TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE NºAP42-N-2010-000298

En fecha 14 de junio de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Jesús Escudero Esteves y Jacqueline Moreau Aymard, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.548 y 70.839, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BEBIDAS POLAR, C.A. (antes denominada Cervecería Polar C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de septiembre de 1999, bajo el Nº 75, Tomo 90-A-Pro, cambiada su denominación social a la actual según consta del acta de la asamblea de accionistas celebrada el 6 de mayo de 2003 e inscrita en el referido Registro en fecha 8 de mayo de 2003, bajo el Nº 13, Tomo 53-A contra la Resolución Administrativa Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-349-2009 de fecha 8 de octubre de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX).
En fecha 15 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

En fecha 30 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido ese mismo día.

En fecha 7 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación declaró competente para conocer y decidir del presente recurso a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admitió el referido recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Inversiones Extranjeras y Procuradora General de la República, solicitó al ciudadano Superintendente de Inversiones Extranjeras el expediente administrativo relacionado con el presente caso, concediéndole un lapso de diez (10) días de despacho para la remisión del mismo. Asimismo, indicó que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas libraría el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, igualmente señaló que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas remitiría el expediente a la Corte a fin de que se fijara la audiencia de juicio. En esa misma fecha, se libraron los oficios Números JS/CSCA-2010-0651, JS/CSCA-2010-0652, JS/CSCA-2010-0653 y JS/CSCA-2010-0654, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente de Inversiones Extranjeras, respectivamente.

En fecha 20 de julio de 2010, se notificó a la ciudadana Fiscal General de la República, mediante oficio recibido el 14 de julio de 2010.

En fecha 22 de julio de 2010, se notificó al ciudadano Superintendente de Inversiones Extranjeras, mediante oficios recibidos el 14 de julio de 2010.

En fecha 11 de agosto de 2010, vencido como se encontraba el lapso de diez (10) días de despacho concedidos al ciudadano Superintendente de Inversiones Extranjeras para la remisión de los antecedentes administrativos, y por cuanto no constaba en autos la recepción de los mismos, el Juzgado de Sustanciación ordenó librar oficio ratificando la solicitud del expediente administrativo. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2010-0816, dirigido al ciudadano Superintendente de Inversiones Extranjeras.

En fecha 29 de septiembre de 2010, se notificó al ciudadano Superintendente de Inversiones Extranjeras, mediante oficio recibido el 24 de septiembre de 2010.

En fecha 11 de octubre de 2010, el Superintendente de Inversiones Extranjeras remitió los antecedentes administrativos correspondientes al caso de autos mediante oficio Nº MINCOMERCIO-SIEX-CJ-214-2010 de fecha 21 de julio de 2010; en esa misma fecha el Juzgado de Sustanciación ordenó abrir pieza separada con los mismos.

En fecha 21 de octubre de 2010, se notificó a la ciudadana Procuradora General de la República mediante oficio recibido el 19 de octubre de 2010.

En fecha 8 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, la apoderada judicial de la parte recurrente retiró el cartel de emplazamiento.

En fecha 11 de noviembre de 2010, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó un ejemplar del cartel de emplazamiento publicado en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 10 de noviembre de 2010.

En fecha 30 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a la Corte de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 2 de diciembre de 2010, este Órgano recibió el presente expediente, y fijó el día miércoles 19 de enero de 2011 para que tuviera lugar la audiencia de de juicio. En esa misma fecha, la abogada Rebeca Roomers inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.870, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República consignó oficio poder que acreditaba su representación.

En fecha 19 de enero de 2011, se llevó a cabo la audiencia de juicio, en la cual se dejó constancia de la presencia de la apoderada judicial de la parte recurrente; del abogado Ronald Díaz Torres, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.895, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, y de la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su condición de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En esta oportunidad las partes consignaron los escritos de promoción de pruebas correspondientes, de igual manera, la parte recurrida consignó escrito de conclusiones.

En fecha 20 de enero de 2011, la Corte ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 2 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido por el referido Órgano el 7 de febrero de 2011; y se dejó constancia de que a partir del día de despacho siguiente comenzaría a transcurrir el lapso de oposición a las pruebas promovidas.

En fecha 9 de febrero de 2011, el abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo consignó escrito de informes.

En fecha 16 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por el sustituto de la Procuradora General de la República, así como también las promovidas por la apoderada judicial de la parte recurrente.

En fecha 23 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó realizar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 16 de febrero de 2011, fecha en que se providenció acerca de la admisión de pruebas, exclusive, hasta esa fecha, inclusive, a los fines de verificar el lapso de apelación de las referidas decisiones. En esa misma fecha, la Secretaría certificó que desde el día 16 de febrero de 2011, exclusive, hasta esa fecha, inclusive, habían transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 17, 21, 22 y 23 de febrero de 2010. En virtud de la constancia de haber vencido el lapso de apelación de las resoluciones y por cuanto no existían pruebas que evacuar el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a la Corte.

En fecha 24 de febrero de 2011, se recibió el expediente en la Corte, y vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes en forma escrita. En esa misma fecha, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes.

En fecha 14 de marzo de 2011, vencido como se encontraba el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González.

En fecha 18 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas que conforman el presente expediente, la Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El 14 de junio de 2010, los abogados Jesús Escudero Esteves y Jacqueline Moreau Aymard, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A., ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Administrativa Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-349-2009 de fecha 8 de octubre de 2009, dictada por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, en los siguientes términos:

Reseñaron que la Resolución impugnada “(…) declara improcedente la petición de registro de la enmienda Nº 3 al Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marca, y (…) procede a revocar la constancia de registro identificada bajo el NCTT-031-2008, dejando sin efecto la mencionada constancia de registro (…)”.

Indicaron que el 28 de junio de 2001 “(…) [su] representada presentó por ante la SIEX, a los fines de su registro, contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas, celebrado entre las empresas Alprocer B.V. y nuestra representada (…)” [Corchetes de la Corte].

Que en fecha 28 de agosto de 2001 “(…) la SIEX emitió Constancia de Registro identificada bajo el Nº NCTTT-085-2001 correspondiente al registro del Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas celebrado entre las compañías Alprocer B.V. y [su] representada (…)” (Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Indicaron que en fecha 23 de septiembre de 2004 “(…) [su] representada presentó por ante la SIEX, a los fines de su registro, Enmienda Nº 1 al Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas, celebrado entre las empresas Alprocer B.V. y [su] representada (…)” [Corchetes de la Corte].

Que en fecha 21 de enero de 2005 “(…) la SIEX emitió la Constancia de Registro identificada bajo el Nº NCTT-016-2005 correspondiente a la Enmienda Nº 1 al Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas celebrado entre las compañías Alprocer B.V. y [su] representada (…)” (Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Señalaron que en fecha 3 de marzo de 2008 “(…) [su] representada presentó por ante la SIEX, a los fines de su registro, Enmienda Nº 2 al Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas, celebrado entre las empresas Alprocer B.V. y [su] representada (…)” [Corchetes de la Corte].

En este sentido, en fecha 3 de abril de 2008 “(…) la SIEX emitió Constancia de Registro identificada bajo el Nº NCTT-031-2008 correspondiente a la Enmienda Nº 2 al Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas celebrado entre las compañías Alprocer B.V. y [su] representada (…)” (Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Manifestaron que en fecha 11 de febrero de 2009 “(…) [su] representada presentó por ante la SIEX, a los fines de su registro, Enmienda Nº 3 al Contratos (sic) de Sub-Licencia de Uso de Marcas, celebrado entre las empresas Alprocer B.V. y [su] representada (…)” [Corchetes de la Corte].
Arguyeron que mediante oficio Nº MILCO-SIEX-DTT-112-2009 de fecha 23 de marzo la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) “(…) señaló que luego de haber realizado el debido estudio a la solicitud presentada, observó que en anterior oportunidad se había presentado una modificación al contrato en idénticas circunstancias a la que se estaba presentando (…)”.

Que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras señaló “(…) que no había evidencia del avance de contribución tecnológica efectiva que amerite tal modificación, así como la que está en vigencia; ya que las evoluciones contributivas de los contratos de esta índole se observan en forma diaria para competir en un mercado y que del mismo contrato no demuestran el avance deseado. En este sentido, la SIEX declaró la apertura de un Procedimiento Administrativo de Revisión de Oficio, a los fines de determinar la continuación del registro del Contrato de Contribución Tecnológica (…)”.

Expusieron que en fecha 10 de julio de 2009, su representada presentó ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras escrito de descargos en el cual informó “(…) 1. Que de conformidad con lo establecido en los artículos 42, 43 (1) y 49 del Decreto 2.095 publicado en la Gaceta Oficial N° 34.930 de fecha 25 de marzo de 1992 (contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías), contribución tecnológica comprende el 'uso y explotación de marcas', la 'concesión del uso o autorización de explotación de marcas y distribución de productos identificados bajo marcas propiedad de extranjeros' y todo 'suministro, venta, arriendo o cesión referente a marca…'. 2. Que el objeto fundamental del Contrato está constituido por la licencia de uso otorgada por la Licenciante a favor de Bebidas Polar, CA.; de ciertas marcas que se identifican plenamente en el Contrato, todas las cuales están debidamente registradas ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) (…). 3 Que de acuerdo con lo previsto en los referidos artículos (…), el Contrato constituye un típico contrato de contribución tecnológica sometido al registro ante la SIEX. 4 Que (…) el aporte y el avance efectivo de la contribución tecnológica objeto del Contrato se materializa de la siguiente manera (i) por el lado de la Licenciante, con el otorgamiento de la licencia de uso de las Marcas a favor de la licenciataria Bebidas Polar, C A y (ii) por el lado de Bebidas Polar, C.A con el uso de las Marcas conforme a lo estipulado en el Contrato (…)”

Asimismo, indicaron que en el escrito presentado en fecha 10 de julio de 2009, su representada expuso que “(…) las Marcas identifican una gran diversidad de productos que son efectivamente fabricados y comercializados en el mercado venezolano por Cervecería Polar, C.A., bajo sublicencia de Bebidas Polar, C.A., estando el correspondiente contrato de sublicencia de Uso de Marcas entre Bebidas Polar, C A y Cervecería Polar, C A, debidamente registrado ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), todo ello conforme a lo contemplado en el Contrato. Por otra parte, es importante señalar que es un hecho notorio que Cerveceria Polar, C A, como sublicenciataria de Bebidas Polar, C.A., promocionan y venden los productos identificados con las Marcas en todo el territorio nacional, lo cual evidencia el uso constante y diario de las Marcas en la República Bolivariana de Venezuela y además, esta situación se presenta como una máxima de experiencia que emana típicamente de este tipo de contratos. 6. Que en la Enmienda N° 3 se incorporaron nuevas Marcas que no formaban parte del Contrato debidamente registrado en fecha 28.de agosto de 2001; ni de sus dos (2) enmiendas anteriores al momento de su registro ante la SIEX, las cuales han sido debidamente concedidas y otorgadas por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), por lo cual se solicitó su inclusión para otorgar las licencia (sic) respectivas (…)”.

Agregaron que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) “(…) sin analizar adecuadamente el caso y sin tomar en consideración los argumentos anteriormente expuestos, en fecha 08 de octubre de 2009; (…) emitió la Resolución Recurrida, (…) mediante el (sic) cual la SIEX declaró improcedente la petición de registro correspondiente a la Enmienda N°3 al Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas y procedió a revocar la constancia de registro identificada bajo el NCTT0-031-2008; dejando sin efecto la mencionada constancia de registro (…)” (Negrillas del original).

Indicaron que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras “(…) determinó que el Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas y sus Enmiendas, supuestamente, contravienen lo establecido en el artículo 4 del Decreto Presidencial N° 4.994 publicado en la Gaceta Oficial N° 38.567 de fecha 20 de noviembre de 2006, sobre la creación de la Comisión Presidencial para la instrumentación de los mecanismos de inserción y seguimiento de la transferencia tecnológica (…)”.

Alegaron los apoderados judiciales de la parte recurrente que “(…) la SIEX al dictar la Resolución Recurrida incurrió en un falso supuesto de derecho al aplicar de manera errónea el artículo 4 del Decreto 4.994 (…)”, por cuanto “(…) en la Resolución Recurrida, señala: '(...) en correspondencia a la declaración anterior y al análisis realizado se determinó que la presente contratación contraviene lo establecido en el artículo 40 del Decreto Presidencial N° 4.994, para la instrumentación de los mecanismos de inserción y seguimiento de la Transferencia Tecnológica y Asistencia Técnica, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.567, de fecha 20 de noviembre de 2006, así como el artículo 49 del Decreto 2.095, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.930, de fecha 25 de marzo de 1992.(…)' (…)” (Destacado del original).

En relación con el vicio de falso supuesto de derecho señalaron “(…) que el legislador, en el artículo 43 del Decreto 2.095, fue claro al considerar que los contratos de licencia de uso de marcas y los contratos de transferencia de tecnología son actos, contratos o convenios diferentes (…)” (Negrillas del original).

Agregaron que “(…) se ha incurrido en un error de derecho, cuando en la Resolución Recurrida, se aplicó, a un contrato de licencia de uso de marca una definición legal que no le resultaba aplicable, puesto que la misma se refiere a los contratos de transferencia de tecnología, contrato éste, que según ya se ha demostrado difiere claramente, según el propio legislador y la doctrina, de aquel cuyo registro se otorgó en fecha 25 de agosto de 2001; así como de sus posteriores modificaciones (…)” (Negrillas del original).

Manifestaron que “(…) en el presente caso que la SIEX al momento de dictar la Resolución Recurrida le dio un tratamiento legal a la solicitud de registro para la Enmienda N° 3 al Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas, como si la misma se tratase de un Contrato de Transferencia de Tecnología; cuando [se encuentran] frente al registro de un contrato de licencia de uso de marcas (…)” [Corchetes de la Corte].

Que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) “(…) erró, tanto en la calificación de los contratos, como en la normativa aplicable para la procedencia de su registro. Si la SIEX hubiese aplicado la normativa correcta, es decir, el Decreto el (sic) 2.095, como lo ha venido efectuando y como es su deber hacerlo, hubiese llegado a un resultado distinto al que llegó en la Resolución Recurrida, es decir: (i) no hubiese revocado por estas razones la constancia de registro identificada bajo el NCTT-031-2008 y (ii) no hubiese declarado improcedente el registro de la Enmienda N°3 (…)”.

Indicaron que la resolución impugnada está viciada de nulidad “(…) por cuanto en la misma, (…) se incurrió en un falso supuesto de derecho, concretamente por haberse realizado una errónea aplicación del artículo 4 del Decreto N° 4.994, el cual se refiere a los contratos de transferencia de tecnología, cuando el contrato sobre el cual versaba el registro de la Enmienda N° 3 y la constancia de registro identificada bajo el NCTT-031-2008, se trata de un contrato de licencia de uso de marca (…)”.

De igual manera, alegaron los apoderados judiciales de la parte recurrente que la resolución recurrida “(…) causa en la esfera jurídico económica de [su] representada, una lesión y a la vez crea un impedimento para el libre y adecuado ejercicio de su actividad económica en el país (…)” [Corchetes de la Corte].

En relación con lo expuesto, señalaron que “(…) la Resolución Recurrida es inconstitucional pues la misma viola de forma directa preceptos constitucionales que amparan la libertad económica y la protección y promoción de inversiones, como medios que aseguran no sólo la libertad de los individuos y el derecho de propiedad, sino que a su vez, la libertad económica en sí misma, tal como está consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual dichos derechos deben ser fuertemente tutelada (sic) para estimular el crecimiento económico e impulsar el desarrollo integral del país (…)”.

Que la “(…) Administración se encuentra atada a establecer límites a la libertad económica de los particulares, sólo en el marco de sus competencias, en tanto y en cuanto, dichas limitaciones se encuentren establecidas con anterioridad en una Ley formal, que desarrolle algunos de los títulos de intervención estatal establecidos en la norma constitucional y siempre y cuando, dichos límites no neutralicen el núcleo esencial del derecho a la libertad económica y los propios límites de la racionalidad jurídica y económica (…)”.

Agregaron que “(…) la SIEX al negar el registro de la Enmienda N°3 y al revocar la constancia de registro identificada bajo el NCTT-031-2008, estableció una limitación a la libertad económica de nuestra representada que no se encuentra prevista de forma alguna en una norma de rango legal (…)” (Destacado del original).

Señalaron que “(…) [no] puede establecerse, tal como ocurrió en el presente caso, una limitación a la actividad económica que ejerce nuestra representada, como es el negarse a registrar la Enmienda N° 3 y revocar la constancia de registro identificada bajo el NCTT-031-2008, con base -supuestamente- en las normas contenidas en los Decretos Presidenciales antes indicados, pues dichas normas tienen, evidentemente, un rango inferior al legal, y en todo caso esta limitación debe ser en desarrollo directo de los títulos de intervención estatal anteriormente descritos, lo cual no ocurre, de forma alguna en el presente caso (…)”.
Manifestaron que “(…) [negarse] a registrar las enmiendas, aún cuando no existen elementos para proceder de esta forma, significaría, (…) una intolerable limitación y restricción al derecho constitucional a la libertad económica, que conduciría indefectiblemente a su nulidad (…)” [Corchetes de la Corte].

Señalaron que en el presente caso “(…) se exacerba esta flagrante violación a la libertad económica de [su] representada, cuando esta limitación, se pretende hacer valer tomando como fuente legal, normas de rango sublegal, como son los Decretos Presidenciales Nº 2.095 y 4-994, lo cual, (…) contraría de forma directa la garantía de reserva legal establecida en la norma contenida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para preservar y garantizar el derecho constitucional a la libertad económica (…)” [Corchetes de la Corte].

En relación con lo anterior, indicaron que “(…) la limitación que impuso la SIEX, al negarse la Enmienda N°3 y al revocar anteriores registros de enmiendas al contrato de licencia de uso y explotación de marcas, viola claramente el derecho a la libertad económica, en su garantía del principio de legalidad, y por lo tanto dicha actuación es nula de nulidad absoluta (…)”.

De igual manera, los apoderados judiciales denunciaron la violación a la garantía a la intangibilidad de los derechos adquiridos por cuanto “(…) [la] potestad de revocación de los actos, que conserva la Administración como una manifestación del tradicional principio de autotutela administrativa, tiene como principal limitación, que no puede ser ejercida cuando se trata de actos administrativos que han originado en cabeza de los particulares derechos subjetivos, pues ello contraría el principio de intangibilidad y protección de las situaciones subjetivas de los particulares (…)”.

En este sentido, agregaron que en el caso de autos “(…) [se encuentran] frente a una actuación administrativa que (…) revocó un acto de registro (la constancia de registro identificada bajo el NCTT-031-2008), el cual creó, sin lugar a dudas, derechos a [sus] representadas (…)” [Corchetes de la Corte].

En relación con lo anterior, alegaron que “(…) a la SIEX le estaba vedado la posibilidad de revocar este registro, independientemente de que dicha facultad se derive del Decreto 2.095, pues en todo caso la referida norma de rango sublegal es contraria a una de rango legal, y por lo tanto de aplicación preferente. Trayendo como consecuencia la nulidad absoluta de dicha actuación (…)” (Destacado del original).

Por otra parte, denunciaron la violación al derecho a la defensa por falta de apreciación de alegatos y pruebas esgrimidas durante el procedimiento administrativo por cuanto “(…) en el presente caso, la SIEX violentó el cause (sic) natural por el cual deben emanar los actos administrativos: infringió los derechos constitucionales de [su] representada a la presunción de buena fe, debido procedimiento y al derecho a la defensa establecidos constitucionalmente en el artículo 49 de La Carta Magna, acarreando indefectiblemente la nulidad del acto que emanó del írrito proceso, pues no se valoraron las pruebas presentadas y los argumentos esgrimidos en su oportunidad (…)” (Destacado del original).

En relación con lo anterior, expusieron que “(…) la SIEX no sólo efectuó un análisis escueto de la situación planteada -lo que decantaría definitivamente en la nulidad de la actuación impugnada- sino que además, no consideró adecuadamente todos los alegatos esgrimidos por [su] representada y ni valoró adecuadamente la Enmienda que se presentó para su registro, trayendo como consecuencia una flagrante violación a los derechos constitucionales de petición y oportuna respuesta (51 y 141), al derecho a la defensa (49) (…)” [Corchetes de la Corte].

Concluyeron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A., solicitando se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia se anule la resolución impugnada.

II
DEL ACTO IMPUGNADO

El 8 de octubre de 2009, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), mediante el oficio signado bajo el número MINCOMERCIO-SIEX-DTT-349-2009, el cual fue notificado a la parte recurrente en fecha 15 de dicembre de 2009, declaró improcedente la enmienda Nº 3 al contrato de sublicencia de uso de marcas suscrito entre las empresas Alprocer, B.V. y Bebidas Polar, C.A, y revocó la constancia de registro identificada con el Nº NCTT-031-2008, con base en las siguientes consideraciones:

“(…) Una vez evaluado el escrito de descargo presentado por ustedes, el expediente que para la empresa BEBIDAS POLAR, C.A. lleva la Dirección de Transferencia de Tecnología y luego del debido estudio realizado a cada una de las marcas objeto del contrato, para lo cual se solicitó la colaboración del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (S.A.P.I.); se determinó que:

(i) los antecedentes de las marcas, lemas y etiquetas objeto del contrato demuestran que las mismas de origen fueron registradas por empresas Venezolanas, hasta su última cesión realizada en el año 2005, a la empresa Canadiense DEUTSCHE TRANSNATIONAL TRUSTEE CORPORATION INC.
(ii) visto que el contrato que se viene ejecutando en los mismos términos y condiciones desde su registro inicial y que de acuerdo a los antecedentes de las marcas, lemas y etiquetas objeto del contrato, obtuvieron su prestigio siendo marcas Venezolanas, se desprende un posesionamiento (sic) en el mercado venezolano y no de una contribución tecnológica ya que las mismas perdieron su condición de marcas Venezolanas a partir del año 2005.

En virtud de lo anterior, esta Superintendencia declara su petición de registro de la Enmienda Nº 3 al Contrato de Licencia de Uso de Marcas IMPROCEDENTE, motivado a que no se evidencia la contribución obtenida con la ejecución de la presente contratación, por lo tanto no se justifica la modificación. En consecuencia y luego de todas las evaluaciones pertinentes, esta Superintendencia haciendo uso de sus facultades y en cumplimiento a lo establecido en el artículo 50, segundo a parte (sic), del Decreto 2.095, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.930, de fecha 25 de marzo de 1992, procede a REVOCAR la constancia de registro identificada bajo el NCTT-031-2008; dejando sin efecto la mencionada constancia de registro, a partir de la presente fecha.

En correspondencia a la declaración anterior y al análisis realizado se determinó que la presente contratación contraviene con lo establecido en el artículo 4 del Decreto Presidencial Nº 4.994, sobre la creación de la Comisión Presidencial para la instrumentación de los mecanismos de inserción y seguimiento de la transferencia tecnológica, así como el artículo 49 del Decreto Nº 2.095, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.930, de fecha 25 de marzo de 1992 (…)”

III
DEL INFORME CONSIGNADO POR LA PARTE RECURRIDA

El 19 de enero de 2011, el abogado Ronald Díaz Torres, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, en la oportunidad en que se llevó a cabo la audiencia de juicio, consignó escrito de informes bajo los siguientes argumentos:

Estimó la improcedencia de la denuncia de falso supuesto de derecho “(…) por cuanto la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), aplicó, de forma irreprochable, las disposición (sic) que regula la materia, a raiz (sic) de la realización de una fiscalización de la ejecución de los contratos, realizada por dicho órgano, una vez declarada la apertura del procedimiento administrativo (…)”.

En este sentido, agregó que “(…) actuando dentro de la esfera de su competencia, el organismo al determinar el incumplimiento del artículo 4 del Decreto Presidencial Nº 4.994 de fecha 17 de noviembre de 2006,el cual crea una Comisión Presidencial, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.567 de fecha 20 de noviembre de 2006, así como el incumplimiento del artículo 49 del Decreto Nº 2.095 referente al Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobadas por las Decisiones Nº 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.930, de fecha 25 de marzo de 1992 (…)” a tenor de ello “(…) el suministro y conocimientos técnicos, aportados desde el exterior con motivo del contrato, deben ser ‘no existentes en el país receptor’ por tanto, al examinar la Enmienda Nº 3 para su registro, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) comprobó que la misma no representaba (sic) cambio alguno en los términos y condiciones anteriores con respecto a la Enmienda Nº 2 registrada en fecha 03 de abril de 2008, identificada con el Nº NCTT-031-2008 (…)”.

En cuanto a la presunta violación a la libertad económica, vinculado al derecho a la propiedad, el sustituto de la Procuradora General de la República consideró que “(…) el acto objeto de impugnación no vulnera la libertad económica, pues que no impide a la empresa Bebidas Polar, C.A. continuar desempañando la actividad económica que desarrolla, pues la Administración en garantía de los derechos de terceros se limitó a aplicar los supuestos prohibitivos de registros de marcas previstos en la norma, sin que ello pueda considerarse una limitación que vulnere de alguna forma el derecho de la mencionada empresa, como pretende la parte accionante; pues el Estado, en ejercicio de su actividad administrativa, declaró improcedente la Enmienda Nº 3 al Contrato de Licencia de Uso de Marcas por ejecutarse en los mismos términos y condiciones no se justificaba tal modificación, revocando también, la Constancia de Registro Nº NTT-031-2008, de fecha 03 de abril de 2008 entre las empresas ALIMENTOS POLAR, C.A. y ALPROCER, B.V., al no evidenciar la contribución obtenida lo cual no implica que se haya impugnado su derecho a la libertad económica (...)” (Mayúsculas del escrito).

Afirmó, que “(…) el derecho a la propiedad, al no ser un derecho absoluto, puede ser limitado por las políticas que implemente el Estado para satisfacer las necesidades del colectivo; sin embargo, (…) en el caso de marras no se está violentando el derecho a la propiedad, por cuanto, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), en atención al estudio realizado, una vez declarada la apertura del Procedimiento Administrativo, observó la carencia de contribución tecnológicas (sic) obtenida en las enmiendas, procedimiento a dictar el acto hoy cuestionado (…)”.

En cuanto a la incorrecta aplicación del poder de autotutela de la administración, señaló que “(…) cuando la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) procedió a revocar la Constancia de Registro Identificada bajo el Nº NCTT-031-2008, correspondiente a la Enmienda Nº 3, lo hizo en apreciación de expresas disposiciones legales de forzoso cumplimiento; en este caso, el artículo 50 del Decreto 2.095(…)”.

En relación con el derecho a la defensa y al debido proceso señaló “(...) que en el caso de marras en ningún momento se violó el derecho a la defensa, ya que la Administración fundamentó el acto administrativo tomando en consideración las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto; es decir, los hechos que fueron debidamente analizados y comprobados, y se subsumen en las disposiciones normativas que le sirvieron de fundamento; no así, como pretenden hacer valer en su presunción la accionante (…)”.

En razón de lo anterior, el sustituto de la Procuradora General de la República solicitó que se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

IV
DE LA OPINIÓN FISCAL

El 9 de febrero de 2011, el abogado Juan Betancourt, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en los siguientes términos:

“(…) En el caso bajo examen, observa el Ministerio Público, que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, en ejercicio de la función fiscalizadora que le confiere el Decreto Presidencial 2.095, estimó que la enmienda nº 2 (sic) no aportaba ningún elemento nuevo que ameritara su modificación, arguyendo entre otros que no se observaba ningún aporte tecnológico, siendo éste el fundamento del acto contentivo de la declaratoria de improcedencia de registro de la enmienda y la consecuente anulación de la autorización NCTT-033-2008 (sic), cabe señalar que el artículo 50 de dicho decreto (sic) alude ‘...acerca de si el procedimiento,. (sic) Patente o marca está siendo explotado en condiciones económicas adecuadas y de acuerdo con sus términos y condición de ejecución de los Programas de Entrenamiento y el proceso de asimilación de tecnología transferida’, con lo cual dicho órgano en uso de su potestad discresional (sic) y en atención a dicha normativa, se encuentra facultado para valorar si la empresa recurrente reúne los requisitos exigidos para que su solicitud de registro de enmienda sea procedente, mas (sic) aún considerando que si bien se trata de una licencia de uso que ya venía siendo registrada y en torno a la cual se habían presentado otras enmiendas, ello supone la transferencia de las técnicas para el procesamiento de los productos cuyas licencias de uso se solicitan y además existen aspectos vinculados con la titularidad de los mismos que generan consecuencias legales que deben ser analizados por la Superintendencia, (…) pues como parte del proceso debe existir un registro ante el SAPI y una valoración de una serie de aspectos que se encuentran dentro del ambito (sic) de la competencia de la Superintendencia como órgano especializado y encargado de ejercer la función supervisora de este tipo de actividad, por lo que en criterio de [ese] Organismo, el aludido acto no adolece del vicio de falso supuesto de derecho alegado, debiendo desestimarse tal denuncia.

En cuanto al argumento esgrimido por la empresa recurrente al señalar que la revocatoria de la constancia Nº NCTT-033-2008 (sic), le vulnera derechos adquiridos, procede acotar que la Superintendencia conforme a lo expuesto en el presente escrito, actuó en ejercicio de sus competencias, y si bien conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración no puede revocar los actos administrativos que ya hayan creado derechos subjetivos, el artículo 47 de dicha ley confiere primacía a los procedimiento administrativos contenidos en leyes especiales, como es el caso que nos ocupa, lo cual también encuentra su fundamento en la potestad de autotutela de la administración para corregir sus actuaciones, debiendo desestimarse tal alegato.

La empresa recurrente denuncia la violación al derecho a la defensa por parte de la SIEX, por estimar que incurrió en la falta de apreciación de alegatos y pruebas esgrimidas durante el procedimiento.

(...Omissis...)

En este sentido, de las documentales cursantes a los autos y tal como lo señalara el recurrente en su escrito libelar, observa [ese] Organismo que la empresa ALIMENTOS POLAR C.A., tuvo conocimiento del procedimiento iniciado en su contra con ocasión de la solicitud de registro de la enmienda nº 2 (sic), y participó activamente en el mismo, presentando los alegatos en su descargo en la oportunidad correspondiente, ejerciendo así su derecho a la defensa, y aún cuando considera que no se valoraron los argumentos y pruebas presentadas, de los recaudos cursantes en el expediente, se evidencia que la Superintendencia observó los elementos aportados por la parte recurrente, pero ello no modificó su decisión por lo que el hecho de que la misma no coincida con la pretensión del recurrente no podría ser considerado como una violación al derecho a la defensa o silencio de pruebas, debiendo desestimarse tal denuncia.

Por último en cuanto a la violación al derecho a la libertad económica denunciada, éste no es un derecho absoluto, ya que el Estado a través de los Poderes Públicos representados en la Administración, interviene ordenando y limitando el ejercicio de este derecho, en cumplimiento de las obligaciones positivas que derivan del Estado Social, pues, detenta la potestad de intervenir en la economía y en consecuencia en las actividades desarrolladas por los particulares, ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone el ejercicio de la actividad económica por parte de los particulares, ‘...sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social ...’, en razón de la cual la decisión impugnada obedeció a parámetros controlados por la Superintendencia, que tal como se señalara no consideró que la enmienda nº 2 aportara ninguna modificación que justificara su registro, lo que no podría ser considerado como una violación a este derecho, resultando improcedente tal denuncia (…)”. (Mayúsculas del escrito) [Corchetes de la Corte].

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de que en fecha 7 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró a este Órgano Jurisdiccional competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y por cuanto desde la interposición de la pretensión no ha habido cambios en el orden competencial para conocer del presente asunto, se pasa de seguidas a emitir la decisión correspondiente, previo al siguiente análisis:

1.- Del vicio de falso supuesto de derecho

Como vicio del acto administrativo, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A., señalaron que “(…) la SIEX al dictar la Resolución Recurrida incurrió en un falso supuesto de derecho al aplicar de manera errónea el artículo 4 del Decreto 4.994 (…)” en virtud de que “(…) consideró, entre otras cosas, que era improcedente el registro correspondiente a la Enmienda Nº 3 del Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas, por cuanto, supuestamente, no se evidenció la contribución obtenida en la ejecución de la presente contratación, por lo que, en criterio de la SIEX, no se justifica su modificación; ya que contraviene lo establecido en el artículo 4º del Decreto Presidencial 4.994; hecho éste, que (…) vicia de nulidad la Resolución Recurrida (…)” aunado a “(…) que se trata de un acto que habría creado derechos subjetivos en cabeza de [su] representada, dejando sin efecto la mencionada constancia de registro (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Indicaron, que del artículo 43 del Decreto Nº 2.095, mediante el cual se dictó el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por las Decisiones Nº 291 y 292 de la Comisión de Acuerdo de Cartagena “(…) puede observarse claramente, que el legislador ha considerado que los actos, contratos o convenios de uso o autorización de explotación de marcas son distintos a los actos, contratos o convenios de transferencia de tecnología, ya que si los hubiera considerado iguales, o aun similares, no los hubiera señalado expresamente como categorías diferentes sino que los hubiera agrupado en un mismo aparte de dicho artículo (…)”.

Por su parte, alegó el sustituto de la Procuradora General de la República, la improcedencia de la denuncia de falso supuesto de derecho “(…) por cuanto la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), aplicó, de forma irreprochable, las disposición (sic) que regulan la materia, a raiz (sic) de la realización de una fiscalización de la ejecución de los contratos, realizada por dicho órgano, una vez declarada la apertura del procedimiento administrativo (…)”, así, consideró que “(…) actuando dentro de la esfera de su competencia, el organismo al determinar el incumplimiento del artículo 4 del Decreto Presidencial Nº 4.994 de fecha 17 de noviembre de 2006, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.567 de fecha 20 de noviembre de 2006, así como el incumplimiento del artículo 49 del Decreto Nº 2.095 referente al Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobadas por las Decisiones Nº 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.930, de fecha 25 de marzo de 1992 (…)” a tenor de ello “(…) el suministro y conocimientos técnicos, aportados desde el exterior con motivo del contrato, deben ser ‘no existentes en el país receptor’ por tanto, al examinar la Enmienda Nº 3 para su registro, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) comprobó que la misma no respresentaba (sic) cambio alguno en los términos y condiciones anteriores, con respecto a la Enmienda Nº 2 registrada en fecha 03 de abril de 2008, identificada bajo el Nº NCTT-031-2008 (…)”.

Sobre este particular, consideró la representación del Ministerio Público “(…) que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, en ejercicio de la función fiscalizadora que le confiere el Decreto Presidencial 2.095, estimó que la enmienda nº 2 (sic) no aportaba ningún elemento nuevo que ameritara su modificación, arguyendo entre otros que no se observaba ningún aporte tecnológico, siendo éste el fundamento del acto contentivo de la declaratoria de improcedencia de registro de la enmienda y la consecuente anulación de la autorización NCTT-033-2008 (sic), cabe señalar que el artículo 50 de dicho decreto alude ‘...acerca de si el procedimiento,. (sic) Patente o marca está siendo explotado en condiciones económicas adecuadas y de acuerdo con sus términos y condición de ejecución de los Programas de Entrenamiento y el proceso de asimilación de tecnología transferida’, con lo cual dicho órgano en uso de su potestad discresional (sic) y en atención a dicha normativa, se encuentra facultado para valorar si la empresa recurrente reúne los requisitos exigidos para que su solicitud de registro de enmienda sea procedente, mas (sic) aún considerando que si bien se trata de una licencia de uso que ya venía siendo registrada y en torno a la cual se habían presentado otras enmiendas, ello supone la transferencia de las técnicas para el procesamiento de los productos cuyas licencias de uso se solicitan y además existen aspectos vinculados con la titularidad de los mismos que generan consecuencias legales que deben ser analizados por la Superintendencia, (…) pues como parte del proceso debe existir un registro ante el SAPI y una valoración de una serie de aspectos que se encuentran dentro del ámbito de la competencia de la Superintendencia como órgano especializado y encargado de ejercer la función supervisora de este tipo de actividad, por lo que en criterio de este Organismo, el aludido acto no adolece del vicio de falso supuesto de derecho alegado (…)” (Mayúsculas del original).

En relación con el falso supuesto, observa esta Corte que el mismo es un vicio que se manifiesta concretamente en el seno de un acto administrativo, delimitado por patrones de comportamiento en los cuales la Administración establece conclusiones deliberadas a partir de la ausencia, vacíos, carencias o inexactitudes de los hechos que componen el acto o por la incorrecta subsunción de los hechos en el dispositivo legal correspondiente.

En este sentido, la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 01708 del 24 de octubre de 2007, caso: Constructora Termini, S.A. (COTERSA) contra el Estado Anzoátegui, sostuvo sobre el falso supuesto y sus diferentes modalidades lo siguiente:

“(…) Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que se configura de dos maneras, a saber, falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar un acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004, caso Diómedes Potentini Millán) (…)”.

De lo anterior, se desprenden las dos manifestaciones que comportan el vicio de falso supuesto, siendo que la primera de ellas se corresponde con el denominado vicio de falso de hecho que se verifica cuando no son ciertas o son inexistentes las circunstancias de hecho en que se basó la autoridad administrativa para adoptar la decisión, mientras que la segunda se corresponde con el vicio de falso supuesto de derecho, el cual supone que a un determinado hecho le ha sido aplicada la consecuencia prevista en una norma jurídica para un supuesto de hecho distinto a aquel al que tal consecuencia se imputa, incidiendo esta decisión negativamente en la esfera jurídica subjetiva de aquellas personas a quienes tal decisión involucra.

En razón de lo anterior, resulta necesario para esta Corte determinar con precisión en qué parte del acto impugnado se encuentra el expresado vicio, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

1.1- De la inversión extranjera

En primer lugar, estima necesario esta Corte realizar unas breves observaciones sobre la naturaleza y principales caracteres de la inversión extranjera.

En este sentido, se tiene que inversión, en términos llanos, alude a los desembolsos realizados por personas naturales o jurídicas, así como por los gobiernos, para acumular capital a los fines de promover el crecimiento económico de un país.

Ello así, parte de la doctrina expresa que la inversión es conocida como “(…) el aporte en capital que tiene como objetivo establecer vínculos durables en el tiempo entre un inversionista y una empresa, en la cual está en la posición de ejercer influencia real en su gestión. Así, la inversión es entendida, en tanto movimiento de capital, como fuente de financiamiento destinada a favorecer el libre establecimiento de personas y empresas (…)” (Vid. NOUEL, Emilio. Nuevos temas de derecho internacional. Ensayos sobre los nuevos principios y conceptos que rigen las relaciones internacionales. El Nacional. 2006. pp. 50 y ss).

Ahora bien, el artículo 3 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, Gaceta Extraordinaria Nº 5.390 de fecha 22 de octubre de 1999, define la inversión como:

“Todo activo destinado a la producción de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación venezolana, incluyendo bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otros derechos reales; títulos de crédito; derechos a prestaciones que tengan valor económico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo los conocimientos técnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidos conforme al derecho público, incluyendo las concesiones de exploración, de extracción o de explotación de recursos naturales y las de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obras públicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales, así como cualquier otro derecho conferido por ley, o por decisión administrativa adoptada en conformidad con la Ley”.

Ello así, parece que tanto la doctrina como la legislación adopta un criterio amplio de la inversión, de modo que sus elementos constitutivos no queden dispuestos de forma anacrónica, y se aíslen del dinamismo que acompaña a las actividades mercantiles y comerciales, en ese sentido, se entiende a la inversión como: (i) la propiedad de bienes inmuebles o muebles; (ii) cualquier forma de participación en compañías; (iii) derechos al pago de dinero o a cualquier prestación de contenido económico; (iv) derechos de propiedad intelectual; (v) las concesiones y otros tipos de derechos, lo cual estará vinculado con el ordenamiento jurídico correspondiente y con la economía de cada país. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Industria de Diseños Textiles, S.A., Zara Venezuela, C.A contra la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, sentencia Nº 2010-1440 de fecha 19 de octubre de 2010).

En ese sentido, la comprensión de la inversión –en términos basilares- es imprescindible a los fines de identificar correctamente los diferentes subtipos que se desprende a partir de ésta, vale señalar, inversión proveniente de capital nacional, internacional, entre la cual destaca, la Inversión Extranjera Directa, Subregional o la Inversión de Capital Neutro, y la Empresa Multinacional Andina según el artículo 3 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones.

Así, si bien el Estado propenderá a la protección de aquellas inversiones que se realicen o verifiquen en el país, tratando de mantener una relación armónica, equilibrada e igualitaria entre la inversión nacional y la internacional, y procurar que las mismas germinen en un marco de solidez y estabilidad, es necesario, para que esta condición se cumpla, que la inversión extranjera se dirija a la promoción y fomento de la planta productiva nacional, así como de la diversificación de las producciones, atendiendo y animando aquellas áreas en el territorio nacional que no han sido eficientemente explotadas.

En efecto, la inversión presupone una inyección de bienes de capital, monetarios o intangibles, que permiten –correctamente canalizados- expandir el proceso productivo de una empresa. De allí que, una inversión de tipo internacional, será aquella en la cual se produzca un movimiento de capital de un país a otro, en donde se pase de una frontera a otra el registro en la balanza de pagos, por lo que, la inversión extranjera, será aquella inversión en una empresa que opera fuera del país del inversionista. En este orden de ideas, será un inversor extranjero toda persona natural o jurídica sin residencia en Venezuela y que invierta en el país recursos provenientes del extranjero; pudiendo poseer parte del capital de una compañía localizada en el país. En este sentido, la Decisión 291, en su artículo 1º define al inversionista extranjero, como el propietario de una inversión extranjera directa.

La inversión extranjera directa, evidentemente, como un subtipo de inversión, es una fórmula alternativa, empleada para fomentar y promover el crecimiento productivo nacional, por tal motivo, sus repercusiones son más pronunciadas en términos macro que microeconómicos. En efecto, la inversión extranjera directa más allá de traer consigo la transferencia de capital, de moneda libremente convertible o aportes en lo tecnológico para impulsar el crecimiento económico de un determinado sector o unidad empresarial, sus efectos generan incidencias significativas en la balanza de pagos, en el producto interno bruto, crecimiento de la planta productiva nacional y disminución de las tasas de desempleo, entre otras, adiciones éstas, esenciales para medir el crecimiento económico del país de que se trate. (Ver decisión de esta Corte Nº 2010-1949 del 14 de diciembre de 2010, caso: Belhof Investeringsmaatchappij B.V. y Belhof Latin America, N.V.).

Por ello, asumir el impacto que puede generar la inversión extranjera directa, requiere un eficiente control por parte del Organismo destinado a tales efectos. En Venezuela, dicha función es ejecutada por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), pudiendo imponer restricciones a aquellas inversiones o proyectos que potencien un posible desmantelamiento, desplazo o interrupción de aquellas áreas, que en principio pueden resultar cubiertas por recursos locales, de manera que, los recurso foráneos se destinen a áreas con exiguo desarrollo económico.

De esta manera, se considera que la inversión extranjera directa puede realizarse a través de la adquisición de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, en cualquier proporción y en todos los sectores de la economía, considerando el ánimo de permanencia. En este orden, indicando las modalidades de inversión la Superintendencia de Inversiones Extranjeras dispone que las mismas pueden clasificarse de la manera siguiente:

“•Divisas: Inversión en moneda extranjera libremente convertible como aporte al capital de una empresa, proveniente del exterior, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras. Es registrada en dólares y bolívares, al tipo de cambio vigente a la fecha de su ingreso al país.

•Bienes Físicos o Tangibles: tales como plantas industriales, maquinarias, y/o equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. Es registrada en dólares y en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha de nacionalización de las mercaderías, que se verificará mediante la planilla de liquidación de derechos aduaneros.
•Capitalización de Acreencias: Adicionar al capital de una empresa, mediante la emisión de acciones, el monto proveniente de una operación crediticia, o de prestaciones tecnológicas y licencias recibidas y no canceladas. Es registrada en dólares y en bolívares, al tipo de cambio acordado por las partes, que no superará el tipo de cambio libre vigente para la fecha de la celebración de la Asamblea de Accionistas en la cual se acuerde el aumento de capital.

•Inversión en Moneda Nacional: Inversiones y Reinversiones, Inversión del producto de la Venta de Acciones, Participaciones o Derechos.

•Contribuciones Tecnológicas Intangibles: consiste en valorar en términos monetarios, intangibles tales como: marcas, modelos industriales, asistencia técnica y, conocimientos técnicos, patentados o no, que pueden presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.

•Conversión de Deuda Pública Externa en Inversión (…)”.

De lo anterior, se puede observar que existen varias modalidades de inversión extranjera directa, materializada mediante la transferencia de maquinaria, equipos u otros bienes físicos tangibles aportados al capital de una empresa como compra no reembolsable, importación de divisas para inversiones en moneda nacional como aporte directo al capital de una empresa, adquisición de derechos, acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por instituciones financieras, etc. Asimismo, aportes en especie al capital de una empresa consistente en intangibles, tales como contribuciones tecnológicas o marcas y patentes, en los términos que dispone el Código de Comercio.

Corolario de lo anterior, se entiende que la inversión extranjera directa es un conjunto de aportes provenientes del extranjero, y en virtud de que la misma genera grandes influjos en la economía nacional, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, como organismo destinado a ejercer el control de toda inversión extranjera que se produzca en el país, se encuentra facultada de poderes de inspección, supervisión, vigilancia, fiscalización y regulación para controlar este tipo de contribuciones.

1.2.- De la transferencia tecnológica

Así las cosas, el Decreto Nº 4.994 del 17 de noviembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.567 de fecha 20 de noviembre de 2006, autoriza la creación de una Comisión Presidencial que instrumente los mecanismos de inserción y seguimiento de la transferencia tecnológica, asistencia técnica, uso de marcas y patentes, en los contratos vigentes y por suscribirse entre el sector público o privado nacional y el sector público o privado extranjero, registrados ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras y el Ministerio del Poder Popular para Energía y Petróleo (Artículo 1).

Así, debe la Corte hacer referencia al concepto de transferencia tecnológica que ofrece este Decreto en su artículo 4, a saber: “(…) [el] suministro, desde el exterior, de un conjunto de conocimientos técnicos no existente en el país receptor, indispensables para realizar las operaciones necesarias que conlleven a la transformación de insumos en productos, el uso de los mismos o la prestación de servicios (…)”.

En este punto, considera necesario este Órgano Jurisdiccional realizar unas consideraciones preliminares sobre la transferencia de tecnología, conforme a lo señalado por esta Corte en decisión Nº 2011-0711 del 4 de mayo de 2011, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Alimentos Polar, C.A.
Así, en términos de la Apropiación Social del Conocimiento (ASC), los Decretos antes mencionados proveen la plataforma político-legal al Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, como ente gubernamental que preside ambas Comisiones y ente rector de la política científico-tecnológica del país, para garantizar la asimilación, adaptación y uso del conocimiento foráneo, cedido contractualmente, a través de los procesos de transferencia tecnológica resultante de contratos comerciales específicos. De allí que, analizando en conjunto los instrumentos legales hasta ahora descritos, resulta posible observar la articulación de todos ellos en cuanto a su función normativa de apalancar la implementación de una Política Pública dirigida a reducir de manera progresiva y sostenida los niveles de dependencia tecnológica foránea, a través de la transferencia de tecnología y la formación de talento humano para la innovación, en un marco de desarrollo endógeno, sustentable y humano dirigido al desarrollo de capacidades científico-tecnológicas nacionales y al fortalecimiento del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI).

Entre los autores no existen discrepancias sobre el hecho de que la transferencia de tecnología consiste en un acto por el cual una persona, natural o jurídica, transfiere a otra persona, natural o jurídica, un “conocer” o conjunto de “conoceres” útiles para el logro de fines, es decir, se refieren a un conjunto de conocimientos. Así, a manera de ejemplo, se puede mencionar a Paiva Hantke, para quien la transferencia de tecnología es “(…) todo flujo de contenido tecnológico (licencias, estudios, cooperación técnica, comercio de bienes y equipo e inversión extranjera) (…)” (Vid. PAIVA HANTKE, Gabriela. Aspectos jurídicos y económicos de la transferencia de tecnología. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1991. Pág. 16.)

De esta forma, la denominación transferencia de tecnología hace referencia a un género o compartimiento en el cual se incluye todo acto por medio del cual se produce una transmisión de conocimientos.

Lo antes dicho no es óbice para afirmar que la transferencia de tecnología puede ser clasificada, dependiendo de la perspectiva o posición que se asuma. Se puede hablar entonces, de transferencia nacional o internacional y de transferencia horizontal o vertical, entre otras clasificaciones posibles que, en último término, atenderán al interés u objetivo del clasificante.

La transferencia de tecnología es vertical cuando se realiza desde un ente oficial hacia un sector con el que normalmente está ligado, por ejemplo, la transferencia que realizan las universidades de farmacia a favor de las industrias químicas. Por otro lado, es horizontal cuando se realiza entre entes que poseen una cualidad común (desde un órgano oficial hacia otro órgano oficial) (Ver GARCÍA M., Luis. Transferencia de tecnología. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1982. Pág. 8)

La transferencia de tecnología es nacional cuando ocurre dentro del territorio de un país, verbigracia, la transferencia de tecnología de una industria a favor de otra industria, dentro del territorio de un mismo Estado. La transferencia es internacional si es realizada desde el territorio de un Estado hacia el territorio de otro u otros Estados, no importando la nacionalidad de las personas intervinientes en la transferencia, pues lo determinante es que el conjunto de conocimientos involucrados en la transferencia se traslade desde el territorio de un Estado hacia el territorio de otro u otros Estados.

Punto aparte de estudio, debido a su impacto social, comercial y jurídico, lo constituye el objeto de la transferencia de tecnología, es decir, el tipo de conocimiento que se transmite, y que seguidamente se pasa a exponer.

En el caso de autos, la Corte observa que entre las empresas Deutsche Transnational Trustee Corporation, Inc. (Licenciante) y Alprocer B.V. (Licenciataria) se celebró un contrato de licencia de uso de marcas el 31 de enero de 2001, en el cual la licenciante -al ser titular de registro de ciertas marcas comerciales- concedió licencia a la licenciataria con el fin de facilitar la explotación comercial de tales marcas, incluyendo sin limitación alguna, el conceder sub-licencias sobre las mismas a terceras personas previamente aprobadas.

Así, en el anexo B del contrato de sub-licencia de marcas celebrado entre Alprocer B.V. (Sub-licenciante) y Bebidas Polar, C.A. (Sub-licenciataria) -cursante a los folios 2 al 14 del cuaderno de pruebas-, se identificaron como “Sublicenciatarios permitidos” a las empresas Cervecería Polar Los Cortijos, C.A.; Cervecería Modelo, C.A.; Cervecería Polar del Centro, C.A., y Cervecería Polar de Oriente, C.A.; y en el anexo C, se determinó “(…) que ninguna regalía será pagada, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Contrato por un término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha del presente Contrato. Es entendido, sin embargo que la Sublicenciante podrá en adelante, a su sola discrecion (sic), cobrar regalías a ser determinadas como si fueran partes no relacionadas (…)” (Negrillas del original).

Ahora bien, el 28 de agosto de 2001, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) registró bajo el Nº NCTT-085-2.001 (folio 18 del cuaderno de pruebas), el contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas celebrado entre las empresas Alprocer B.V. y Bebidas Polar C.A., con vigencia desde el 28 de junio de 2001 hasta el 31 de junio de 2011 y “(…) de acuerdo con lo establecido en la sección 7.1 del contrato, el mismo se prorrogará automáticamente por un período subsecuente de diez (10) años (…)”.

Así las cosas, debe señalarse, que en fecha 21 de enero de 2005 las empresas Alprocer B.V. y Bebidas Polar, C.A., consignaron ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) la modificación Nº 1 al contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas, en el cual se: (i) reflejó el cambio de denominación de la sublicenciataria; (ii) extendió el territorio, a fin de incluir a la República de Bolivia; (iii) incluyó un listado de marcas sobrevenidas; y (iv) modificó el anexo B de los sublicenciatarios permitidos (Vid. Folios 220 al 225 del cuaderno de pruebas).

En este orden, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) registró la modificación anterior bajo el Nº NCTT-016-2005 (Ver folio 227 del cuaderno de pruebas) y dejó “(…) sin efecto la constancia de registro Nº NCTT-085-2.001 de fecha 28 de agosto de 2.001, a partir del 02 de junio de 2.004 (…)”.

De igual manera, en fecha 3 de abril de 2008 las empresas Alprocer B.V., y Bebidas Polar, C.A., consignaron ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) la modificación Nº 2 al contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas (Vid. Folio 290 del cuaderno de pruebas), en el cual se modificó el anexo A del contrato agregando un listado de marcas sobrevenidas (Vid. Folios 275 al 279 del cuaderno de pruebas), dicha modificación quedó registrada bajo el Nº NCTT-031-2008 la cual tendría vigencia desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 31 de enero de 2011, dejando sin efecto la constancia de registro Nº NCTT-016-2005 de fecha 21 de enero de 2005.

Ahora bien, el 11 de febrero de 2009 la abogada Jacqueline Moreau Aymard, actuando en representación de la sociedad mercantil Alprocer B.V. solicitó ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) el registro de la enmienda Nº 3 del contrato de licencia de uso de marcas suscrito entre las empresas Deutsche Transnational Trustee Corporation, Inc. (Licenciante) y Alprocer B.V. (Licenciataria) (Ver folio 75 del expediente administrativo).

Asimismo, en esa oportunidad -11 de febrero de 2009- la abogada Jacqueline Moreau Aymard, actuando esta vez en representación de la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A., solicitó ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) el registro de la enmienda Nº 3 del contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas suscrito entre las empresas Alprocer B.V. y Bebidas Polar, C.A. (Ver folio 76 del expediente administrativo).

En tal sentido, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) al no evidenciar “(…) avance de contribución tecnológica efectiva que amerite tal modificación, así como de la que está en vigencia (…)”, ordenó el 23 de marzo de 2009, la apertura de un procedimiento administrativo de revisión de oficio “(…) a los fines de determinar la procedencia del Registro del Contrato de Contribución Tecnológica (…)” motivo por el cual otorgó a las sociedades mercantiles Alprocer B.V. y Bebidas Polar, C.A., un lapso de diez (10) días hábiles para exponer sus pruebas y razones que justificaran que el contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas aportaba contribución efectiva en los términos indicados en el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes y Licencias y Regalías, publicado en Gaceta Oficial Nº 34.930 de fecha 25 de marzo de 1992 (Vid. Folios 77 y 78 del expediente administrativo).

El 10 de julio de 2009, la abogada Jacqueline Moreau Aymard, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Bebidas Polar C.A., consignó escrito ante la autoridad administrativa, en el cual señaló, que “(…) el aporte y el avance efectivo de la contribución tecnológica objeto del Contrato se materializa de la siguiente manera: (1) por el lado de la Licenciante, con el otorgamiento de la licencia de uso de las Marcas a favor de la licenciataria Alimentos Polar (sic) y (2) por el lado de Alimentos Polar (sic), con el uso de las Marcas conforme a lo estipulado en el Contrato (…)”.

Ahora bien, la Corte observa que el 21 de marzo de 1991, la Comunidad Andina aprobó el Régimen antes identificado, para los países signatarios del Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo 1969, (Bolivia, Ecuador, Perú, Colombia y Venezuela, último de los cuales, anunció su retiro de la Comunidad el 19 de abril de 2006). Este instrumento era (para la fecha del registro del contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas, vale decir, 28 de agosto de 2001), parte integrante del ordenamiento jurídico venezolano y de aplicación directa y preferente respecto de la legislación interna, como lo prescribe el artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse adoptado en el marco de un acuerdo de integración.
Cabe destacar que dicho instrumento se encuentra reflejado en el ordenamiento jurídico actual a través de diversas leyes, como el Decreto Nº 356 con Rango y Fuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de Venezuela Nº 5.390 del 22 de octubre de 1999, el Reglamento del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.489 del 22 de julio de 2002, y en especial, en el Decreto N° 2.095 mediante el cual se dictó el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por las Decisiones números 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicado en la Gaceta Oficial de Venezuela Nº 34.930 del 25 de marzo de 1992.

Así las cosas, resulta importante para la Corte señalar que más allá de que el recurso de autos se argumentó sobre la base de lo establecido en el Acuerdo de Cartagena, el ordenamiento jurídico vigente recoge las premisas contempladas en las decisiones 291 y 292 del referido acuerdo que establecía el régimen uniforme para las empresas multinacionales andinas.

Expuesto lo anterior, debe señalarse que del objeto de la transferencia de tecnología, del conocimiento tecnológico, no existe un criterio unánime, debiendo deslindarse entre los conceptos de tecnología, ciencia y técnica para evitar confusiones teóricas y prácticas, razón por la cual la Corte procede a realizar unas breves consideraciones en relación con este punto.

Así, con respecto a la tecnología, debe señalarse que es sin lugar a dudas el más controvertido, pues existe la opinión de quienes afirman que la tecnología comprende tanto el bien en el cual se encuentra incorporado el conocimiento (máquinas, infraestructura, etc.) comúnmente denominada tecnología incorporada, como el conocimiento en sí mismo, abstraído de cualquier ente material que lo pueda contener, también denominada tecnología desincorporada. Esta concepción se basa en un estudio que patrocinó el Departamento de los Estados Unidos de Norte América, en el año 1978, entre 120 empresas transnacionales de dicho país, con la finalidad de saber cuál era la posición de estas empresas sobre el proceso tecnológico.

Según el estudio mencionado: “(…) [se] define como tecnología para este proyecto, todo el conocimiento necesario para el funcionamiento productivo de una empresa. El término puede abarcar ‘hardware’ –como fábricas, máquinas, productos e infraestructura (laboratorios, caminos, sistemas de distribución de agua y facilidades de depósito)-; y ‘software’, incluyendo componentes inmateriales como el know how, la experiencia del conocimiento, las formas de organización, y la educación (…)” (Vid. Consejo de las Américas, Public policy in tecnology transfer, vol. 1 págs. 40 a 42. Tomado de: BORGES B., Denis: El comercio de tecnología: aspectos jurídicos, transferencia, licencia y “know how”. Revista del Derecho Industrial. Año 10. 1988. Depalma. Pág. 525).

Sin embargo, existe una segunda instancia, de quienes sostienen que la tecnología es solamente conocimiento, pero aplicable a la producción y obtención de bienes de capital, quedando circunscrito el concepto de tecnología, a fin de cuentas y de manera subrepticia, dentro de la actividad comercial, ya que la producción industrial y la obtención de bienes de capital apunta hacia la comercialización; así, se excluye cualquier otro fin que pueda alcanzarse con esos conocimientos. (Vid. PAIVA HANTKE, Gabriela. Ob. cit: págs. 11 y 12. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Guía de licencias para los países en desarrollo. Publicación OMPI. 1977. Págs. 17-28).

En última instancia, se encuentra a los que sostienen que la tecnología sólo comprende conocimientos sistemáticos y experimentales, los cuales pueden usarse para la consecución de cualquier fin, condicionado a la satisfacción de necesidades, es decir, se trata de conocimientos útiles en el sentido más amplio posible.

En el caso de autos, el contrato de sublicencia de contribución tecnológica, suscrito entre las sociedades mercantiles Alprocer B.V. y Bebidas Polar, C.A., se convalida con la segunda teoría pues se circunscribió exclusivamente al uso de las marcas comerciales del contrato y cualquier otra marca comercial sobrevenida, en relación con la producción, venta y distribución de los productos alimenticios y bebidas, sus ingredientes y componentes, así como los elementos promocionales para los países de Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela y la Región del Caribe.

En el caso de la técnica en la aplicación de los conocimientos útiles, es menester indicar que ésta implica una relación entre el operario y el medio y está orientada a una situación de hecho: a un saber hacer, la cual debe ser entendida como medios creados por los seres humanos para transformar la naturaleza y satisfacer sus necesidades. (Vid. ANTONORSI, Marcel. Ciencia, tecnología y técnica: ensayo esquemático de definición conceptual. Citado por: GARCIA L., Humberto. Política e innovación tecnológica: perspectivas económicas. Monte Ávila Editores. 1989. Pág. 25).

En cuanto al conocimiento científico, tradicionalmente se ha sostenido que tiene por características el ser racional, metódico, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible, el cual se encuentra libre de subjetividad, y cuya consecución no aspira a fin alguno identificado. Es el conocimiento por el conocimiento. (Vid. BUNGE, Mario. La ciencia: su método y filosofía. S/E S/F ANTONORSI, Marcel. ob.cit. Pág. 25, citado por: GARCIA L., Humberto. ob. cit. Pág. 21. Enciclopedia Hispánica. T. 4 Letra C).

Ello así, esta Corte concluye a los efectos de lo aquí analizado, que la ciencia es el conocimiento puro adquirido metódicamente, que no persigue ningún fin en sí mismo. La tecnología es el conjunto de conocimientos aplicables a un fin útil, sin importar la naturaleza del conocimiento (científico o no) y la técnica apunta hacia la aplicación o materialización del conocimiento utilizable.

Así las cosas, siendo la tecnología el elemento fundamental de la sociedad empresarial, es lógico que los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados busquen formas para garantizar la protección de la misma, a fin de que los titulares de derechos sobre tal bien puedan asegurarse una explotación exclusiva de la tecnología. Además, mediante la protección de la tecnología se busca alentar el espíritu creador de los seres humanos, todo esto con una teleología social, en virtud de que, los verdaderos ganadores son los seres humanos en su totalidad al ver aumentado su patrimonio intelectual común.

Las figuras o sistemas jurídicos que intentan garantizar el uso exclusivo de la tecnología son esencialmente dos: el sistema de patente, que tiene como meta garantizar al padre o madre de una invención un monopolio exclusivo de explotación sobre su invención, durante un tiempo determinado por la ley; y el sistema de secreto empresarial o know how, que abarca tanto los secretos industriales como los comerciales (distribución y administración de la empresa).

Ya sobre la esencia del know how, se asegura, que consiste en un secreto sobre un conjunto de conocimientos de carácter industrial (de productos o procedimientos), comercial o para la prestación de un servicio, que proporcionan una ventaja competitiva a quien los posee, y que se esfuerza por no divulgarlos (Vid. BLANCO J., Araceli. ob. cit. Pág. 41-44. MASSAGUER, José. ob. cit. págs. 35-42. PAIVA H., Gabriela. ob.cit. págs. 101-109).

De lo dicho, se desprenden los siguientes elementos constitutivos: 1) secreto sobre conocimientos útiles, es decir, recae sobre conocimientos que permiten la satisfacción de necesidades; 2) ventaja competitiva para el poseedor del secreto, lo que significa que es fuente de ganancias para el titular de los derechos sobre el secreto; 3) carácter industrial o comercial del secreto: se hace referencia, entonces, al concepto amplio de empresa; 4) esfuerzo para la no divulgación, pues el titular de los derechos ejecuta acciones tendentes a impedir que terceros conozcan el secreto empresarial, de donde se deduce que si el poseedor del secreto que le otorga ventajas competitivas no toma las medidas de ocultamiento correspondientes no podrá hablarse de secreto empresarial, ni el ordenamiento jurídico otorgará protección al poseedor del secreto.

Ahora bien, las formas de transferir la tecnología no están limitadas por cánones preestablecidos pues sus formas o medios de transmisión son muy amplios, sin embargo, existen determinadas formas típicas de realizar tal transferencia, como son:

1) Acceso a los medios de información: este medio comprende todas las maneras de difusión pública del conocimiento, verbigracia, revistas, televisión, libros etc. Desde esta perspectiva, las bibliotecas, los centros de enseñanza (escuelas, liceos, etc.) y la Internet constituyen las fuentes más importantes, hoy por hoy, para transferir el conocimiento.

2) El movimiento de personas: Consiste en el tránsito de personas desde un país hacia otro, generalmente desde uno menos desarrollado hacia otro más desarrollado, con la finalidad de que regrese con un cúmulo de conocimientos que no se poseen en su país de origen, para luego aplicarlos en fines útiles. Esta forma de transferencia tiene como riesgo el que se produzca la transferencia inversa, es decir, el que las personas con talento que van a otro país pueden quedarse en ese país sin ánimo de volver, debido a múltiples causas que no son el objeto de estudio de estas breves líneas.

3) Compra de maquinarias y equipos: este acto no siempre implica transferencia de tecnología, ya que esta se produce sólo cuando los equipos o maquinarias adquiridas van acompañadas de documentación sobre la producción de las mismas así como sobre su utilización, o cuando la compra de máquinas y equipo va acompañada de otros contratos u obligaciones accesorias referidas al uso, por ejemplo, contratos de asistencia técnica. De lo contrario, es decir, de no existir documentación sobre la producción o utilización de lo adquirido u obligaciones accesorias sobre el uso o producción, no se puede hablar de transferencia de tecnología, ya que no se transferiría ningún conocimiento útil.

4) Inversión extranjera: la inversión extranjera tiene dos fines estrictamente económicos: producir a menor costo lo que en otros países le costaría más y la ampliación del mercado, pero para poder conseguir tales fines es necesario que las industrias inversoras capaciten a los nacionales que se encargarán de conseguir los fines señalados. La transferencia en estos casos es clara.

5) Transferencia contractual de tecnología: dentro de esta denominación se incluyen todos los contratos cuyo objeto es la transferencia de conocimientos útiles. A título de ejemplo, puede hacerse referencia a la provisión de asistencia técnica, a los contratos llave en mano, a los contratos de franquicia, a los contratos de licencia o cesión de patentes y know how, etc.

Así las cosas, en el caso de autos, la Corte observa que el contrato de contribución tecnológica suscrito entre las empresas Alprocer B.V. y Bebidas Polar C.A., permitió que esta última se beneficiara de la licencia de patente que suscribió la primera de las señaladas con la empresa Deutsche Transnational Trustee Corporation, Inc.

Esta licencia, debe entenderse como una autorización dada a una persona para que realice determinados actos, lo que implica una dependencia de una persona frente a otra persona, que denota un negocio jurídico bilateral (contrato) por el cual el titular de un derecho autoriza a otra persona para que lo ejerza durante determinado tiempo a cambio de una contraprestación o no, sin que su titular pierda tal cualidad por el sólo hecho de permitir que otra persona ejerza su derecho.

En tal sentido, el contrato de licencia de marca por concepto de contribución tecnológica, suscrito por la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A., le concedió la posibilidad de ejercitar las facultades que emanaron de la misma, durante cierto tiempo y a cambio de una contraprestación (regalías), que se haría efectiva a partir de los cinco (5) años de la fecha del contrato, conforme se desprende de las constancias de registro números NCTT-085-2.001, NCTT-016-2.005 y NCTT-031-2.008, cursantes a los folios dieciocho (18), doscientos veintisiete (227) y doscientos noventa (290), respectivamente, del cuaderno de pruebas del expediente judicial .

Así las cosas, la Corte entiende que el registro de contribución tecnológica Nº NCTT-085-2.001 acordada el 28 de agosto de 2001, por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), cuya enmienda Nº 1 quedó registrada bajo el Nº NCTT-016-2.005 del 21 de enero de 2005, y la enmienda Nº 2 bajo el Nº NCTT-031-2.008 de fecha 3 de abril de 2008, le permitió a la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A., ampliar no solamente su espacio comercial sino también una indiscutible mejora en su economía, como un medio para la satisfacción de necesidades.

Sin embargo, de la extensa enmienda Nº 3 presentada por la recurrente ante la autoridad administrativa -en razón de la enmienda que a su vez sufriera la licencia originaria suscrita entre la licenciante Deutsche Transnational Trustee Corporation, Inc. y la licenciataria Alprocer B.V.-, no puede apreciarse con claridad, cuál es la variación en la transferencia de tecnología empleada para lograr el crecimiento del capital intelectual y/o económico de Bebidas Polar C.A., así como tampoco se desprende de la respuesta enviada el 10 de julio de 2009, por la apoderada judicial de la referida empresa al requerimiento que hiciere la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) el 23 de marzo de 2009, las razones que motivaron la referida enmienda Nº 3 del contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas, por cuanto la recurrente se limita a explanar una serie de consideraciones correspondientes a la “(…) compañía ALIMENTOS POLAR, C.A. (…)” siendo que el caso bajo estudio recae sobre la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A.

Así las cosas, la Corte debe hacer referencia a los artículos 43 y 44 del Decreto Nº 2.095 mediante el cual se dictó el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.390 del 25 de marzo de 1992, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 43: Estarán sujetos al registro a que se refiere el Artículo 42, los documentos que contengan actos, contratos o convenios de cualquier naturaleza, que deban surtir efectos en el territorio nacional, independientemente que prevean o no, pago o contraprestación alguna. Específicamente, quedarán sometidos a dicho registro los documentos relativos a los siguientes objetos:

1.- La concesión del uso o autorización de explotación de marcas y distribución de productos identificados bajo marcas propiedad de extranjeros.

2.- La concesión del uso o autorización de explotación de patentes de invención, de mejoras, de modelos y dibujos industriales.

3.- El suministro de conocimientos técnicos mediante planos, diagramas, modelos, instructivos, instrucciones, formulaciones, especificaciones, formación y capacitación de personal y otras modalidades.

4.- La provisión de ingeniería básica o de detalle, para la ejecución de instalaciones, la fabricación de productos y la realización de proyectos industriales y de construcción.

5.- La asistencia técnica, cualquiera sea la forma y el área empresarial en que se preste.

6.- Asesoría en las áreas de administración y de operación de empresas en general”.

“Artículo 44: Los actos y contratos a que se refieren los artículos anteriores, deberán contener la información:

1.- Identificación de las partes contratantes, con expresa mención de su nacionalidad y domicilio, así como de las intermediarias, si fuere el caso.

2.- Desagregación y descripción de la aportación tecnológica y la identificación de las patentes o marcas objeto del contrato.

3.- Identificación de las modalidades y condiciones de la transferencia de tecnología, de las garantías que pudieran ser aplicables al caso concreto, y del tratamiento que se proponen dar las partes a las mejoras que sean desarrolladas durante la vigencia del contrato.

4.- Valor contractual de cada uno de los elementos involucrados en la transferencia de tecnología.

5.- Determinación del plazo de vigencia.

6.- Condiciones de pago, moneda y país destinatario.

7.- Cláusulas que conduzcan a una efectiva transferencia de tecnología.”

Como puede observarse, el contrato de contribución tecnológica puede ser considerado como una razonable transacción entre los intereses opuestos sobre el particular.

Por una parte, permite efectuar aportes de capital en la forma de contribuciones tecnológicas intangibles, tales como las marcas, los modelos industriales, la asistencia técnica y los conocimientos técnicos patentados o no patentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones, como también reconoce el derecho del titular a registrar ante el organismo nacional competente -Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX)- el contrato de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle, y demás contratos tecnológicos, organismo que deberá evaluar la contribución efectiva de la tecnología importada mediante la estimación de sus utilidades probables, el precio de los bienes que incorporen tecnología, u otras formas específicas de cuantificación del efecto de la tecnología importada, previa aprobación de su certificación.

Asimismo, permite que las contribuciones tecnológicas intangibles, en la medida en que no constituyan aportes de capital, den derecho al pago de regalías, y permite la capitalización de éstas. En las relaciones matriz-filiales puede ser autorizado el pago de regalías en casos previamente calificados por el órgano nacional competente. Por otra parte, como contrapeso, hace de los contratos de transmisión de tecnología contratos reglamentados o normados que deben tener un contenido mínimo para la tutela de la parte débil en la relación, el licenciatario de la tecnología.

A su vez, ello se desprende del Decreto Nº 4.994 del 17 de noviembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.567, en el cual se creó una Comisión Presidencial “(…) para que instrumente los mecanismos de inserción y seguimiento de la transferencia tecnológica, asistencia técnica, uso de marcas y patentes, en los contratos vigentes y por suscribirse entre el sector público o privado nacional con el sector público o privado extranjero registrados ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) y el Ministerio de Energía y Petróleo (…)” (artículo 1) la cual deberá evaluar, conforme se desprende del artículo 3 eiusdem, lo siguiente:

“Artículo 3. La Comisión tendrá por objeto evaluar los siguientes aspectos de los contratos y su ejecución:

1) Determinar si la asistencia técnica contratada o la importación de tecnología realizada, existía al momento de su contratación en Venezuela, con igual eficacia y costo.

2) Que efectivamente se haya o se esté capacitando debidamente al personal de la empresa receptora de la tecnología importada.

3) Que la contraprestación que se paga por la asistencia técnica o la importación de la tecnología contratada se enciente dentro de los parámetros internacionalmente aceptados.

4) Que la tecnología contratada no esté conformada en paquetes cerrados que contengan elementos de valor diversos, muchos de los cuales puedan ser generados o suministrados localmente.

5) Que los medios de transferencia de tecnología y asistencia técnica estén respaldados por elementos físicos comprobables.

6) Elaborar informe que contenga los resultados y recomendaciones a seguir por la institución encargada de la ejecución del respectivo contrato.

7) Informar periódicamente al ciudadano Presidente de la República sobre los resultados de las fiscalizaciones realizadas.

8) Establecer sus propias normas de funcionamiento”.

En tal sentido, los contratos de transferencia tecnológica suscritos entre el sector público nacional y el sector público o privado extranjero serán objeto de análisis por parte de la Comisión Presidencial la cual deberá elaborar un informe que contenga los resultados y recomendaciones a seguir por la institución encargada de la ejecución del respectivo contrato, así como también informar periódicamente al ciudadano Presidente de la República sobre los resultados de las fiscalizaciones realizadas.

Siendo ello así, visto que en la enmienda Nº 3 del contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas, no se disgregaron a cabalidad los requisitos exigidos en los artículos 44 del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías y 3 del Decreto Nº 4.994 del 17 de noviembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.567, así como tampoco se puso de manifiesto tal información en el procedimiento administrativo por parte de la empresa recurrente, estima la Corte que la Resolución Administrativa Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-349-2009 dictada el 8 de octubre de 2009, por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, estuvo ajustada a derecho.

En este orden de ideas, evidencia esta Corte que los apoderados judiciales de la parte recurrente manifestaron que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras “(…) al momento de dictar la Resolución Recurrida le dio un tratamiento legal a la solicitud de registro para la Enmienda Nº 3 al Contrato de Sub-Licencia de Uso de Marcas, como si la misma se tratase de un Contrato de Transferencia de Tecnología; cuando [se encuentran] frente al registro de un contrato de licencia de uso de marcas (…)”.

En este sentido, el Decreto Nº 2.095 mediante el cual se dictó el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, patentes, Licencias y Regalías, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.930 del 25 de marzo de 1992, en su artículo 49 estblece que:

“Artículo 49. Se considera Contribución Tecnológica, todo suministro, venta, arriendo o cesión referente a marcas, patentes o modelos industriales, modelos, documentos o instruccioones sobre procesos o métodos de fabricación, la asistencia sobre procedimientos técnicos o administrativos bajo la modalidad de personal calificado y cualquier otro bien o servicio de similar naturaleza”

De la norma transcrita, se desprende que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico la cesión de marcas se considera contribución tecnológica.

Expuesto lo anterior, esta Corte considera necesario traer a colación lo expuesto por el Licenciado Mauricio de María y Campos, durante una sesión panel sobre los Criterios de Aplicación de la Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, llevada a cabo en México, en la cual manifestó que “(…) [la] Transferencia de Tecnología extranjera al sector industrail, (…) se ha venido incorporando a la industria (…) en forma de bienes de capital, recursos humanos calificados, planos, diseños, fórmulas, especificaciones, manuales de operación y toda clase de documentación técnica; entre los canales de flujo de este tipo de tecnología destacan, (…) la importación de maquinaria y equipo industrial, los acuerdos contractuales de concesión de uso de patentes y marcas y de suministros de conocimientos técnicos, asistencia técnica, ingeniería básica y de detalle ys ervicios de administarción y operación de empresas, servicios de técnicos independientes y de laboratorios de análisis de productos y materias primas industriales y programas de cooperación técnica con gobiernos extranjeros y oprganismos internacionales (…)” (Vid. SEVILLANO G., Francisco J. Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Número 7, Sección de Reseñas Bibliográficas, 1975, pág. 662).

De lo anterior se desprende, que los contratos de concesión de uso de marcas y patentes es una de las tantas maneras en que puede transferirse la tecnología de un país a otro. Siendo que, como se expuso anteriormente al hacer referencia a las formas típicas de realizar tal transferencia, una de esas formas es la transferencia contractual de tecnología, dentro de la cual se incluyen todos los contratos cuyo objeto es la transferencia de conocimientos útiles, verbigracia, los contratos de licencia o cesión de marcas.

En virtud de las razones expuestas, este Órgano Jurisidiccional concluye que mal puede considerar la recurrente que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al dar “(…) un tratamiento legal a la solicitud de registro para la Enmienda Nº 3 (…) como si la misma se tratase de un Contrato de Transferencia de Tecnología, cuando [se encuentran] frente al registro de un contrato de licencia de uso de marcas (…)”, siendo que, como se expuso anteriormente, el contrato de licencia de uso de marcas es una de las tantas formas posibles de transferencia tecnológica, razón por la cual esta Corte considera que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado. Así se decide.
2.- De la libertad económica

Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bebidas Polar C.A., la violación al derecho constitucional de libertad económica, en sus garantías del principio de legalidad por cuanto “(…) [la] Resolución Recurrida (...) causa en la esfera jurídico económica de [su] representada, una lesión y a la vez crea un impedimento para el libre y adecuado ejercicio de su actividad económica en el país (…)” ya que “(…) viola de forma directa preceptos constitucionales que amparan la libertad económica y la protección y promoción de inversiones, como medios que aseguran no sólo la libertad de los individuos y el derecho de propiedad, sino que a su vez, la libertad económica en sí misma, tal como está consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual dichos derechos deben ser fuertemente tutelada para estimular el crecimiento económico e impulsar el desarrollo integral del país (…).

En este sentido, indicaron que “(…) la Administración se encuentra atada a establecer límites a la libertad económica de los particulares, sólo en el marco de sus competencias, en tanto y en cuanto, dichas limitaciones se encuentren establecidas con anterioridad en una Ley formal, que desarrolle algunos de los títulos de intervención estatal establecidos en la norma constitucional y siempre y cuando, dichos límites no neutralicen el núcleo esencial del derecho a la libertad económica y los propios límites de la racionalidad jurídica y económica (…)”.

Agregaron, que en el caso de autos ocurrió “(…) una limitación a la actividad económica que ejerce [su] representada, como es el negarse a registrar la Enmienda Nº 3 y revocar la constancia de registro identificada bajo el NCTT-031-2008, con base –supuestamente- en las normas contenidas en los Decretos Presidenciales antes indicados, pues dichas normas tienen, evidentemente, un rango inferior al legal, y en todo caso esta limitación debe ser en desarrollo directo de los títulos de intervención estatal anteriormente descritos, lo cual no ocurre, de forma alguna en el presente caso (…)”.

En cuanto a la presunta violación a la libertad económica, vinculado al derecho a la propiedad, el sustituto de la Procuradora General de la República consideró que “(…) el acto objeto de impugnación no vulnera la libertad económica, pues que no impide a la empresa Bebidas Polar, C.A. continuar desempeñando la actividad económica que desarrolla, pues la Administración en garantía de los derechos de terceros se limitó a aplicar los supuestos prohibitivos de registros de marcas previstos en la norma, sin que ello pueda considerarse una limitación que vulnere de alguna forma el derecho de la mencionada empresa,(…) pues el Estado, en ejercicio de su actividad administrativa, declaró improcedente la Enmienda Nº 3 al Contrato de Licencia de Uso de Marcas por ejecutarse en los mismos términos y condiciones no se justificaba tal modificación, revocando también, la Constancia de registro Nº NTT-031-2008, de fecha 03 de abril de 2008 entre las empresas ALIMENTOS POLAR, C.A. (sic) y ALPROCER, B.V., al no evidenciar la contribución obtenida lo cual no implica que se haya impugnado su derecho a la libertad económica (...)”. (Mayúsculas del original).

Afirmó, que “(…) el derecho a la propiedad, al no ser un derecho absoluto, puede ser limitado por las políticas que implemente el Estado para satisfacer las necesidades del colectivo; sin embargo, (…) en el caso de marras no se está violentando el derecho a la propiedad, por cuanto, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), en atención al estudio realizado, una vez declarada la apertura del Procedimiento Administrativo, observó la carencia de contribución tecnológicas (sic) obtenida en las enmiendas, procedimiento a dictar el acto hoy cuestionado (…)”.

Sobre este particular, consideró la representación del Ministerio Público que la libertad económica no es un derecho absoluto, “(…) ya que el Estado a través de los Poderes Públicos representados en la Administración, interviene ordenando y limitando el ejercicio de este derecho, en cumplimiento de las obligaciones positivas que derivan del Estado Social, pues, detenta la potestad de intervenir en la economía y en consecuencia en las actividades desarrolladas por los particulares, ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone el ejercicio de la actividad económica por parte de los particulares, ‘...sin más limitaciones que la previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social ...’, en razón de la cual la decisión impugnada obedeció a parámetros controlados por la Superintendencia, que tal como se señalara no consideró que la enmienda nº 2 (sic) aportara alguna modificación que justificara su registro, lo que no podría ser considerado como una violación a este derecho, resultando improcedente tal denuncia (…).

Así, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acogió el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, reconociendo al respecto que:

“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”. (Resaltado de la Corte).

Del análisis de la disposición transcrita, se desprende que el constituyente en el contexto del principio de libertad que informa como valor fundamental al ordenamiento jurídico venezolano, desarrolló el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, como una situación jurídica activa o situación de poder que vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica, mientras que se cumpla con las condiciones legalmente establecidas para su desarrollo y, del mismo modo, siempre que ésta no esté expresamente prohibida. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-1675 del 15 de octubre del 2009, caso: Sanitas de Venezuela, S.A.).

Ahora bien, en nuestro país la libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano. Y al margen de las limitaciones implícitas o explícitamente impuestas por la Ley, los particulares pueden libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido.

En torno al tema de la libertad económica, cabe transcribir la sentencia Nº 1.107 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo de 2006, (caso: Bayer S.A., y otros) en la que se determinó lo siguiente:

“(…) El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que:

´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…'. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421)”. (Resaltado de la Sala). (…)”. (Negrillas del original).

En este sentido, de la consagración constitucional del derecho a la libertad de empresa, se deduce igualmente una vertiente negativa, según la cual la situación de libertad conlleva la prohibición general de inmisión o perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del Estado Social de Derecho a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 462 de fecha 6 de abril de 2001, caso: Manuel Quevedo Fernández, reiterado por esta Corte en decisión Nº 2010-1949 del 14 de diciembre de 2010, caso: Belhof Investeringsmaatchappij B.V. y Belhof Latin America, N.V.).

Es así como puede inferirse de la relación seguida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la restricción a la actividad económica, además de estar contemplada en una Ley, es necesario que obedezca a razones de: (i) desarrollo humano; (ii) seguridad; (iii) sanidad; (iv) protección del ambiente u otras de interés social. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1675, caso: Sanitas de Venezuela S.A. del 15 de octubre de 2009).

Ahora bien, en atención a las consideraciones expuestas y la decisión judicial parcialmente transcrita, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que el derecho a la libertad económica forma parte de la categoría de los llamados derechos relativos, es decir, el ejercicio de esa libertad no es absoluto, tal como adujo acertadamente la representación del Ministerrio Público, por cuanto los Poderes Públicos -Poder Legislativo- están habilitados para limitarlo “(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…)”, en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad. (Vid. Sentencia Nº 2007-299 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Inversiones y Construcciones Orinoco, C.A.).

Aplicándose las anteriores argumentaciones al caso de marras, se precisa que la Resolución Administrativa Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-349-2009 del 8 de octubre de 2009, dictada por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), encuentra el fundamento de su actuar en las políticas dirigidas al tratamiento de las inversiones en la República Bolivariana de Venezuela, procurando inversiones extranjeras productivas y con transferencia tecnológica, y el afianzamiento de nuestra relación con el mundo, a través de la cooperación en el marco del ALBA y otros esquemas de integración estratégica, siguiendo lineamientos de su ministerio de adscripción, Ministerio del Poder Popular para el Comercio.

Asimismo, se apoya en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la Ley sobre Promoción y Protección de Inversiones publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela Nº 5.390 del 22 de octubre de 1999; el Reglamento del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.489 del 22 de julio de 2002; el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 34.930 del 25 de marzo de 1992 y en el Decreto Nº 4.994 del 17 de noviembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.567.

En este punto, resulta menester indicar que el objeto de estos instrumentos normativos es proveer a las inversiones y a los inversionistas tanto nacionales como extranjeros, de un marco jurídico estable y previsible, en el cual aquellas y éstos puedan desenvolverse en un ambiente de seguridad, mediante la regulación de la actuación del Estado frente a tales inversiones e inversionistas, con miras a lograr el incremento, la diversificación y la complementación armónica de las inversiones a favor de los objetivos del desarrollo nacional (Vid. Artículo 1 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones), al cual quedan sometidas todos los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, que realicen actividades económicas en el territorio nacional.

De lo anterior, se desprende que la Administración Pública actúa conforme a las potestades que previamente le atribuye el ordenamiento jurídico. Ahora bien, la mencionada atribución por parte del ordenamiento jurídico de potestades o poderes jurídicos a la Administración, no se cumple única y exclusivamente por medio de las disposiciones normativas de rango legal, pues, en ciertos casos, es permitido que las disposiciones reglamentarias le confieran a la Administración la habilitación expresa para emprender un modo específico de actuación. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1651 del 8 de noviembre de 2010, caso: Juan Carlos Briquet Mármol).

De allí que, cuando la Administración Pública va a actuar, el mecanismo más elemental es verificar si en el ordenamiento jurídico existe una norma que la habilita para actuar en un sentido o en otro. Sin embargo, cuando la Administración se encuentra con una ausencia de una norma que la habilite para el ejercicio de una potestad administrativa, el comportamiento sería el de proceder a la modificación del ordenamiento jurídico, de manera que este consagre una habilitación a favor de la actuación concreta que se pretenda. (Ver ARAUJO J, José. Derecho Administrativo Parte General. Ediciones Paredes. Primera Edición, Segunda reimpresión. 2010. Pág. 666).

Lo previamente enunciado, se conoce como forma de autoatribución de potestades, y sucede en las oportunidades en que la habilitación se concreta por medio de la norma reglamentaria dictada por la propia Administración, casos en los cuales no se verifica una quiebra del principio de legalidad, por cuanto en tales circunstancias se produce una concreta configuración de dicho principio en cuanto mecanismo formal. (Ver decisión de este Órgano Jurisdiccional Nº 2009-1473 del 13 de agosto de 2009, caso: Multinacional de Seguros C.A.).

En efecto, en tales casos la Administración para dictar el Reglamento utiliza una potestad que le ha sido previamente atribuida, esto es, la potestad reglamentaria; así, del ejercicio de esta potestad, pueden surgir nuevas potestades de actuación concreta.

De esta forma, la técnica de la autoatribución de potestades, es bastante común en el campo de las potestades administrativas, muchas de las cuales son creadas y conferidas no por la ley, sino mediante normas reglamentarias.

Así las cosas, el artículo 3 del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, prevé:

“Artículo 3.- La Superintendencia de Inversiones Extranjeras adscrita al Ministerio de Hacienda, con rango de Dirección General Sectorial, es el organismo nacional competente a todos los efectos previstos en las Decisiones 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y en consecuencia, ejercerá todas las atribuciones que éstas y las demás decisiones que la Comisión confieren a dicho Organismo (...)”.

De lo anterior, se desprende muy enfáticamente que esa iniciativa de instrumentar las políticas de promoción, captación y protección de inversiones nacionales y extranjeras, de ordinario, no se encuentra condicionada por el azar, sino con la finalidad de proteger la libertad económica de los inversionistas, evitando que éstos vean afectados sus derechos e intereses por la actividad ilícita de otros agentes que participen en el mismo mercado, aunque ello implique establecer ciertas limitaciones por razones de interés social, con el propósito de preservar o restaurar el orden público económico una vez que obtenga suficientes indicios de la ejecución de contratos de contribución económica que estén causando daños al mercado en el que opera el presunto infractor, así como a los demás agentes económicos.

De esta forma, entiende esta Corte que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) instrumenta las políticas dirigidas al tratamiento de las inversiones en la República Bolivariana de Venezuela, procurando inversiones extranjeras productivas y con transferencia tecnológica, y el afianzamiento de nuestra relación con el mundo, a través de la cooperación y otros esquemas de integración estratégica, siguiendo lineamientos fijados por el Estado.

En tal sentido, establecer un control y registro de los servicios técnicos y contratos tecnológicos provenientes del exterior es otro mecanismo empleado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) para valorar y estimar las utilidades probables, y las repercusiones y comportamiento en el sector o área donde aquella opere; pudiendo formularse políticas de restricción o incentivo de las inversiones. (Ver decisión Nº 2010-1949 del 14 de diciembre de 2010, caso: Belhof Investeringsmaatchappij B.V. y Belhof Latin America, N.V.).

De ello resulta, que el alcance de las competencias atribuidas a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) a los efectos de revocar el contrato de contribución tecnológica, está delimitado por la evaluación o examen y eventual establecimiento de las circunstancias o situaciones fácticas que atienden al caso en concreto, “(…) de modo que al aplicar un ejercicio de subsunción, se acredite a la luz de los dispositivos legales o sublegales, la ocurrencia de un hecho que conduzca a la revocación del acto autorizatorio (…)”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1651 del 8 de noviembre de 2010, caso: Juan Carlos Briquet Mármol).

Ello fue reafirmado por este Órgano Jurisdiccional, en decisión Nº 2010-1949 del 14 de diciembre de 2010, caso: Belhof Investeringsmaatchappij B.V. y Belhof Latin America, N.V., de la siguiente manera:

“(…) En este sentido, la inversión, como mecanismo tendiente a destacar de mayor vigor a determinada empresa y solidificar los criterios y principios de libertad, cuenta con limitaciones implícitas, las cuales devienen producto de los propios elementos constitutivos de cada tipo de inversión, sin que ello suponga restricciones al derecho de libertad. Es decir, para que determinada prestación, actividad o flujo de capital pueda reputarse de inversión extranjera, debe guardar en su núcleo una estrecha o absoluta relación con aquellos factores o criterios que definen a la inversión. Con lo cual, si la actividad que se presume de inversión no es tal, sino que comporta una forma de intercambio u operación distinta, es plausible que, se imponga restricciones para operar como tal.
Por tal motivo, si la operación que se realice no posee forma de inversión, que permita su estadía en aquellos escenarios normativos dispuestos para protegerlas y garantizarlas, quedará excluida, y se restringirá su acceso, por tal motivo, contará razonablemente con las restricciones que el caso amerite, sin que tal actuación, se precise en desmedro del derecho de libre iniciativa económica y de libertad de empresa (…)” (Negrillas de la Corte).

Reforzando lo anterior, es necesario destacar que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto, consagra la libertad económica de los particulares como un derecho constitucional, no obstante, dicha libertad como el propio Texto Constitucional prevé, está sometida a los límites señalados en la propia Constitución y la Ley, en este sentido, se tiene que todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades, se encuentran reguladas por el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, siendo su órgano ejecutor la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX).

En este sentido, debe entenderse que la competencia del indicado organismo le permite –entre otras cosas- instrumentar las políticas de promoción, captación y protección de inversiones nacionales y extranjeras; emitir los Registros de Inversionistas Extranjeros, Calificación de Empresa, Registro de Contratos de Tecnología y Credencial de Inversionista Nacional, siempre que se adapten a los requisitos exigidos para su registro; efectuar el seguimiento de las inversiones extranjeras e importación de tecnología con fines de su fiscalización; diseñar y emitir actos administrativos y dictámenes que deben ser de obligatoria observancia por parte de las personas que realicen tales actividades económicas. (Vid. Decisión de esta Corte Nº 2011-0711 del 4 de mayo de 2011, caso: Alimentos Polar, C.A.).

De esta manera, evidencia la Corte que una de la principales funciones y misiones de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, es ejercer intensos controles –en el espectro más amplio que el término arroje- sobre las personas o unidades económicas que interactúen en el espacio de su competencia (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1949 del 14 de diciembre de 2010, caso: Belhof Investeringsmaatchappij B.V. y Belhof Latin America, N.V.).

Asimismo, esta Corte en decisión Nº 2010-1440 del 19 de octubre de 2010, caso: Industria de Diseños Textiles, S.A., Zara Venezuela, C.A., señaló:

“(...) la SIEX instrumenta las políticas dirigidas al tratamiento de las inversiones en la República Bolivariana de Venezuela, procurando inversiones extranjeras productivas y con transferencia tecnológica, y el afianzamiento de nuestra relación con el mundo, a través de la cooperación y otros esquemas de integración estratégica, siguiendo lineamientos fijados por el Estado.

En este sentido, encontramos que esta Superintendencia tiene entre otras, las siguientes atribuciones: i- Apoyar e instrumentar las políticas de promoción, captación y protección de inversiones nacionales y extranjeras. ii-Emitir el Registro de Inversionistas Extranjeros, Calificación de Empresa, Registro de Contratos de Tecnología y Credencial de Inversionista Nacional. iii- Elaborar las estadísticas relacionadas con las Inversiones Extranjeras e Importación de Tecnología. iv-Apoyar a los representantes del Ministerio del Poder Popular para el Comercio en negociaciones internacionales en áreas de su competencia. v- Efectuar el seguimiento de las inversiones extranjeras e importación de tecnología con fines de su fiscalización. vi- Diseñar, implementar y mantener el Sistema de Información de Inversiones Extranjeras y crear una base de datos; y vii- Emitir actos administrativos y dictámenes (…)”.

De tal modo puede estimarse, que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) viene a ser el organismo encargado de las Inversiones Extranjeras y la Transferencia de Tecnología en el país, siendo en consecuencia, responsable de la supervisión y control de la inversión extranjera, así como del otorgamiento de certificado de inversionista nacional o extranjero, constancias de registro de contribución tecnológica y temas afines.

En este sentido, se aprecia que la declaratoria de improcedencia de la enmienda Nº 3 del contrato de sublicencia de uso de marcas suscrito entre las empresas Alprocer B.V. y Bebidas Polar C.A., y la revocatoria de la Constancia de Registro Nº NCTT-031-2008, atendieron precisamente a las facultades de control y vigilancia atribuidas por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), ya que la ausencia de avance tecnológico que fue detectada por el mencionado Órgano, puede ocasionar un efecto perjudicial en el uso de marcas y distribución de los productos identificados en el referido contrato de sublicencia.

Así, teniendo que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) tiene a su cargo la vigilancia y el control de las políticas de promoción, captación y protección de inversiones nacionales y extranjeras, cuyas atribuciones se encuentran establecidas en el artículo 3 del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, debe concluirse que la decisión tomada en la Resolución impugnada tuvo lugar conforme a los parámetros establecidos en el mencionado Reglamento, es decir, si ciertamente la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) limitó la posibilidad de la recurrida de continuar con el contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas, lo hizo sobre la base de su potestad estipulada legalmente, razón por la cual, considera este Órgano Jurisdiccional que su actuar no constituye una violación del ejercicio de la libertad económica estudiada. Así se declara.

3.- De la intangibilidad de los derechos adquiridos

Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A., la violación a la garantía de la intangibilidad de los derechos adquiridos pues “(…) [se encuentran] frente a una actuación administrativa que como se ha venido denunciando en los puntos precedentes, revocó un acto de registro (...), el cual creó, sin lugar a dudas derechos a [sus] representadas. En consecuencia, a la SIEX le estaba vedado la posibilidad de revocar este registro, independientemente de que dicha facultad se derive del Decreto Nº 2.095, pues en todo caso la referida norma de rango sublegal es contraria a una de rango legal y, por lo tanto de aplicación preferente. Trayendo como consecuencia la nulidad absoluta de dicha actuación (…)”. (Negrillas del original).

En cuanto a la presunta aplicación del poder de autotutela de la Administración, señaló la sustituta de la Procuradora General de la República que “(…) cuando la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) procedió a revocar la Constancia de Registro Identificada bajo el Nº NCTT-031-2008, correspondiente a la Enmienda Nº 3, lo hizo en apreciación de expresas disposiciones legales de forzoso cumplimiento; en este caso, el artículo 50 del Decreto 2.095 (…)”.

En cuanto al argumento esgrimido por la empresa recurrente al señalar que la revocatoria de la constancia Nº NCTT-031-2008, le vulnera los derechos adquiridos, estimó el Ministerio Público que la Superintendencia “(…) actuó en ejercicio de sus competencias, y si bien conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración no puede revocar los actos administrativos que ya hayan creado derechos subjetivos, el artículo 47 de dicha ley confiere primacía a los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales, como es el caso que nos ocupa, lo cual también encuentra su fundamento en la potestad de autotutela de la administración (sic) para corregir sus actuaciones debiendo desestimarse tal alegato (…)”.

Así las cosas, es menester precisar que los derechos intangibles tutelados por el Estado son derechos otorgados a cambio de una contraprestación económica y son relativos a ella, por ejemplo, el uso obligatorio de la marca o la explotación obligatoria de la patente, cuya interpretación debe realizarse bajo las directrices consagradas en la cláusula del Estado Social de Derecho -establecida en los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que propugna la justicia y la preeminencia de los derechos humanos, y tiene como fines esenciales la defensa, el desarrollo de la persona y respeto a su dignidad- que se erige como un principio que inspira y sustenta el sistema constitucional -y en consecuencia, de todo el ordenamiento jurídico-, y comporta un necesario replanteamiento del significado de las relaciones entre los poderes públicos y de los individuos, y en especial en lo que se refiere a los diferentes sistemas prestacionales.

En este sentido, el ciudadano se presenta hoy ante el Estado no sólo como titular de un ámbito intangible de derechos, garantizados frente a la posible intromisión ilegítima de los poderes públicos, sino también como un sujeto que postula determinadas prestaciones y servicios públicos, directamente entroncados con el mantenimiento de un mínimo vital.

Aunado a lo anterior, debe esta Corte destacar que es esencial dentro de la configuración de todo Estado de Derecho, la existencia de cierta certidumbre jurídica, que en el campo del Derecho Administrativo implica el derecho de todo ciudadano a relacionarse con la Administración dentro de un marco jurídico estable, definible y claro, que le permita anticipar, conocer o esperar, con cierto grado de exactitud, el sentido y alcance verdadero y perdurable de la actuación administrativa. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1949 del 14 de diciembre de 2010).

Siendo ello así, se aprecia que dentro de los principios que rigen a la actividad administrativa en general, tal y como lo puso de manifiesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.252 de fecha 30 de junio de 2004 (caso: José Andrés Romero Angrisano), se encuentran los principios de certeza y seguridad jurídica, los cuales recoge el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Como derivación directa de dicho principio de seguridad jurídica, se encuentra también el principio de confianza legítima que es concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa.

Tales principios están recogidos expresamente en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuya finalidad es otorgar a los particulares una garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. La confianza jurídica se manifiesta entonces como el derecho a la certidumbre jurídica.

Ahora bien, en lo que se refiere al alcance de la potestad de autotutela señalada por la parte recurrente, es necesario precisar, que dicha potestad constituye un medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, que comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa de la propia Administración.

Ello así, se tiene que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece las formas y el alcance de dicha facultad, la cual comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad de convalidación, de rectificación, de revocación y de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 eiusdem, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Al respecto, resulta necesario precisar que tanto la potestad de convalidación como la de rectificación tienen por objeto, la preservación de los actos administrativos cuyas irregularidades leves no acarreen su nulidad absoluta, es decir, que puedan ser subsanadas, lo cual permite la conservación del acto y a su vez la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Por su parte, la potestad de revocación y la de anulación, por el contrario, están dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, sea ésta relativa o absoluta, sin necesidad de la intervención de los órganos jurisdiccionales, y cuya finalidad radica en el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

Ahora bien, las potestades de revocación y de anulación, se distinguen entre sí por los supuestos de procedencia de las mismas. Dentro de las manifestaciones más importantes de la autotutela se encuentra, precisamente, la potestad revocatoria, que consiste en la posibilidad de la Administración de poder revisar y corregir sus actuaciones administrativas por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y a su vez, en aquellos casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular, cuya consecuencia inmediata radica en la facultad para extinguir sus actos administrativos en vía administrativa.

Por otra parte, la potestad anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01033 del 11 de mayo de 2000, caso: Ricardo Alonso Bustillo ratificada por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2009-306 del 4 de marzo de 2009, caso: Administradora Pan-Americana C.A.).

Partiendo de las consideraciones anteriores, esta Corte considera necesario precisar el contenido del acto del administrativo mediante el cual se revocó la constancia de registro identificada con el Nº NCTT-031-2008, cuyo tenor es el siguiente:

“(…) Una vez evaluado el escrito de descargo presentado por ustedes, el expediente que para la empresa BEBIDAS POLAR C.A., lleva la Dirección de Transferencia de Tecnología y luego del debido estudio realizado a cada una de las marcas objeto del contrato, para lo cual se solicitó la colaboración del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (S.A.P.I.); se determinó que:
(i) los antecedentes de las marcas, lemas y etiquetas objeto del contrato demuestran que las mismas de origen fueron registradas por empresas Venezolanas, hasta su última cesión realizada en el año 2005, a la empresa Canadiense DEUTSCHE TRANSNATIONAL TRUSTEE COPORATION (sic) INC.

(ii) visto que el contrato que se viene ejecutando en los mismos términos y condiciones desde su registro inicial y que de acuerdo a los antecedentes de las marcas, lemas y etiquetas objeto del contrato, obtuvieron su prestigio siendo marcas Venezolanas, se desprende un posesionamiento (sic) en el mercado venezolano y no de una contribución tecnológica ya que las mismas perdieron su condición de marcas Venezolanas a partir del año 2005 (…)”.

Visto el contenido del acto administrativo, debe esta Corte analizar a través del acto impugnado si vulneró lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tal sentido, debe señalarse, que éste fue dictado por una autoridad administrativa como lo es el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX), cuando el acto ya había originado derechos subjetivos e intereses legítimos y personales al recurrente.

Ello así, para este Órgano Jurisdiccional resulta oportuno traer a colación la sentencia N° 1.033 de fecha 11 de mayo de 2000, dictada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República (criterio reiterado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2006-2352-A del 19 de julio de 2006, caso: Miriam Largo de Ruiz), en la que se señaló con respecto a la potestad revocatoria de la Administración Pública lo siguiente:

“(…) Esta potestad se encuentra regulada, en primer lugar, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el sentido de que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad que dictó el acto o su superior jerarca, siempre y cuando no originaren derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular. En estos casos la Ley en comento prohibió, en forma absoluta, la posibilidad de que la Administración revocare los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo que exista autorización expresa de la Ley. Es por tal razón, que el ordinal 2 del artículo 19 de la citada Ley, sancionó con la nulidad absoluta a aquellos actos que resolvieren situaciones precedentemente decididos con carácter definitivo y que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Ahora bien, si esa autorización expresa no existe, regirá el principio general de que si se produce la revocación de un acto creador de derechos subjetivos en un particular, el acto revocatorio estaría viciado de nulidad absoluta, lo cual implicaría la posibilidad de reconocer por la Administración y de pedir por los interesados, en cualquier momento, la declaratoria de esa nulidad (…)”.

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende que en principio los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, bien sea por la misma autoridad que lo dictó o por su superior jerarca, no obstante, el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece un límite al principio de autotutela, con respecto a aquellos actos dictados por la Administración, que hayan creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a los particulares, los cuales no podrán ser revocados, por cuanto tal actuación implicaría indefectiblemente la nulidad absoluta del acto revocatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 19 eiusdem.

Ahora bien, en virtud de las consideraciones expuestas, resulta preciso para esta Corte concluir que la potestad revocatoria de la Administración se limita a los actos no creadores o declarativos de derechos a favor de los particulares, por cuanto, si se trata de actos creadores o declarativos de derechos, una vez firmes, los mismos no podrán ser revocados en perjuicio de sus destinatarios por la Administración. Sin embargo, la Administración podrá declarar la nulidad sólo por razones de ilegalidad, esto es, si el acto está viciado de nulidad absoluta y si el mismo ha causado estado, es decir, que contra él se hayan interpuesto todos los recursos administrativos a que hubiere lugar, o que no interponiéndose dichos recursos, hayan vencido los lapsos para impugnar el mismo, independientemente de que el particular considere que se le han violado derechos.

Hechas las anteriores consideraciones, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al asunto debatido en el presente caso, debiendo indicarse que la Administración en ejercicio de la potestad de autotutela, es decir, de su facultad revocatoria y de corregir errores, detectó que el contrato de sublicencia de contribución tecnológica celebrado entre las empresas Alprocer B.V. y Bebidas Polar C.A., se refería al uso de una serie de marcas que fueron originariamente venezolanas, las cuales posteriormente fueron cedidas a la empresa canadiense Deutsche Transnational Trustee Corporation Inc., no tratándose pues de una verdadera contribución tecnológica cual era el objeto principal del contrato.

En este sentido, debe destacar esta Corte que el acto recurrido recayó como consecuencia del ejercicio por parte de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) de la potestad de autotutela de la Administración Pública, en su manifestación de la potestad revocatoria, y que se encuentra relacionada de manera directa con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual le permite reformar o revocar los actos administrativos que considere total o parcialmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad.

Siendo ello así, de la jurisprudencia y de las normas referidas supra, este Órgano Jurisdiccional observa que el acto administrativo impugnado mediante el cual se declaró improcedente la enmienda Nº 3 del contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas celebrado entre las empresas Alprocer B.V., y Bebidas Polar C.A., y revocó el Registro Nº NCTT-031-2008, consideró la pérdida de la esencia fundamental que debe contener un contrato de contribución tecnológica -los productos-, por cuanto aun cuando se cedió el registro, las mismas no dejaron de producirse en el país, sin que se evidencie de autos cuál es la contribución tecnológica requerida para la continuación de su producción, así como tampoco los requisitos exigidos en el Decreto Nº 4.994 del 17 de noviembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.567, en la razón de que la parte recurrente no trajo a los autos ninguna actividad probatoria.

Ello hace evidente, que el acto de registro Nº NCTT-031-2008, esté realmente afectado por un vicio de nulidad absoluta, por cuanto tal y como lo señalara la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), “(…) el contrato que se viene ejecutando en los mismos términos y condiciones desde su registro inicial y que de acuerdo a los antecedentes de las marcas, lemas y etiquetas objeto del contrato, obtuvieron su prestigio siendo marcas Venezolanas, se desprende un posesionamiento (sic) en el mercado venezolano y no de una contribución tecnológica ya que las mismas perdieron su condición de marcas Venezolanas a partir del año 2005 (…)”, lo que hace a esta Corte ratificar lo apreciado por la Administración, en la Resolución Administrativa Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-349-2009 dictada el 8 de octubre de 2009. Así se declara.

4.- Del derecho a la defensa

Denunció la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A., la violación al derecho a la defensa por falta de apreciación de alegatos y pruebas esgrimidas durante el procedimiento administrativo por cuanto “(…) la SIEX violentó el cause (sic) natural por el cual deben emanar los actos administrativos: infringió los derechos constitucionales de [su] representada a la presunción de buena fe, debido procedimiento y al derecho a la defensa establecidos constitucionalmente en el artículo 49 de la Carta Magna, acarreando indefectiblemente la nulidad del acto que emanó del írrito proceso, pues no se valoraron las pruebas presentadas y los argumentos esgrimidos en su oportunidad (…)”. (Negrillas y subrayado del original).

Indicaron, que “(…) en este caso, tal como se puede evidenciar de la Resolución Recurrida, la SIEX no sólo efectuó un análisis escueto de la situación planteada –lo que decantaría definitivamente en la nulidad de la actuación impugnada- sino que además, no consideró adecuadamente todos los alegatos esgrimidos por [su] representada y ni valoró adecuadamente la Enmienda que se presentó para su registro, trayendo como consecuencia una flagrante violación a los derechos constitucionales de petición y oportuna respuesta (51 y 141), al derecho a la defensa (49) (…)”.

En relación con lo denunciado por la parte recurrente, estimó la representación de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) “(…) que en el caso de marras en ningún momento se violó el derecho a la defensa, ya que la Administración fundamentó el acto administrativo tomando en consideración las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto; es decir, los hechos que fueron debidamente analizados y comprobados, y se subsumen en las disposiciones normativas que le sirvieron de fundamento; no así, como pretenden hacer valer en su presunción la accionante (…)”.

En este sentido, consideró el Ministerio Público que “(…) de las documentales cursantes a los autos y tal como lo señalara el recurrente en su escrito libelar, (...) la empresa ALIMENTOS POLAR, C.A. (sic), tuvo conocimiento del procedimiento iniciado en su contra con ocasión de la solicitud de registro de la enmienda nº 2 (sic), y participó activamente en el mismo, presentando los alegatos en su descargo en la oportunidad correspondiente, ejerciendo así su derecho a la defensa, y aún cuando considera que no se valoraron los argumentos y pruebas presentadas, de los recaudos cursantes en el expediente, se evidencia que la Superintendencia observó los elementos aportados por la parte recurrente, pero ello no modificó su decisión por lo que el hecho de que la misma no coincida con la pretensión del recurrente no podría ser considerado como una violación al derecho a la defensa o silencio de pruebas (...)”.

Vistos los anteriores argumentos, esta Corte estima oportuno resaltar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, mediante decisión N° 1.159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente:

“(…) Esta Sala recientemente ha señalado con relación al debido proceso, lo siguiente:

'La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana'. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores)

De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material (…)”.

Jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.

Así pues, la Sala Constitucional ha señalado cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.

En reafirmación de lo anterior, debe esta Corte hacer mención a lo señalado por el Tribunal Constitucional Español, en decisión Nº 154/91 del 10 de julio de 1991, mediante la cual conceptualizó el término “indefensión” de la manera siguiente:

“(…) La indefensión (SSTC 155/88, 31/89, 145 y 196/90) es una noción material que para que tenga relevancia constitucional no implica sólo infracción de reglas procesales, sino que como consecuencia de ella se haya entorpecido o dificultado de manera sustancial la defensa de los derechos o intereses de una de las partes en el proceso, o se haya roto sensiblemente el equilibrio procesal entre ellas (...)”.

En este sentido, el Tribunal Constitucional Español expuso en la decisión Nº 181/94 del 20 de junio de 1994, que “(…) la indefensión que se concibe constitucionalmente como una negación a la garantía de la tutela judicial efectiva y para cuya prevención se configuran los derechos instrumentales del art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por ello siempre que se produzca un perjuicio, nunca equiparable a una expectativa de riesgo o peligro. En estos casos hemos hablado de indefensión material y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía. No basta pues la existencia de un defecto procesal, sino conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa (…)”.

Por su parte, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha señalado que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.

Ahora bien, observa esta Corte que del expediente administrativo sustanciado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) se desprende que:

I) Riela a los folios setenta y siete (77) y setenta y ocho (78) que el ente supervisor notificó mediante el oficio Nº MILCO-SIEX-DTT-089-2009 del 11 de marzo de 2009, a la sociedad mercantil Bebidas Polar C.A., de la apertura del procedimiento administrativo de revisión de oficio “(…) a los fines de determinar la procedencia del Registro del Contrato de Contribución Tecnológica (…)” para lo cual le solicitó expusiera sus pruebas y alegara las razones a los fines de demostrar que el contrato señalado aportaba o no contribución efectiva de tecnología.

II) Cursa a los folios ochenta (80) al ochenta y dos (82) que la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A., consignó escrito de alegatos -sin promover prueba alguna- el 10 de julio de 2009.

III) Riela a los folios ochenta y tres (83) y ochenta y cuatro (84) el oficio Nº MINCOMERCIO-SIEX–DTT-349-2009 de fecha 8 de octubre de 2009, mediante el cual la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) declaró improcedente la enmienda Nº 3 del contrato de sublicencia de contribución tecnológica para uso de marcas celebrado entre las empresas Alprocer B.V. y Bebidas Polar C.A. y revocó la constancia de registro Nº NCTT-031-2008; el cual fue notificado el 15 de diciembre de 2009, según se desprende del expediente judicial -Folios 31 y 32-.
Siendo ello así, esta Corte observa que mal puede alegar la sociedad mercantil Bebidas Polar C.A., que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) sin procedimiento previo y sin garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso, determinó unilateralmente la violación por parte de la referida empresa del Decreto Nº 4.994 del 17 de noviembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.567, por cuanto resulta evidente que la mencionada sociedad mercantil no sólo tuvo conocimiento del procedimiento instaurado en su contra, sino que también hizo uso de los recursos que le son propios para la defensa de sus intereses, tal como es el caso de la consignación -10 de julio de 2009- del escrito de alegatos en el procedimiento administrativo -sin que conste en autos actividad probatoria alguna-, que reflejó tanto el acceso al expediente administrativo como la participación de la recurrente en el referido procedimiento; ello aunado a que no consta prueba alguna que demuestre la negativa por parte de la Superintendencia de permitirle el acceso al expediente a la sociedad mercantil, por tanto al cumplirse con los trámites necesarios para la validez y eficacia del acto administrativo, resulta forzoso concluir que la Administración no violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente. Así se decide.

Atendiendo a los razonamientos precedentemente expuestos esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Bebidas Polar, C.A. contra la Resolución Administrativa Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-349-2009 dictada el 8 de octubre de 2009, por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX). Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Jesús Escudero Esteves y Jacqueline Moreau Aymard, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BEBIDAS POLAR, C.A. contra la Resolución Administrativa Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-349-2009 dictada el 8 de octubre de 2009, por la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas a los _________________ (__) días del mes de _________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

EXP. N° AP42-N-2010-000298
ERG/02

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.

La Secretaria Accidental.