TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2005-001167
El 17 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1325 de fecha 12 de mayo de 2005, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Angélica Suárez Odreman y Wilfredo Guerra Bethermy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 70.900 y 32.169, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN JOSELINA DÍAZ DE CHAPARRO, titular de la cédula de identidad Nro. 578.628 contra el MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de abril de 2005, por la abogada Ysolina Hernández Salazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.603, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República contra la decisión proferida del referido Juzgado en fecha 29 de marzo de 2005, por medio de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 20 de septiembre de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez Betty Josefina Torres Díaz y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración era de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 5 de octubre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), diligencia presentada por la abogada Angélica Suárez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Joselina Díaz de Chaparro, mediante la cual consignó copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N º 38186 de fecha 13 de mayo de 2005.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 6 de agosto de 2008, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que en el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la prenombrada fecha. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 8 de agosto de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-01554 de fecha 12 de agosto de 2008, esta Corte dictó auto para mejor proveer, mediante el cual ordenó notificar a la abogada Angélica Suárez Odreman, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, a los fines de que en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados a partir de que constara en autos la notificación de la referida decisión, compareciera ante este Órgano Jurisdiccional y manifestara de ser el caso, su voluntad de desistir de la acción incoada de una forma clara y precisa, de conformidad con lo establecido en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de septiembre de 2008, en virtud de la decisión dictada por esta Corte el 12 de agosto de 2008, se ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República. Igualmente se ordenó librar boleta de notificación por cartelera, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no constaba en autos el domicilio procesal de la parte recurrente.
En esa misma oportunidad, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2008-10185, 10186 y la boleta de notificación por cartelera.
El 6 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte informó haber notificado al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, del auto para mejor proveer de fecha 12 de agosto de 2008, el día 2 de octubre de ese mismo año.
En fecha 16 de octubre de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional informó haber notificado a la Procuradora General de la República, del auto para mejor proveer dictado el 12 de agosto de 2008, el día 14 de octubre de 2008.
El 31 de octubre de 2008, la Secretaria de esta Corte dejó constancia haberse fijado en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, la boleta de notificación librada a la ciudadana Carmen Joselina Díaz Chaparro, la cual fue retirada en fecha 20 de noviembre de 2008, en virtud del vencimiento del término concedido en la prenombrada boleta.
Mediante auto de fecha 19 de octubre de 2011, encontrándose notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 12 de agosto de 2008, y estando vencido el lapso fijado en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 27 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 15 de septiembre de 2003, los abogados Angélica Suárez Odreman y Wilfredo Guerra Bethermy, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Carmen Joselina Díaz de Chaparro, presentaron ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señalaron, que la recurrente “(…) se venía desempeñando como REGISTRADORA TITULAR del Registro Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas (…) encontrándose de reposo médico (…) debidamente autorizado por el Ministerio del Interior y Justicia, quién nombró para ese entonces un Registrador Accidental hasta el momento de su reincorporación, la cual debería haber sucedido en fecha 21 de Agosto de 2.003 (…)”. (Mayúsculas del original).
Narraron, que “el ciudadano Ministro del Interior y Justicia (…) mediante publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37737, de fecha 21 de Julio de 2.003, DESIGNO (sic) un Nuevo Registrador para el Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, designación esta (sic), que hasta la presente fecha no le ha sido notificada a nuestra representada así como tampoco la destitución del cargo que ocupaba (…) nuestra representada se encontraba bajo reposo médico, cuando se apersonó ante el Registro Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, una Inspectora de Registros y Notarías en fecha 12 de Agosto de 2.003, quien hizo entrega del despacho a la nueva registradora (…)”. (Mayúsculas del original).
Agregaron, que la nueva Registradora se apersonó el 25 de julio de 2003, ante el Banco Caroní, Sucursal Maturín, acompañada de la Juez Provisoria del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora, para realizar una Inspección Judicial Voluntaria y “(…) haciendo uso del particular tercero, solicitó el bloqueo de la cuenta del Registro y así lo acordó en conformidad El Tribunal (…). Todos estos hechos violentan de esa manera la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también todos los procedimientos establecidos en las normas del Estado Venezolano y violentando además la Cosa Juzgada (…)”.
Alegaron, que el entonces Ministro de Justicia “(…) trató de removerla utilizando el contenido de la entonces Ley de Carrera Administrativa, quien señalaba en su Artº (sic) 30, que los cargos de alto nivel eran de libre nombramiento y remoción, en ese entonces nuestra representada intentó amparo constitucional conjuntamente con el recurso de nulidad del acto administrativo, fundamentada (sic) entre otras causas, en que nuestra representada era funcionaria de carrera administrativa desde antes de ocupar el cargo y que además contaba para ese entonces (sic) la edad de 55 años y mas (sic) de 25 años de servicio a la Administración Pública, lo que violentaba el derecho a la jubilación que todo trabajador merece (…)”.
Señalaron, que “El Tribunal de la Carrera Administrativa para ese entonces declaró CON LUGAR la acción de nulidad del acto administrativo y ordenó el reenganche de la trabajadora y el pago de los salarios caídos, fundamentando que efectivamente nuestra representada era funcionaria de carrera y que además se le estaba violentando el derecho a la jubilación que posee (…)”. (Mayúsculas del original).
Adujeron, que el acto administrativo realizado por el Ministro de Interior y Justicia, mediante el cual destituyó a la recurrente del cargo de Registrador Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, violentó múltiples normas constitucionales, como lo son el artículo 7, y 49 ordinales 1º y 3º.
Esgrimieron, que la recurrente es “(…) Funcionaria de Carrera, tal como se evidencia del CERTIFICADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA (…) emanado de la Dirección de Registro y Control de la Oficina Central de Personal. (sic) De (sic) la República de Venezuela, de fecha 08 (sic) de Mayo de 1.979 (…). Es por ello que se violenta el debido proceso cuando no se realiza el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que aunque la recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, era una funcionaria de carrera, condición que -a su decir- nunca había perdido por lo que el procedimiento para su destitución se hizo “a espaldas de ella, ya que nunca fue notificada y mucho menos tuvo acceso a su defensa en el proceso, aunado a su condición de que se encontraba para el momento de los hecho (sic) bajo reposo médico (…)”.
Indicaron, que su representada “(…) tiene para la presente fecha mas (sic) de sesenta años de edad y mas (sic) TREINTA (30) años en la administración pública, lo que la hace acreedora de una jubilación completa, tal como lo señaló la decisión definitivamente firme, con carácter de cosa Juzgada del Tribunal de Carrera Administrativa, y este acto írrito del ciudadano ministro, menoscaba el derecho a la jubilación que señala la norma constitucional, sin importarle la vocación de servicio que durante toda la vida le ha dado nuestra representada a la Administración Pública”. Asimismo, denunció la violación de los artículos 25, 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Mayúsculas del original).
Concluyó solicitando, que sea declarada la nulidad de la Resolución dictada por el Ministro del Interior y Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.737, de fecha 21 de julio de 2003, que designó a la ciudadana Aracelis Adrian Irizarry como Registradora Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas “(…) fundamentados en la violación de las normas constitucionales antes citadas y que conculcó los derechos sociales de nuestra representada, por lo que solicitamos consecuencialmente el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha (sic) ilegal de su remoción, hasta la efectiva reincorporación al cargo, así mismo solicitamos el pago de las compensaciones salariales, emolumentos, asignaciones y demás percepciones pecuniarias, así como también la indexación monetaria”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 29 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Quinto Agrario Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados Angélica Suárez Odreman y Wilfredo Guerra Bethermy, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Carmen Joselina Díaz de Chaparro, contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“(…) De acuerdo a una constancia expedida por Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, que corre al folio 136 del expediente, la recurrente Carmen Díaz de Chaparro, titular de la Cédula de Identidad No. 578.628, es un funcionario de Carrera Administrativa de acuerdo certificado No. 29.708, documento éste que aprecia este Tribunal en toda su fuerza Probatoria.
La funcionaria estaba en ejercicio del cargo de registradora el (sic) Segundo Circuito del Municipio Maturín del estado (sic) Monagas y aún cuando no presentó su nombramiento o evidencia de esa situación, esto puede desprenderse de la Resolución Número 427 de fecha 17- 07-2.003, mediante la cual se designa a la ciudadana ARACELIS ADRIAN , titular de la Cédula de Identidad No. 8.933.378, como Registradora del Segundo Circuito del Municipio Maturín, en sustitución de la ciudadana CARMEN J. DIAZ DE CHAPARRO.
Ciertamente el cargo de Registrador es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia el Ministerio de Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela o su Delegado, podía remover a la recurrente del cargo que ocupaba, ya que para éstos cargos los funcionarios que los ocupan se designan a voluntad del Jerarca Administrativo. Sin embargo, toda actuación de la administración (sic) debe ser sometida a la Ley y es por ello, que se pasa a examinar la actuación del Ministerio de Interior y Justicia.
Lo que ha sucedido con el presente caso, es que, estando en posesión del cargo para cual había sido designada la recurrente, ya que a ella es a la que se sustituye, se designó un nuevo funcionario para ocupar el cargo de Registrador del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, sin antes proceder a remover o destituir del cargo a la funcionaria que lo ocupaba, lo cual y respecto de la situación de la recurrente constituye una actuación de hecho que violenta sus derechos funcionariales, pues la Administración, sustituyó a la recurrente en el cargo que tenía, sin antes haber pronunciado un acto de remoción del cargo, respecto a ella y en todos los casos en los cuales la Administración Pública pasa a la acción sin acordar previamente el acto en la que debe fundarla hay una vía de hecho y en el caso de autos se procedió a designar a un nuevo funcionario para ocupar el cargo y a ponerlo en posesión del mismo, sin antes la Administración haber definido la situación de la Recurrente.
Ahora bien, si bien es cierto que la recurrente ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción como se dijo, es también cierto que era un funcionario de carrera y ésta no se pierde por el hecho de pasar a ocupar el cargo de Libre Nombramiento y Remoción, ya que el hecho de ser un funcionario de carrera la hace gozar de la estabilidad que le consagra el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, en virtud de este derecho de estabilidad, en el caso de que la funcionaria recurrente hubiese sido removida en forma legal, mediante el dictado de un acto, cosa que como se dijo, pudo haber hecho el Jerarca Administrativo y no lo hizo, tenía derecho a ser reubicada dentro de la Administración Público (sic), tal como puede entenderse de lo dispuesto en la parte final del artículo 78 de la mencionada Ley Funcionarial, más aún cuando la misma Ley en su artículo 44 establece que ‘una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionario público sea destituido’, para lo cual requiere, necesariamente que se realice el procedimiento administrativo disciplinario previo. En consecuencia, no sólo se removió de hecho a la funcionaria (se desplazó del cargo sin haber dictado el correspondiente acto administrativo de remoción) sino que también se retiró de hecho de la administración (sic) (Se excluyó de la Administración sin antes agotar las gestiones de reubicación en la formas ordenada por la Ley y a la cual tenía derecho la recurrente, ya que sólo perdería su condición de funcionaria público (sic) de carrera, mediante la destitución).
En consecuencia, existe en la actuación de hecho de la Administración, una vía de hecho, no sólo a la supuesta remoción de la funcionaria sino también respecto del supuesto retiro de la Administración.
Siendo así, este Tribunal debe concluir que las actuaciones de hecho, mediante la cual la Administración, entiende removida del cargo y retirada de la Administración a la funcionaria recurrente CARMEN JOSELINA DIAZ (sic) DE CAHAPARRO, debe (sic) ser dec1aradas NULAS, por no encontrarse expresamente manifestada la voluntad de la Administración en un acto Administrativo, que reúna los requisitos que se establecen los artículos 7,9 (sic) y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia debe concluirse que ante la falta absoluta del acto administrativo de remoción y subsiguiente o posterior retiro, la administración escogió para actuar una vía de hecho, por lo que la recurrente debe reingresar al cargo que tenía de Registradora del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maturín del Estado Monagas y debe procederse al pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la inexistente remoción y retiro, hasta su definitiva reincorporación a su cargo. Así se decide.
(…Omissis…)
Observa este Juzgador que la recurrente CARMNEN (sic) JOSELINA DIAZ (sic) DE CHAPARRO, acredita que es funcionaria de carrera al menos desde el mes de mayo de 1.979, fecha de expedición de la constancia respectiva, por lo tanto lo es desde hace mas (sic) de veinticinco años.
Esta situación es suficiente para considerar, luego de verificarse en sede administrativa la edad de la recurrente, lo cual no consta en autos, que es posible que la misma se encuentre en una situación de posible jubilación, institución que forma parte del Sistema de Seguridad Social, que se garantiza en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Proceder a una remoción y retiro, aún habiéndolo hecho en conformidad con la Ley, en una situación como la presentada por la recurrente, puede resultar lesivo a su posible derecho a la Jubilación y por tanto, se hace imprescindible para este Juzgador, como garante de los Derechos Constitucionales y Legales de los ciudadanos en general y en particular de la recurrente, como Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que en todo caso y antes de proceder a una remoción y retiro de la Administración de la ciudadana CÁRMEN (sic) JOSELINA DIAZ (sic) DE CHAPARRO, la Administración debe revisar su expediente administrativo y verificar la procedencia del otorgamiento del beneficio de Jubilación a que podría tener derecho, para asegurarle una subsistencia decorosa en la vejez, como corresponde a una venezolana servidora pública que ha servido a la República durante largo tiempo de acuerdo a las garantías de Seguridad Social, establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios al Servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal. Así se decide.
(…Omissis…)
El Vice Ministro de Seguridad Jurídica del Ministerio de Interior y Justicia, actuando por delegación de atribuciones y firma del Ministro de Interior y Justicia, designa a la ciudadana ARACELIS ADRIAN, para ocupar el cargo de Registrador Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Maturín del estado Monagas, en sustitución de la ciudadana CARMEN JOSELINA DIAZ (sic) DE CHAPARRO, hoy recurrente, y tal designación se hace sin antes haber removido al titular en la forma prevista en la Ley y por tanto se dictó el acto de designación contenido en la resolución No. 427 de fecha 17 de Julio de 2.003, dictada por delegación de atribuciones y firma, por el Vice Ministro de Seguridad Jurídica del Ministerio de Interior y Justicia, en una flagrante violación de los derechos funcionariales de la recurrente, como ha quedado determinado como consecuencia de la actuación de hecho de la administración (sic).
El acto dictado para la designación de la nueva registradora, por ser consecuencia de esa actuación de hecho, no es un acto que goza de legitimidad pues no puede existir un acto legítimo que lesiones (sic) derechos de otra persona con anterior derecho y que tenga como consecuencia, la exclusión material del cargo y de la administración pública, en flagrante violación de los derechos funcionariales de la recurrente. En consecuencia, no podrá tenerse como titular del Despacho en cuestión a la persona designada según la Resolución antes citada y debe declararse que tal Resolución queda anulada como consecuencia de la decisión de reincorporar a la recurrente en el cargo de Registradora de la cual fue removida y retirada de hecho, por lo que los efectos de la anulación de la mencionada resolución, se producen a partir del momento en que esta decisión quede definitivamente firme. Así se decide”. (Mayúsculas del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Establecida la competencia de la Corte, es deber de la misma pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela contra la decisión de fecha 29 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpusieron los apoderados judiciales de la ciudadana Carmen Joselina Díaz de Chaparro contra la Resolución emanada del Ministerio del Interior y Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.737 de fecha 21 de julio de 2003, mediante el cual se designó a la ciudadana Aracelis Adrian Irizarry como Registradora Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas.
Así pues, esta Alzada observa que la parte apelante no consignó el escrito de fundamentación a la apelación contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba el recurso ejercido, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, en virtud de que el Tribunal de la causa declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conocer de la consulta de Ley, y a tal efecto, advierte que el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable -rationae tempori- (actualmente, artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), prevé que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente.
No obstante, cabe indicar que la revisión a que contrae la consulta de ley in commento no abarca la totalidad del fallo en cuestión, sino que la misma ha de circunscribirse a los aspectos y fundamentos de la decisión asumida por el Juez de instancia que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 eiusdem.
Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así se declara.
2.-De la consulta:
Aclarado lo anterior, corresponde determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se observa:
Establecido lo anterior, cabe señalar que en aplicación del mencionado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República al fallo sometido a consulta, éste debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa del Estado, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, en fecha 29 de marzo de 2005, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Angélica Suárez Odreman y Wilfredo Guerra Bethermy, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Carmen Joselina Díaz de Chaparro, contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y justicia.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe resaltar que el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la recurrente se circunscribe principalmente a la “(…) NULIDAD de la resolución emanada del (…) Ministerio del Interior y Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37737, de fecha 21 de julio de 2003, que designa a la ciudadana ARACELIS ADRIAN IRIZARRY, como Registradora Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, fundamentados en la violación de las normas constitucionales antes citadas y que conculcó los derechos sociales de nuestra representada, por lo que solicitamos consecuencialmente el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha ilegal de su remoción, hasta la efectiva reincorporación al cargo, así mismo solicitamos el pago de las compensaciones salariales, emolumentos, asignaciones y demás percepciones pecuniarias, así como también la indexación monetaria”. (Mayúsculas del original).
En tal sentido, observa esta Corte que el Juzgado a quo en su fallo de fecha 29 de marzo de 2005, acordó la nulidad de la Resolución impugnada por ser consecuencia de una actuación de hecho y no gozar de legitimidad “(…) pues no puede existir un acto legítimo que lesiones (sic) derechos de otra persona con anterior derecho y que tenga como consecuencia, la exclusión material del cargo y de la administración pública, en flagrante violación de los derechos funcionariales de la recurrente”.
Ello así, se hace necesario destacar que el derecho al debido proceso envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2011-0014, de fecha 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza vs. Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
Ahora bien, es importante señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Así, resulta necesario para esta Corte, transcribir parcialmente el contenido de la Resolución Nº 427, del 17 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.736, de fecha 21 de julio de 2003, la cual es al tenor siguiente:
“(…) Por delegación de las atribuciones y firma conferida por el ciudadano Ministro del Interior y Justicia mediante Resolución Nº 225 del 09-05-2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.686 de la misma fecha, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06-09-2002, designo en este acto a la ciudadana ARACELIS ADRIAN IRIZARRY, titular de la cédula de identidad Nº 8.933.378, para ocupar el cargo de REGISTRADOR SUBALTERNO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL MUNICIPIO MATURIN (sic) DEL ESTADO MONAGAS, en sustitución de la ciudadana CARMEN J. DIAZ (sic) DE CHAPARRO (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Visto el acto administrativo transcrito anteriormente, esta Corte evidencia que se realizó por parte de Ministerio recurrido, una designación para sustituir a la ciudadana Carmen Joselina Díaz de Chaparro, en el cargo de Registrador Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas. Asimismo, se desprende del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, que el referido hecho ocurrió encontrándose de reposo médico la prenombrada ciudadana, el cual corre inserto al folio 20 del expediente judicial.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que de la revisión exhaustiva de las actas judiciales que conforman el referido expediente, no se evidencia el acto de remoción de la recurrente, de lo cual se colige que la Administración Pública pasó a la acción de sustituir a la ciudadana Carmen Joselina Díaz de Chaparro, en el cargo que venía desempeñando en el Registro Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, sin acordar previamente un acto en el cual se fundamentara su actuación.
En torno al punto, el Juzgado de Instancia señaló, que “(…) no solo (sic) se le removió de hecho a la funcionaria (se desplazó del cargo sin haber dictado el correspondiente acto administrativo de remoción) sino que también se retiró de hecho de la administración (se excluyó de la Administración sin antes agotar las gestiones de reubicación en la forma ordenada por la Ley y a la cual tenía derecho la recurrente (…)”.
En tal sentido, resulta oportuno señalar, que el acto de remoción debe ser entendido como la separación del cargo que ejerce un funcionario público, sin que ello necesariamente implique el retiro del funcionario de la Administración Pública, dada la consideración del cargo ejercido por parte de la Administración, como de libre remoción. De manera que, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, la autoridad administrativa competente puede en cualquier momento y sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo, proceder a remover y retirar en un sólo acto al funcionario.
Así pues, debe esta Corte destacar que, la prueba representa un acto propio de las partes, por cuanto les corresponde a ellas suministrar el material probatorio, del mismo modo que suministran los temas de las pruebas en sus alegatos. De esta forma, corresponde a las partes la carga de la alegación, de los elementos en base a los cuales hace valer su pretensión o excepción, así como la prueba de tales hechos.
Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. En este sentido, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas tanto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil, que expresamente consagran lo siguiente:
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.
Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
En primer lugar, debe esta Corte observar que los artículos trascritos consagran de manera expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.
Por otra parte, los artículos en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.
Así, se desprende que las disposiciones normativas en referencia establecen la manera cómo debe ser distribuida la carga de la prueba, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. De acuerdo con lo anterior, se aprecia que cada parte tiene la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica que le beneficia, de manera que la parte que no pruebe el hecho que sirve de presupuesto a la disposición normativa que fundamenta su pretensión, debe soportar, en tal sentido, las consecuencias de la falta de prueba.
En tales términos queda expresado el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil cuando señala que la carga de la prueba recaerá sobre aquel que pretenda: (i) probar afirmaciones de hecho; (ii) solicitar la ejecución de una obligación; (iii) el que alegue la extinción de una obligación.
Es por esto que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada.
En este sentido, observa esta Corte que la Administración no demostró que haya dictado un Acto de remoción y éste le haya sido debidamente notificado a la recurrente, al contrario, lo que hay es una suerte de actuación material por parte de la Administración, cuando inclusive se presentó otra persona alegando haber sido nombrada con el mismo cargo de la recurrente.
Así las cosas, visto que la Administración no contestó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no promovió medio de prueba alguno destinado a demostrar la falsedad de los hechos alegados por quien recurre, apeló de la sentencia, no fundamentando la misma, correspondiendo a esta Corte conocer por vía de consulta, no puede más este Órgano Jurisdiccional que ratificar lo decidido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental.
No obstante la declaración anterior, debe aclarar esta Corte que la anterior apreciación en ningún modo versa en la presente decisión, sobre la calificación o categoría del cargo detentado por la recurrente.
Ahora bien, en virtud de la diligencia presentada en fecha 5 de octubre de 2005, por parte de la abogada Angélica Suárez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, por medio de la cual consignó copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.186, de fecha 13 de mayo de 2005, que publicó la Resolución Nº 191 de fecha 12 de mayo de 2005, mediante la cual “(…) se reincorpora por mandato judicial de fecha 29-03-2005, a la ciudadana CARMEN JOSELINA DIAZ (…) DE CHAPARRO, titular de la cédula de identidad Nº V-578.628, para ocupar el cargo de REGISTRADORA INMOBILIARIA DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS (…), esta Corte entiende que se restableció la situación jurídica infringida, objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. (Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente, se reitera que la representación judicial de la parte accionante, consignó copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.186, de fecha 13 de mayo de 2005, que publicó la Resolución Nº 191 de fecha 12 de mayo de 2005, mediante la cual se reincorporó a la recurrente al cargo de Registradora Inmobiliaria del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, en consecuencia, esta Corte conociendo en consulta del fallo dictado el 29 de marzo de 2005 por el Juzgado a quo, confirma el fallo sometido a su revisión. Así se declara.
Por lo tanto, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte CONFIRMA, la decisión de fecha 29 de marzo de 2005, proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de abril de 2005, por la abogada Ysolina Hernández Salazar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República contra la decisión proferida del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 29 de marzo de 2005, por medio de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
2. Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA, con los términos expuestos, el referido fallo.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2005-001167
AJCD/14

En fecha _____________________ (_____) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011 ______________.

La Secretaria Acc.,