitucional con relación al artículo 54 del Reglamento de Servicio establece que el procedimiento estipulado en dicha norma “(…) debe garantizar el derecho de defensa del usuario, a fin de que se cumpla el debido proceso, y por lo tanto el usuario tiene el derecho de ser oído previamente, por lo que la Sala, al no estar claro tal aspecto en la norma, que mas bien calla sobre el derecho del usuario de ser oído antes de la decisión, interpreta que cada vez que se va a realizar la inspección a que se refiere la letra a) del artículo 54 citado, para constatar la existencia de una irregularidad o anomalía, la inspección debe ser presenciada por el usuario o alguien que lo represente debidamente, por lo que la facultad que le otorga al usuario en ese sentido el artículo 41 del Reglamento de Servicio, de presenciar la inspección personalmente o por medio de terceros, debe ser ejercida en estos casos previa su notificación”. (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1042, de fecha 31 de mayo de 2004, caso: Carlos Humberto Tablante Hidalgo).

Aunado a ello, el usuario estaría cubierto –como ocurre en los procedimientos de tipo sancionatorio- con el manto de la presunción de inocencia, que prescribe como regla general que a nadie puede tenerse por culpable hasta tanto su responsabilidad no sea legalmente declarada. Sobre esta base, no podrá la Distribuidora ordenar la suspensión del servicio eléctrico, si impide, e incluso si no permite que el usuario pueda defenderse de la imputaciones realizadas; se genera así una carga intrínseca del propio procedimiento en contra de la prestadora del servicio que conlleva el otorgar un plazo razonable para que pueda defenderse el usuario.

La oportunidad para reclamar que establece el Reglamento se traduce en un puente conector entre la imputación realizada, el principio a la presunción de inocencia por una parte y el derecho a la defensa por la otra, y obedece a una necesidad de orden formal, que impele al prestador luego de verificada la presunta anormalidad o irregularidad, dotar al usuario de un plazo prudencial para defenderse.

En ese sentido, si el propio texto Constitucional obliga garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el distribuidor, en procedimientos que tengan por objeto declarar la comisión de un ilícito y por vía de consecuencia sancionar al usuario, debe aplicar dichas reglas tal cual lo hubiere realizado el Estado, bien sea, a los fines de: (i) cristalizar el derecho a la defensa; y (ii) garantizar la presunción de inocencia y con ello el derecho al debido proceso, tal como le precisó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión número 1042, de fecha 31 de mayo de 2004, caso: Carlos Humberto Tablante Hidalgo) ut supra citada.

Precisado lo anterior, advierte esta Corte que en fecha 4 de abril de 2005, el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) practicó una inspección al medidor Nº 870637 y levantó un acta de la cual se desprende que se detectaron las siguientes irregularidades: “(…) sin sello en la tapa. Cubre bornes con los dos puentes voltimétricos desconectados disco no gira al momento de la inspección”. Asimismo, se dejó constancia de haberse instalado “medidor en modulo (sic) de metal, con candado E de C, con sellos de metrología y taller (…) se normalizo (sic) y se coloco (sic) sello (1713) en la tapa cubre bornes”. Además, el acta fue firmada por el ciudadano Jorge Salcedo, en su condición de vecino de la comunidad. (Vid. Folios ciento tres (103) al ciento seis (106) del expediente judicial).
Posteriormente, evidencia esta Corte que riela a los folios noventa y ocho (98) al ciento dos (102) del presente expediente, copias simples de cuadros de los cuales se desprenden los cálculos que realizó La Electricidad de Caracas C.A., con la finalidad de llevar a cabo la recuperación de energía en el presente caso. A pesar de ello, no queda demostrado que el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), haya verificado el período a recuperar, como lo exige la normativa aplicable, según Esa fecha de recuperación en ningún caso podrá ser mayor de 1 (un) año para los casos de irregularidades, ni mayor de cuatro (4) meses para los casos de anomalías.

En fecha 29 de abril de 2005, La Electricidad de Caracas C.A. emitió factura a nombre de Hormis del Carmen Sandrea de Rodríguez por un monto de Un Millón Setecientos Ochenta y Siete mil Ochocientos Noventa y Seis Bolívares (Bs. 1.787.896,00), la cual vencía en fecha 16 de mayo de 2005. (Vid. Folio ciento siete (107) del expediente judicial)

En fecha 19 de mayo de 2005, La Electricidad de Caracas C.A., emitió notificación por medio de la cual informan que el saldo de la deuda pendiente de pago es de Bs. 1.787.896,00, asimismo, se evidencia que la misma fue recibida por la ciudadana Katerín Salcedo en fecha 20 de mayo de 2005. (Vid. Folio ciento ocho (108) del expediente judicial)

Asimismo, se desprende de las actas procesales del presente expediente que en fecha 24 de mayo de 2005 la Electricidad de Caracas C.A., procedió a la suspensión del servicio sin que mediara previa notificación de tal corte del servicio.

Analizado lo anterior, quedó demostrado que la Electricidad de Caracas C.A., aplicó el procedimiento establecido en el Reglamento de Servicio, pero no cumplió con la obligación establecida en el artículo 54, que condiciona la eficacia y vigor del procedimiento a la necesaria presencia del usuario al momento que se realizar la inspección y sólo excepcionalmente permite que la falta de éste sea suplida por al menos dos (2) testigos,; condición esta que fue ratificada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia mediante la decisión número 1042, de fecha 31 de mayo de 2004, caso: Carlos Humberto Tablante Hidalgo), lo cual tiene un fundamento en el hecho de que nadie puede ser juzgado ni condenado a sus espaldas, garantizándose en tal sentido el derecho a la defensa y al debido proceso.

Asimismo, la Electricidad de Caracas C.A., no informó al Usuario que procedería a suspender el servicio, hecho igualmente grave, toda vez que, siendo el servicio eléctrico esencial, la prestadora del servicio, deberá –antes de proceder a la suspensión - respetar las condiciones mínimas consistentes que ordena el informar al usuario con anticipación de la suspensión del servicio. Así se declara.

Partiendo de la declaración que antecede, corresponde a esta Corte analizar la norma con base a la cual fue sancionada la recurrente, al respecto se observa que se desprende del contenido del acto impugnado que:

“Con relación al caso de autos, no se cumplieron estos requisitos, puesto que se evidencia en autos (folio 06) que la factura vencía en fecha 16 de mayo de 2005 y se emite orden de servicio por desconexión por falta de pago en fecha 24 de mayo de 2005, indicando en la misma que se procedió al corte del servicio transcurridos ocho días del vencimiento de la factura, resulta evidente que la denunciada incumplió lo previsto en el referido artículo 27 Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

(…Omissis…)

Por consiguiente y en virtud de la transgresión del artículo 6 numeral 2 y 27 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, este Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los artículos 119 de la Ley eiusdem, decide sancionar con multa de Noventa (90) UNIDADES TRIBUTARIAS (…)”. (Negrillas del Original).

De allí, se desprende que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) sancionó a la parte recurrente de conformidad con el artículo 27 de la Ley de Protección del Consumidor y al Usuario.

En tal sentido es menester precisar que se observa de una revisión exhaustiva de la Ley Orgánica del Sector Eléctrico publicada en Gaceta Oficial Nº 5.568 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 2001 -normativa especial que regula el servicio de energía eléctrica- aplicable ratione temporis al caso de autos, no establecía un procedimiento para realizar la suspensión del servicio por falta de pago, por lo que ante el mencionado resulta aplicable de manera supletoria entonces la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial Nº 36.309 de fecha 4 de mayo de 2004, de conformidad con el artículo 23 eiusdem que establece:

“Artículo 23. Las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicio de ello, deberán mantener dicha información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público. Los servicios públicos domiciliarios regulados en otras disposiciones legales y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas, aplicándose la presente Ley supletoriamente”. (Resaltados de esta Corte).

Ello así, en atención al artículo antes transcrito observa esta Corte que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario resulta aplicable supletoriamente aun cuando un sector específico esté regulado por alguna disposición legal especial, en razón del vacío legal que existe respecto al procedimiento que se debe seguir para procedimiento para realizar la suspensión del servicio por falta de pago, y será aplicable hasta tanto se dicte una norma especial que regule el mencionado sector en su totalidad.

Ahora bien, determinado lo anterior, observa esta Corte que el Instituto para la Defensa y Educación sancionó a la parte recurrente en base al artículo 27 de la Ley de Protección del Consumidor y al Usuario aplicable ratione temporis, el cual prevé:

“Artículo 27. Cuando un proveedor proceda a cortar el suministro de un servicio público domiciliario por la no cancelación del mismo, éste no podrá hacerse antes de los quince días de haberse vencido el pago y sin una constancia fehaciente de recepción previa por parte del usuario de una notificación por escrito. El proveedor deberá otorgar un mínimo de cinco días hábiles posteriores a la constancia de notificación antes mencionada para que el suscriptor de un servicio pueda subsanar su morosidad”.

Del artículo anterior, evidencia esta Corte que deben cumplirse cuatro (4) condiciones, a saber: a) Que se trate de un prestador de servicio domiciliario; b) Que se deje transcurrir al menos quince (15) días desde el vencimiento de la factura; c) Que exista constancia escrita de la notificación sobre la posible suspensión del servicio y, por último, d) Haber otorgado un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles, luego de la mencionada notificación para que se proceda al pago.

En efecto, a diferencia de lo establecido en el artículo 54 del Reglamento de Servicios, este artículo 27 eiusdem establece las condiciones mínimas a las cuales debe atenerse la Distribuidora o Empresa prestadora del servicio eléctrico para poder proceder a la suspensión del mismo. Sus normas atienden en gran medida al comportamiento –dentro de una relación de servicio público esencial- que debe asumir la Empresa para poder suspender el servicio, aplicable a cualquier supuesto que implique una situación de corte.

Las previsiones contenidas en el artículo 27 de la Ley de Protección del Consumidor y al Usuario, supone como fuera precisado supra condiciones mínimas, es decir, siendo un servicio público esencial, lo justo es agotar en el tiempo todas las alternativas posibles para evitar la suspensión del servicio, una idea que sin atentar ni alterar la esencia del deber que tienen los usuarios de cumplir con sus obligaciones con respecto a los prestadores de servicio, sí supone un reconocimiento de lo esencial del servicio, la vitalidad que resulta en una sociedad cada vez más dinámica, más demandante de energía para satisfacer sus necesidades básicas. Por ende, siendo condiciones mínimas en resguardo de los derechos de los usuarios, cualquier norma que establezca mayores o mejores beneficios se aplicará con preferencia a esta normativa. No corresponde en este momento verificar cada uno de los supuestos individualmente, pero sí presentar un margen bastante integral.

En tal sentido, las cuatro (4) condiciones desmontadas en párrafos previos establece que deben dejarse transcurrir –como mínimo- quince (15) días desde el vencimiento de la factura, esto es, un lapso de gracia para que el usuario cancele parte de la facturación vencida. Habría que destacar, que dicha previsión fue establecida en el supuesto que el usuario fuera notificado efectivamente del monto o quantum a pagar, de modo que, se le otorgará un lapso de quince (15) días para que éste cancele la factura vencida. Igualmente, y entendiendo que la suspensión del servicio constituye la situación más severa a la que puede ser sometido el usuario, su aplicación deberá resultar de la superación –en términos temporales y materiales- de una serie de limitaciones impuestas como freno para el prestador, que garantizaran que tal medida constituirá la ultima ratio para suspender el servicio.

La notificar al usuario, es por una parte un requisito sine qua non y al mismo tiempo una carga para la prestadora del servicio, de observar fehacientemente que el usuario está al conocimiento que de no cancelar la facturación posiblemente sea suspendido el servicio.

Ello puede tener múltiples lecturas, sin embargo, pueden darse dos (2) fundamentalmente que tratan de algún modo de englobar su razón teleológica: la primera, otorgarle la oportunidad al usuario para que reclame o reproduzca las razones por las cuales no ha cancelado; y la segunda, permitir que el usuario se allane y cancele. Lo cierto es, que el usuario debe ser notificado de una posible suspensión del servicio. Y por último, y con el carácter preventivo que resulta de la misma, se le otorga una oportunidad adicional –un plazo de cinco (5) días hábiles- para que se proceda al pago.

Al respecto, observa esta Corte que en el presente fallo quedó demostrado, que la Electricidad de Caracas C.A., no cumplió con los lapsos establecidos en la normativa y omitió realizar la notificación al usuario Antonio Castillejo Mogollón referida al corte del servicio de electricidad por falta de pago, prevista en el artículo 27 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, quedando así constatada la ocurrencia de una conducta irregular por parte de la empresa recurrente.

Igualmente, observa esta Corte que el artículo 27 eiusdem establece una serie de condiciones para que los prestadores de servicios procedan a suspender temporalmente el servicio, como el del caso de autos, y en caso de infracción de esta norma, constituirá una razón suficiente para la aplicación de la sanción respectiva.

Ello así, queda entonces subsumida la conducta del prestador de servicio en el artículo 27 eiusdem, tal como lo afirma el Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario en la Resolución dictada y objeto del presente recurso.

De manera que al quedar demostrado en el presente caso que la Electricidad de Caracas C.A. incumplió con los lapsos dispuestos con ocasión de la suspensión del servicio y con la notificación respectiva de sus propias normas Reglamentarias, y evidentemente, las establecidas en el artículo 27 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, debe esta Corte desestimar la denuncia referida al falso supuesto de derecho y en consecuencia se confirma la sanción impuesta por el Instituto de Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario (INDECU) a la parte recurrente. Así se declara.

4. Nulidad absoluta porque el Instituto (INDECU) aplicó la multa tipificada en el artículo 119 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario a un supuesto no previsto en el mismo.

Ahora bien, debe esta Corte aclarar que el órgano administrativo al imponer multas, debe realizar un análisis orientado primeramente a constatar la ocurrencia de los hechos y posteriormente a verificar la existencia de una o varias normas que sancione la conducta sostenida por el particular.

Determinado lo anterior pasa esta Corte a pronunciarse sobre el alegato del recurrente relativo a que el artículo 119 eiusdem no prevé una sanción a las normas supuestamente infringidas por La Electricidad de Caracas C.A.

En este sentido, encuentra esta Corte pertinente traer a colación el contenido del acto impugnado que estableció:

“(…) Por consiguiente y en virtud de la transgresión del artículo 6 numeral 2 y 27 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, este Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los artículos 119 de la Ley eiusdem, decide sancionar con multa de Noventa (90) UNIDADES TRIBUTARIAS (…)”. (Negrillas del Original) (Subrayado de esta Corte).

Ahora bien, el artículo 119 de la Ley eiusdem establece que:

“Artículo 119. Los proveedores que no respeten las estipulaciones previstas en los artículos 21, 22 y 61 de la presente Ley serán sancionados con multa de diez unidades tributarias (10 UT) a dos mil unidades tributarias (2000 UT)”. (Subrayado de esta Corte).

En ese sentido, observa esta Corte que tal como lo afirma la parte recurrente, el artículo 119 eiusdem no sanciona la conducta prevista en el artículo 27 eiusdem sino que contiene la multa aplicable a los infractores de las normas 21, 22 y 61 de la Ley antes referida.

Al respecto, como advierte la empresa, el Instituto de Protección y Educación al Consumidor y al Usuario, aplicó la multa con base en un artículo que no sanciona la conducta sostenida por la parte recurrente, sin embargo, ello no quiere decir que la conducta en que incurrió la empresa no sea sancionable, pudiendo ser incluso considerada más grave.

Así, observa esta Corte que de la lectura de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, se desprende que el artículo 123 eiusdem establece que:

“Artículo 123. Los proveedores de servicios públicos domiciliados que incumplan las obligaciones previstas en el artículo 27 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)”.

Ahora bien, el artículo 123 eiusdem es la norma aplicable al presente caso porque sí sanciona a los prestadores de servicios públicos domiciliarios por no cumplir con los lapsos establecidos ni realizar la notificación de manera adecuada relativa a la suspensión de los servicios domiciliarios, conducta tipificada en el artículo 27 eiusdem en la cual incurrió la C.A. La Electricidad de Caracas.

En ese mismo orden de ideas, considera esta Corte pertinente resaltar que el Instituto de Protección y Educación al Consumidor y al Usuario sancionó a la parte recurrente con multa de noventa (90) unidades tributarias y dicho monto se encuentra también entre el rango establecido en el artículo 123 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, quedando evidenciado el respeto al principio de la proporcionalidad, por lo que este Órgano Jurisdiccional reitera que dicho error no es capaz de provocar la nulidad del acto administrativo.
No se trata pues, que se haya sancionado a la recurrente con una sanción no contemplada en la Ley sino que el Instituto para la Educación y Defensa del Consumidor y del Usuario incurrió en un error de derecho al no aplicar la norma correcta, pero como ya quedo constatado existe en el referido instrumento normativo una norma que sanciona dicha conducta, a saber, el artículo 123 eiusdem, de allí que quede protegido el principio de legalidad.

Visto lo anterior, se concluye que cuando la Administración incurra en un error de derecho, como en el caso de autos, la solución no puede ser anular el acto, pues tal solución formal conduciría a legitimar la conducta ilegal cometida por la empresa infractora, de allí que dicho error no afecta la validez del acto administrativo impugnado, por lo que esta Corte debe forzosamente confirmar la multa impuesta a La Electricidad de Caracas C.A., en consecuencia declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

Por último, no puede pasar por alto este Órgano Jurisdiccional la incomparecencia al proceso del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) que siendo un ente autónomo del Estado, dotado de personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía técnica, organizativa y administrativa y funcional, según el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en fecha 1º de abril de 2004, no defendió ni hizo valer en juicio las razones que motivaron la imposición de una sanción a la empresa prestadora del servicio eléctrico, habiendo sido válidamente citado por este Tribunal en fecha 17 de febrero de 2009 según folio 129 de del expediente judicial, razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordena la remisión del presente fallo a la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), instando a sus autoridades a supervisar y controlar las actuaciones de los funcionarios que deben defender los derechos e intereses del referido ente en sede jurisdiccional.

VIII
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Luis Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.792, 44.050 y 73.344, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A., LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, contra el acto administrativo contenido en la Resolución del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), en fecha 4 de julio de 2008, por medio del cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la referida empresa en fecha 10 de octubre de 2007 y se confirmó la decisión dictada por el Presidente del precitado Instituto en fecha 13 de agosto de 2007 y 06 de enero de 2006, que impuso multa por la cantidad de 90 Unidades Tributarias, equivalente a tres mil veinticuatro bolívares fuertes (Bs.F. 3.024,00).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILA VANEGAS SALAS
EXP. N°: AP42-N-2008-000532
ERG/007/022/015

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.

La Secretaria Accidental.