TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001437
En fecha 9 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1589-08, de fecha 18 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por la ciudadana TANIMAR MEDINA QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº 13.264.944, asistida por la abogada Iris Torrealba, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.783, contra el MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de julio de 2008, por la abogada Marlene Sandoval, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.700, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 1º de abril de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1º de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se concedieron cuatro (4) días como término de la distancia, transcurridos éstos, se daría inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, de conformidad con lo establecido en la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 5 de noviembre de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se inició la relación de la causa, hasta su vencimiento.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día primero (1º) de octubre de dos mil ocho (2008) hasta el día cinco (05) de octubre de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron cuatro (04) días continuos correspondientes a los días 02, 03, 04 y 05 de octubre de 2008, relativo al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día seis (06) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 06, 07, 08, 09, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27 y 28 de octubre de 2008”.
En fecha 6 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-83, de fecha 3 de febrero de 2009, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido en fecha 1º de octubre de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar para que se diera inicio a la relación de la causa.
El 27 de abril de 2010, la abogada Iris Torrealba, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la anterior decisión y solicitó se notificara a la parte recurrida.
Por auto de fecha 20 de mayo de 2010, vista la anterior diligencia, se ordenó notificar a la parte recurrida y Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara. A tal efecto se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren del Estado Lara, a los fines de que realizara las diligencias relacionadas con las aludidas notificaciones.
El 8 de julio de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 11 de junio de 2010.
El 5 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 458-2011, de fecha 15 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Primero del Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante el cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 20 de mayo de 2010.
Por auto de fecha 12 de abril de 2011, esta Corte ordenó agregar a los autos los recaudos recibidos, asimismo, por cuanto se encontraban notificadas las partes de la decisión de fecha 3 de febrero de 2009, dejó constancia que comenzarían a transcurrir los cuatro (4) días concedidos como término de la distancia, y vencidos éstos “se dará inicio a la relación de la causa contemplada en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con la advertencia que una vez se verifique el acto procesal correspondiente, esta causa comenzará a tramitarse de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”.
El 2 de mayo de 2011, el abogado Aldanis Matos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.080, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 22 de septiembre de 2010, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó abrir una segunda (2da) pieza.
Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2011, por cuanto se encontraban notificadas las partes de la decisión dictada por esta Corte el 3 de febrero de 2009, transcurridos los lapsos establecidos en el auto de fecha 12 de abril de 2011, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 28 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 27 de octubre de 2006, la ciudadana Tanimar Medina Quintero, asistida por la abogada Iris Torrealba, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional contra la “Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 27 de julio de 2006, fue notificada de su destitución del cargo de Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren, según Resolución 133-06 con notificación de fecha 15 de junio de 2006, “(…) según Oficio Nº 246-06, donde destacan que las causales de destitución se encuentran estipuladas en el considerando séptimo de la resolución, donde se establecen que: ‘de acuerdo con lo instruido en los autos y estando en el tiempo hábil le fueron formulados los cargos acordes con los presuntos hechos pudiera estar incursa la funcionaria objeto del procedimiento en cuestión. En tal sentido se le impuso sobre: 1. LA ADOPCIÒN (sic) DE RESOLUCIONES, ACUERDOS O DECISIONES DECLARADOS MANIFIESTAMENTE ILEGAL POR EL ORGANO (sic) COMPETENTE O QUE CAUSAN GRAVES DAÑOS AL INTERES (sic) PUBLICO (sic) AL PATRIMONIO DE LA ADMINISTRACION (sic) PUBLICA (sic) O AL DE LOS CIUDADANOS Y CIUDADANAS’, (…) 2. ‘FALTA DE PROBIDAD (…) ACTOS LESIVOS AL BUEN NOMBRE O AL DE LOS INTERESES DEL ORGANO (sic) O ENTE DE LA ADMINISTRACION (sic) PÚBLICA (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
De seguidas, adujo que “(…) en el considerando décimo noveno manifiesta el Alcalde, que de lo investigado ‘constituye situación de extrema gravedad que exista (sic) dentro de la Institución Pública, situaciones que violenten principios altamente éticos, morales e integrales de quienes se encuentran llamados a la certera aplicabilidad de la norma dentro de la materia especifica (sic) a la cual se encuentran dedicados’. Asimismo establece en el considerando vigésimo que ‘… en el curso de la averiguación administrativa de carácter disciplinario fueron encontrados suficientes elementos de convicción y totalmente determinantes para comprobar efectivamente la funcionaria investigada incurrió en la causal de destitución del cargo consejera, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL TITULO (sic) VI, ART. 89 NUMERAL 7º DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚLICA CONCATENADA CON EL ART. 25 LITERALES C Y D DE LA ORDENANZA DE REFORMA DE LA ORDENANZA SOBRE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Seguidamente, se refirió a la naturaleza del cargo de Consejera de Protección del Niño y del Adolescente, señalando a tal efecto que el mismo ostenta la cualidad de cargo de carrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, adujo que “(…) ingrese (sic) a la Administración Pública y de manera especifica (sic) como Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren; y luego de cumplir con todas las fases del concurso, establecidos en el artículo 163 y 164 de la Ley Orgánica de para la Protección del Niño y del Adolescente, cabe destacar que de acuerdo al literal F del artículo 164 ejusdem, se requería la aprobación previa de un (1) examen de suficiencia en el conocimiento del contenido de esta Ley, presentando ante el Consejo Municipal de Derechos, lo (sic) cual fui sometida a mayores requisitos no establecidos en la Ley, ya que se nos realizaron a los aspirantes cuatro (4) exámenes más (…)”.
En relación con lo anterior, sostuvo que de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado al artículo 158 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como de conformidad con los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente emanados del Consejo Nacional de Derechos publicados en Gaceta Oficial Nº 38.072, de fecha 24 de noviembre de 2004, el cargo por ella ejercido debía ser considerado como de carrera, por cuanto –a su decir- cumplió con todos los requisitos exigidos por la ley para ser catalogada como tal.
En el mismo sentido, reiteró que de conformidad con el artículo 10 de los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, era funcionario público de carrera.
Por otra parte, esgrimió que el acto administrativo impugnado “(…) carece de los requisitos exigidos por Ley para el retiro de los Consejeros de Protección, por cuanto la LOPNA (sic) en su artículo 168 establece las causales por las cuales se pierde la condición de miembros del Consejo de Protección, evidenciándose que el acto carece de la adecuación con los supuestos de hecho que constituyen su causa lo cual se vislumbra de unos hechos contradictorios al no existir causal de lo señalado en la LOPNA (sic), encuadrándolos en lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lesionando mis derechos constitucionales, en cuanto al debido proceso y derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 numerales 1 y 6 de la CRBV (sic), así como el principio de Legalidad del acto administrativo emanado de un órgano el cual no reviste la cualidad autónoma para la toma de decisiones como lo es la Alcaldía, ya que debió remitir al órgano competente para la correspondiente sanción y publicación en la Gaceta Oficial, como lo es el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren”.
Agregó, que el acto administrativo impugnado está viciado de incompetencia “(…) al no realizar las actuaciones de conformidad a lo establecido en los artículos 168 in fine de la LOPNA (sic), 66 literal ‘d’ mencionado anteriormente de los Lineamientos emanado (sic) del Consejo Nacional de Derechos, para el Funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño, Niña y del Adolescentes (sic), y 25 parágrafo Único de la Gaceta Municipal de fecha 02 de Octubre del 2001, Extraordinaria Nº 1632 (…) por lo cual la competencia es un elemento propio de la legalidad externa del acto que se erige como la condición previa, fundamental y necesariamente preexistente para la emanación de cualquier acto administrativo (…)”.
De lo anterior, señaló que de la actuación del Alcalde “(…) se deriva la desviación de poder (…) al actuar con cierta competencia, más no con la establecida en el artículo 168 de la LOPNA (…)”.
De seguidas expuso, que “(…) la administración actuó bajo la figura de un falso supuesto al aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89 numeral 7º, EL CUAL ES UN (sic) CAUSAL DE DESTITUCIÓN PARA EL FUNCIONARIO O FUNCIONARIA PÚBLICO QUE INSTRUYE EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO CONTRA PERSONAL SUBALTERNO, entonces ¿será que tenia (sic) la cualidad mi persona de sustanciar y remitir a la consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Iribarren dentro de los 2 días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos a mi persona, a los fines que la misma opinase sobre la procedencia o no de mi destitución”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Por otro lado, destacó que “(…) de conformidad al artículo 214 de la LOPNA (sic), establece cual es la competencia y procedimiento a seguir para que pueda resultar una sanción por incumplimiento en las funciones de Consejera de Protección, como debió ocurrir en el presente caso, si hubiesen existidos (sic) indicios para tal efecto, y no un hecho totalmente aislado de la realidad de hechos y derecho, ya que lo que fundamentó y según la administración probó para configurar la destitución fue una inspección judicial extra litem, realizada en fecha 21 de julio de 2004, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, solicitada por los despachos fiscales XIV y XV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la cual hasta la presente fecha no existe pronunciamiento alguno de la Jueza de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (…)”.
En cuanto a la incompetencia manifiesta por parte de la municipalidad, expresó que la misma se observa “(…) cuando apertura y decide unos procedimientos sin considerar que la causa judicial hasta la presente fecha no se ha decidido, siendo aún más grave la situación por cuanto se debió esperar las resultas del juicio, del Tribunal de Protección quien podría sancionar civil, penal y solicitar la apertura de sanciones administrativas contra la municipalidad y no contra los funcionarios que conforman un órgano sin personalidad jurídica, tal y como es reflejado en los oficio Nº 38 y 162 de fecha 13 de abril de 2005 y 29 de Enero de 2006 (…) emitidos tanto por el anterior como por el actual Sindico (sic) Procurador Municipal (…)”.
Por otra parte, manifestó que todo lo anteriormente expuesto “(…) conlleva a determinar que existe inmotivación en el acto administrativo, al señalar razones de hecho y derecho que no se relacionan entre sí (…) De allí que no será necesario que se realice ‘un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir’”.
En otro orden de ideas, indicó que la Constitución vigente “(…) creo (sic) principios fundamentales en materia funcionarial entre ellos que su ingreso sea por concurso público, basado en principios antes señalados en la norma, por otra parte nuestros Constituyentes de 1999 creo varías (sic) figuras que son de orden constitucional y de impretermitible cumplimiento como son el (sic) cuanto al ascenso, suspensión y retiro, el cual se hará de conformidad con el desempeño obtenido en el ejercicio del cargo por parte del funcionario público. Es decir, la Administración está en la obligación de valorar desde el punto de vista del concurso la actividad del funcionario público de cualquiera trasladar, suspender o retirar, de lo contrario se violaría esta norma constitucional”.
En este sentido, sostuvo que “(…) cuando la Administración quiera afectar los derechos de los funcionarios públicos está en la obligación de resguardar y respetar estos derechos constitucionales y de manera concurrente a la afectación la evaluación de dicho funcionarios (sic), en tanto y en cuanto quiera prescindir de sus servicios”, ello así, indicó que lo relevante es que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza tanto el procedimiento para juzgar a los ciudadanos y ciudadanas bajo el debido proceso, así como en el ejercicio de la función pública, la evaluación de desempeño de los funcionarios para su retiro, lo cual constituyen sin duda alguna cargas y obligaciones para la Administración.
En función de lo expuesto, indicó que en el presente caso no se cumplió con el debido procedimiento, de tal manera que el acto administrativo impugnado es nulo de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De seguidas, se refirió a la pérdida de la condición de Consejero de Protección del Niño y del Adolescente, la cual se encuentra expresada en el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de manera taxativa, y señaló que su persona no incurrió en ninguno de los supuestos a que se refiere dicho artículo, evidenciándose la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, por cuanto “(…) se me sanciona por hechos de los cuales nunca fui notificada e investigada, ya que de (sic) en la imposición de los cargos en fecha 07 de Febrero de 2006 (…), se fundamentó la administración en el artículo 86 numerales 3º y 6º de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública y no en el artículo 89 numeral 7º ejusdem, concatenado con el artículo 25 literales ‘C’ y ‘D’ de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Protección del Niño y del Adolescente. Sin embargo, en el acto administrativo impugnado, se expresó que “(…) en el curso de la averiguación administrativa de carácter disciplinario fueron encontrados suficientes elementos de convicción y totalmente determinantes para comprobar que efectivamente la funcionaria investigada incurrió en causal de destitución del cargo de Consejera, de acuerdo a lo establecido en el titulo (sic) VI, artículo 89 numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 25 literales ‘C’ y ‘D’ de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Protección del Niño y del Adolescente”. (Subrayado y negrillas del original).
Por otro lado, se refirió a “(…) LA INCOMPETENCIA MANIFIESTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO IRIBARREN PARA LA CONVOCATORIA Y LLAMADO A SELECCIÓN DE LOS CONSEJOS DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO IRIBARREN”, señalando a tal efecto que “(…) sobre los Requisitos para la convocatoria a concurso y selección de los Miembros Principales y Suplentes del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, se debe tener como si nunca hubiera sido dictado pues si bien cumplió con los requisitos de publicación su Presidenta ciudadana Elena Revasio que para la fecha de publicación cumplía esa función más no tenía la cualidad jurídica para actuar, al no poseer la resolución debidamente publicada en Gaceta Municipal de su nombramiento como presidenta, lo que conlleva a que no tenia (sic) competencia para dictar dicho acto, ejerciendo esa competencia sin legitimidad alguna todo ello encuadra en el artículos 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Ello así, indicó que “(…) la intervención del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, queda expresamente aclarada en el artículo 163 de la referida ley, el cual establece que corresponde a la sociedad civil escoger en foro propio, a quienes postulará ante el Consejo Municipal de Derechos, luego de lo cual presentarán un concurso el cual sí (sic) corresponde al mencionado Consejo realizar la convocatoria mediante resolución. Siendo que en todo este proceso no se contempla participación alguna del Consejo de Protección ni de la autoridad a la cual está adscrito éste Órgano y quien detenta realmente la personalidad jurídica, más aun cuando dentro de sus atribuciones, no se menciona dicha facultad”.
En razón de lo expuesto, alegó que “(…) no se podrá promover la creación de un Consejo de Protección sin llamar a un proceso de selección cuando ya hay uno existente, y el cual ha sido disuelto arbitrariamente. En este orden de ideas, tanto la Alcaldía del Municipio Iribarren y el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente igualmente del Municipio, actuaron y actúan bajo esta manifiesta incompetencia, con abuso de poder y violentando el orden público procesal, por no respetar los derechos que me corresponden como funcionaria pública de carrera”.
Por otra parte, se refirió a la violación de derechos humanos causados a los niños, niñas y adolescentes del Municipio Iribarren al no haber previsto la ausencia temporal o absoluta de los Consejeros de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren por parte del Consejo Municipal de Derechos del Municipio Iribarren y la Alcaldía del Municipio Iribarren, por cuanto “(…) al faltar uno de los miembros del Consejo de Protección se coloca en indefensión a los niños, niñas y adolescentes del Municipio, por ser el municipio capital que alberga un promedio de 800.000 niños, niñas y adolescentes habitantes del mismo, en tanto no fui (sic) destituida solo (sic) mi persona sino tres (03) consejeros en total, lo que conlleva a la inexistencia del Consejo de Protección de Niños y Adolescentes en el Municipio Iribarren desde el 28 de julio de 2006, afectando directamente a esta población infantil y adolescente, de la localidad, y siendo un órgano que administra justicia y de acceso directo por parte de la comunidad, las familias y los propios niños, niñas y adolescentes”, lo cual, según sus dichos, contradice el interés superior que debe ostentar la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, sostuvo que “(…) nos encontramos ante una situación sumamente delicada y grave, cuando es la máxima autoridad municipal quien nombra de manera arbitraria y contra leges bajo un resolución expresa el número de miembros que debe existir y el 162 de la misma ley establece cómo se toman las decisiones, lo que ha conllevado a violentar preceptos constitucionales como la legitimidad y legalidad de todos los actos emanados por el órgano de protección municipal, cuando son las mismas autoridades municipales generadoras de una situación más grave aún al ser designadas las ciudadanas INGRID MORAIMA ACOSTA CRESPO, MARIA (sic) YNMACULADA VIVAS RIVAS Y YANET GARCIA (sic) (…) como Consejeras de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, quienes violan los derechos flagrantemente de los niños, niñas y adolescentes al decidir por autoridades manifiestamente incompetentes, al no cumplir con los requisitos para la selección e ingreso al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de conformidad al artículo 163 de la up supra (sic) mencionada norma jurídica LOPNA (sic)”. (Mayúsculas de la parte actora).
En tal sentido, sostuvo que al haber ausencia del Consejo de Protección deberá conocer todo lo inherente a ese órgano el Tribunal de Protección, y no, como en efecto se realizó, designar tres consejeras de Protección de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, sin tener las condiciones para ocupar dichos cargos, las cuales al desempeñarse están usurpando funciones.
De seguidas, solicitaron amparo cautelar contra el acto de destitución, señalando que “La posesión del buen derecho se desprende de haber ingresado a la administración pública por concurso público, haberlo ganado, tener la respectiva juramentación y la permanencia en el cumplimiento de sus deberes sin falta alguna, ya que de lo alegado en el procedimiento administrativo disciplinario, no existen para sancionar”, asimismo, sostuvo que “(…) el temor fundado de una de las partes le pueda causar un daño a los niños, niñas y adolescentes del Municipio Iribarren, se encuentra en la designación de las ciudadanas INGRID MORAIMA ACOSTA CRESPO, MARIA (sic) YNMACULADA VIVAS RIVAS Y YANET GARCIA (sic) (…) como consejeras de Protección al Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren, quienes no cumplen con los requisitos para el ingreso y selección de los cargos y fungen como tales, afectando el Interés Superior y la Prioridad Absoluta de los Niños Niñas y Adolescentes del Municipio Iribarren”. (Mayúsculas de la parte actora).
En este mismo sentido, adujo que “(…) causaría un daño inminente, al inhabilitarme en la función pública para ostentar a otro cargo en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como en el ejercicio de la función pública, a ello que agregar el daño en la pérdida de los ingresos que son el sustento propio, como de mi familia, dado que la dedicación es exclusiva (…)”.
Alegó, que la actuación denunciada “(…) causa un daño eminente (sic) en la protección debida de los niños, niñas y adolescentes del Municipio Iribarren, ya que se debe destacar que los sujetos de derechos requieren en cualquier circunstancia de riesgo y/o peligro protección alguna, lo cual la doctrina de protección integral así lo señala, más aún cuando un hecho como es la separación del cargo de dos consejeras de protección que han cumplido con la misión y visión de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y ahora con la vigente Ley Orgánica par ala (sic) Protección del Niño y del Adolescente, en un Municipio con una densidad poblacional tan amplia que conlleva a la necesidad del servicio de carácter permanente, y que en atención a la PRIORIDAD ABSOLUTA y al INTERES (sic) SUPERIOR de los niños, niñas y adolescentes del Municipio Iribarren, en donde se pudiese ver afectado el interés colectivo sobre un particular, ya que los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente tienen una (sic) régimen de permanencia a dedicación exclusiva, a fin de brindar la protección integral, y con la destitución de mi persona y los otros dos (02) consejeros, quedo (sic) la población infantil y adolescente del municipio iribarren (sic) desasistida de justicia en fase de administrativa, acarreando un daño irreparable a la colectividad ya que la separación del cargo y la inexistencia de Consejeros suplentes lesiona los derechos constitucionales de los estos (sic), así como al haber realizado un procedimiento de destitución sin existir causales respectivas, violenta el Debido Proceso”, lo cual lesiona el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Mayúsculas de la parte actora).
Por otra parte denunció “ACOSO LABORAL REALIZADO POR LA ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO IRIBARREN (…)”, y en tal sentido señaló:
“1. Se me suspende el Salario en el mes de Noviembre de 2004 hasta el mes de Agosto del 2005, por arbitrariedad de la Dirección de recursos (sic) Humanos, donde interpuse solicitudes ante la mencionada dirección, Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Iribarren, Sindicatura Municipal y Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, a los fines de que se cumpliera con todos los beneficios de Ley.
2. Reiterado cambio de personal secretarial, y la no incorporación de equipos tecnológico (sic) para el desarrollo de la actividad propia en la función de Consejera de Protección.
3. Invitación para concursar nuevamente como Consejera de Protección en fecha 27 de Septiembre del 2005, del cual poseo amparo cautelar por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, donde se ordena la permanencia en el cargo hasta tanto se resuelva la definitiva, causa KP02-N-2005-408, del cual se encuentran plenamente notificadas las partes, existiendo Desacato Judicial por parte de la Municipalidad y Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente al realizar la destitución de mi persona y llamando a Concurso para la escogencia de nuevos Consejeros de Protección”.
Finalmente, solicitó que “(…) Se declare CON LUGAR la nulidad absoluta de la resolución Nº 132- 06 (sic) de fecha cinco de mayo de 2006, por ser inconstitucional, al no haber respetado el debido proceso”, asimismo, “Se declare CON LUGAR la solicitud de amparo cautelar para que cese la violación de mis derechos constitucionales”. (Mayúsculas de la parte actora).
Igualmente, solicitó que se dejara “(…) sin efecto el Proceso de selección de los miembros del Consejo de Protección de Iribarren, acto realizado por la Presidenta y Directora ejecutiva del Consejo Municipal de Derechos del Municipio Iribarren, ciudadanas MARIELBA DIAZ (sic) DE FALCON (sic) y Profesora CELSA MIREYA VIVAS ya identificadas, por actuar manifiestamente incompetente y violentado la estabilidad constitucional ya que en el momento de la convocatoria se configura el vicio de nulidad absoluta, tipificada (sic) en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas de la parte actora).
Por último, requirió el “(…) pago de las asignaciones por concepto de guardias que me corresponden según cronograma de guardias aprobadas por dicho Cosnejo (sic) de Protección, así como los aumentos salariales q (sic) que tenga derecho por disposiciones legislativas, del Cabildo Municipal del Ejecutivo Nacional o Municipal”, y que “(…) cese el acoso laboral a los cuales he sido sometida, a lo largo de estos dos años de servicios (sic)”.
II
DEL FALLO APELADO
El 1º de abril de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de las consideraciones que a continuación se refieren:
“Este juzgador observa, que la parte querellante se desempeñaba como Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, y que a su decir, fue destituida sin aplicarse el procedimiento de ley establecido en el articulo (sic) 163, 164 y 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y Adolescente.
Así bien, la forma de retiro o egreso de los consejeros y consejeras de protección de la Administración Publica (sic) Municipal, se encuentra establecida en el articulo (sic) 168 de la ley especial (entiéndase LOPNA (sic)) el cual señala;
‘Artículo 168. Pérdida de la Condición de miembro. La condición de miembro del Consejo de Protección se pierde: a)Por incumplimiento reiterado de sus funciones; b)Cuando fuere condenado penalmente, mediante sentencia definitivamente firme; c)Cuando haya sido sancionado por infracción cometida contra los derechos y garantías consagrados en esta Ley; d)Cuando la autoridad judicial haya resuelto, en el curso de un mismo año, dos o más casos en los cuales el respectivo Consejo de Protección se abstuvo injustificadamente de decidir, sin haber declarado su incompetencia. La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero.’ (Negrillas Nuestras)
Se detalla, que la norma establece de forma taxativa las causales de destitución de los consejeros (sic) y consejeras (sic) de protección (sic), a pesar de que la ley las llama causales de perdida (sic) de condición de miembro. La finalidad de contemplar un número de causales, con una regulación precisa y determinada de los supuestos de destitución, es fortalecer la autonomía de los miembros de los consejos de protección para ejercer sus funciones. Así las cosas, y en la medida que se les asegura la estabilidad absoluta en sus cargos, imposibilita las destituciones o retiros discrecionales y arbitrarios, se les confiere más independencia para conocer y decidir los casos, y los mismos sean tomados con imparcialidad, objetividad y en estricto apego al ordenamiento jurídico, todo con el fin de garantizar el adecuado funcionamiento de este órgano administrativo y para la protección integral de niños, niñas y adolescentes.
En el mismo sentido, el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y Adolescente establece una regulación especial sobre el procedimiento de destitución o perdida de la condición de miembro del consejo de protección, a saber: ‘La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero’. Nótese, que la misma norma reconoce que es el Alcalde o Alcaldesa quien tiene la potestad para dictar el acto de destitución del consejero o consejera de protección, siendo esta la consecuencia lógica de que el consejo (sic) de protección (sic) y sus miembros, forman parte de la estructura presupuestaria de la respectiva Alcaldía tal y como lo señala el articulo (sic) 159 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y Adolescente. De allí, que esta sea la máxima autoridad, de conformidad con los artículos 4, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto es esta la encargada de sustanciar y decidir los procedimientos correspondientes.
Del mismo modo, este sentenciador viéndolo desde esta perspectiva infiere, que la norma no establece nada diferente a lo que ya se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico, pero lo que si encuentra novedoso es la intervención del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente como órgano autónomo e independiente de los demás órganos del Poder Publico (sic) a Nivel Municipal, en el proceso de destitución de un funcionario o funcionaria de la Alcaldía.
El acto de destitución, o perdida (sic) de la condición de miembro debe realizarse, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos, esto implica que una vez terminado de sustanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al Consejo Municipal de Derechos a los fines de que este analice y decida, posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal para que este decida lo conducente.
En tal sentido, el régimen especial previsto en esta norma consiste en que, para que proceda la destitución o perdida (sic) de la condición de miembro, es necesaria la decisión favorable, tanto del Consejo Municipal de Derechos como del Alcalde o alcaldesa, esto es, que ambas autoridades decidan conjuntamente, y basta con que alguno de ellos no considere procedente la destitución para que el consejero o consejera de protección permanezca en su cargo, todo ello con el objeto de brindar mayores garantías de estabilidad en el cargo a los miembros del Consejo de Protección.
En consonancia con lo anterior, se ha de señalar, que en el caso de marras se evidencia, que el Consejo Municipal de Derechos no presento informe alguno sobre la destitución de la querellante y que la Alcaldía en todo caso, decidió de manera unilateral, cuestión esta que violenta el procedimiento establecido en el artículo 168 ejusdem, viciando entonces de nulidad el acto administrativo de destitución dictado por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. Desde esta perspectiva, la intervención de los Consejos Municipales de Derecho en el proceso de selección y de perdida (sic) de la condición de miembro de los consejos de protección no debe generar interpretaciones erróneas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y Adolescente, por lo que estos (sic) no tienen otras atribuciones frente a los consejeros o consejeras de protección, distintas a las previstas expresamente en el Artículo 168 ejusdem.
Como se señalo (sic), los consejeros y consejeras de protección son funcionarios públicos de carrera, que deben ser seleccionados por concurso y solo (sic) pueden ser destituidos por incurrir en causales taxativas y a través de un procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con lo establecido en los artículos 163 y 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y Adolescente y dado que el mismo fue violentado debe declararse la nulidad absoluta de la resolución Nº 133-06 donde se acuerda la irrita destitución de la ciudadana TANIMAR MEDINA QUINTERO y así se decide.
En cuanto a lo solicitado por la parte querellante, relativo a la nulidad del Proceso de selección de los miembros de protección de Iribarren, el mismo no es procedente, por cuanto ese es un acto administrativo de efectos generales y no de efectos particulares, por lo que debió solicitarse en la oportunidad legal correspondiente y por la vía de nulidad, razón por la cual este tribunal solo (sic) se aboca a la nulidad de la resolución administrativa de destitución que afecta de manera directa al a (sic) ciudadana TANIMAR MEDINA QUINTERO y así se establece.
Con relación, a las pruebas aportadas a los autos, se constata que la parte querellante presento (sic) la resolución administrativa Nº 133-06, la publicación en gaceta (sic) oficial (sic), y copia parcial del expediente administrativo, y la parte querellada presento (sic) copia certificada del expediente administrativo, pruebas que este tribunal valora como documentos públicos administrativos. Así mismo, con relación a la prueba de informe solicitada la misma no se valora por impertinente en base al fundamento explanado al folio 350 y 351 del expediente, según auto de fecha 29 de enero del 2008.
En cuanto a la cancelación de guardias que a su decir le corresponden, este tribunal no observa prueba alguna que demuestre que haya cumplido con dichas guardias, por lo que mal podría acordar su pago.
Finalmente, dada (sic) las consideraciones explanadas en el extenso del presente fallo, debe declararse Parcialmente Con Lugar, querella funcionarial propuesta y así se decide”. (Mayúsculas y negrillas del fallo).
Así, el Juzgado a quo, declaró la nulidad de la Resolución Nº 133-06, dictada por el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, y en consecuencia ordenó la reincorporación de la querellante al cargo de Consejera que ostentaba la mencionada ciudadana en el referido organismo.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 2 de mayo de 2011, el abogado Aldanis Matos, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, consignó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de las consideraciones que a continuación se refieren:
Expresó, que “(…) el Juez de la recurrida considera que una vez terminado de sustanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al Consejo Municipal de Derechos a los fines de que este (sic) analice y decida, posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal para que este (sic) decida lo conducente; sin embargo la recurrida no hace ningún señalamiento y omite toda consideración de que el procedimiento disciplinario objeto de juzgamiento comenzó precisamente mediante solicitud realizada por el Consejo Municipal de Derechos (…) es decir que la apertura del procedimiento disciplinario surge en virtud de denuncia formulada por el Consejo Municipal de Derechos, lo cual hace entender que este órgano ha tenido conocimiento de las irregularidades imputadas al funcionario destituido y ha solicitado que se acuerden las sanciones disciplinarias correspondientes (…)”.
Indicó, que “(…) la norma invocada por la recurrida para fundamentar su decisión (Art. 168 LOPNA (sic)), no estipula el momento en que debe pronunciarse el Consejo de Derecho sobre la aplicación de la medida disciplinaria y menos aún que ésta consulta sea vinculante; (sic) No obstante, en el presente caso, dicho pronunciamiento si fue efectuado, toda vez que el procedimiento disciplinario se apertura precisamente una vez realizada la denuncia y solicitud del mencionado Consejo, por lo que, posteriormente en forma oportuna y que luego de realizada la investigación, el máximo jerarca del Municipio (…) aplica la sanción disciplinaria que ya había sido requerida por la instancia del Consejo de Derechos”.
En el mismo sentido, refirió que “(…) el acto que dictó el Alcalde fue con competencia atribuida tanto por la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Poder Público Municipal, lo emitido en el acto fue lo previsto por el legislador (…)”.
En razón de lo expuesto, solicitó se declarara Con Lugar la apelación interpuesta, revocara la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 1º de abril de 2008, y declarara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Tanimar Medina Quintero.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada la competencia de esta Instancia Jurisdiccional para conocer y decidir en apelación el fallo dictado en fecha 1º de abril de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación ejercida, al respecto observa:
-DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN:
Esta Corte considera necesario antes de entrar a conocer sobre el fondo de la presente controversia, pronunciarse respecto al escrito de fundamentación presentado en el presente caso, y en tal sentido, observa que en el mismo no se ataca en forma directa la sentencia impugnada, pues, en su contenido se reproducen en mayor parte los argumentos debatidos por la parte querellada en la primera instancia.
Precisado lo anterior, observa esta Corte que el abogado Aldanis Matos, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, no señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia proferida en fecha 1º de abril de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en razón de ello, se precisa lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte el 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Conforme a lo expuesto y, aún cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial de la parte querellada formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
-DE LA APELACIÓN:
En primer lugar, se observa que la parte querellante no ejerció recurso de apelación contra el mencionado fallo, razón por la cual entiende esta Corte que la misma está conforme con lo decidido por el Juzgado a quo, en tal sentido, la decisión impugnada debe ser revisada de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellada, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entiéndase que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo impugnado.
En tal sentido, se debe resaltar que la parte apelante señaló que la sentencia impugnada “considera que una vez terminado de sustanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al Consejo Municipal de Derechos a los fines de que este (sic) analice y decida, posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal para que este decida lo conducente (…)”.
Asimismo, argumentó la representación de la parte apelante, que “(…) sin embargo la recurrida no hace ningún señalamiento y omite toda consideración de que el procedimiento disciplinario objeto de juzgamiento comenzó precisamente mediante solicitud realizada por el Consejo Municipal de Derechos (…) es decir que la apertura del procedimiento disciplinario surge en virtud de denuncia formulada por el Consejo Municipal de Derechos, lo cual hace entender que este órgano ha tenido conocimiento de las irregularidades imputadas al funcionario destituido y ha solicitado que se acuerden las sanciones disciplinarias correspondientes (…)”.
Ahora bien, señaló la parte apelante que “(…) la norma invocada por la recurrida para fundamentar su decisión (Art. 168 LOPNA (sic)), no estipula el momento en que debe pronunciarse el Consejo de Derecho sobre la aplicación de la medida disciplinaria y menos aún que ésta consulta sea vinculante; (sic) No obstante, en el presente caso, dicho pronunciamiento si fue efectuado, toda vez que el procedimiento disciplinario se apertura precisamente una vez realizada la denuncia (…)”.
En el mismo sentido, refirió que “(…) el acto que dictó el Alcalde fue con competencia atribuida tanto por la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Poder Público Municipal, lo emitido en el acto fue lo previsto por el legislador (…)”.
De acuerdo a lo expuesto entiende esta Corte el punto neurálgico de la presente controversia consiste en determinar si la querellante incurrió en las causales de destitución que le fueron imputadas, y si el procedimiento resultó ajustado a derecho, de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para la época.
-DEL PROCEDIMIENTO:
Conviene señalar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada, la cual tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcada por todo el ordenamiento jurídico.
Debe advertirse que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado el respeto a sus derechos, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio, corolario del procedimiento disciplinario.
Ello así, el funcionario que dicta el acto debe ser el competente para ello, debe realizarse el procedimiento administrativo y el acto debe cumplir las formalidades establecidas en la Ley, la potestad administrativa debe ejecutarse de conformidad con los fines previstos en el ordenamiento jurídico, no debe resolver un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, que ha creado derechos o intereses a los interesados (artículo 19 numeral 2 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), no debe incurrir en falso supuesto de hecho o de derecho; o la violación de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que implican la violación del principio de globalidad o exhaustividad de la decisión administrativa.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
Del expediente administrativo de la querellante se desprenden todas las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario abierto en su contra, el cual se resume de la siguiente manera:
En fecha 26 de septiembre de 2005, el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, acordó el inicio de la averiguación administrativa de carácter disciplinario a objeto de esclarecer las responsabilidades administrativas en las cuales presuntamente estaba incursa la ciudadana Tanimar Medina. (Folio 161 de la primera pieza del expediente).
En fecha 15 de noviembre de 2005, se libró la notificación de la ciudadana Tanimar Medina del inicio de la averiguación administrativa, la cual fue efectuada en fecha 31 de enero de 2006, y en la misma fecha, la mencionada ciudadana solicitó copias certificadas de las actuaciones. (Folios 166, 167 y 169 de la primera pieza del expediente judicial).
El 3 de febrero del mismo año, se dejó constancia en el expediente administrativo, del recibo de las fotocopias solicitadas por la ciudadana Tanimar Medina. (Folio 170 del expediente).
Mediante acto de fecha 7 de febrero de 2006, la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren, por cuanto consideró que existían suficientes indicios que pudieran involucrar la responsabilidad administrativa de la ciudadana Tanimar Medina, pudiendo estar incursa en “…La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegal por el órgano competente o que causen graves daños al interés público” y “Falta de Probidad omissis… Acto Lesivo al buen nombre o a los intereses del Órgano o Ente de la Administración Publica (sic)”, acordó proseguir la averiguación administrativa, y notificar a la interesada de conformidad con el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Folio 171 del expediente).
El 7 de febrero de 2006, la ciudadana Tanimar Medina solicitó fotocopia simple de los folios 56 al 59 del expediente llevado por la Administración, y en la misma fecha, se dejó constancia de la entrega de las mismas a la referida ciudadana.
Mediante diligencia de la misma fecha, la prenombrada solicitó copia certificada de los folios 56 al 59 del expediente, las cuales fueron recibidas por la misma en fecha 20 de febrero del mismo año, según constancia suscrita por la prenombrada ciudadana.
El día 20 del mismo mes y año, la ciudadana Tanimar Medina consignó escrito de descargos, asimismo, consignó escrito de promoción de pruebas. (Folios 177 al 192 y 195 al 209 de la primera pieza del expediente judicial).
Mediante auto dictado por la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 22 de febrero de 2006, por cuanto en fecha 14 de febrero del mismo año ordenó notificar a las Fiscalías Décima Cuarta y Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, a los fines de que manifestaran si ratificaban las denuncias realizadas contra la querellante, se acordó abrir una articulación probatoria de diez (10) días hábiles. (Folio 231 de la primera pieza del expediente).
El 14 de marzo de 2006, se remitió el expediente administrativo de carácter disciplinario a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. (Folio 266 de la primera pieza del expediente).
El 20 de abril de 2006, la Consultoría señalada emitió opinión en la cual consideró que la ciudadana Tanimar Medina se encontraba incursa en causal para ser objeto de destitución. (Folios 270 al 276).
El 5 de mayo de 2006, el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, dictó la Resolución Nº 133-06, mediante la cual destituyó a la ciudadana Tanimar Medina del cargo de Consejera Suplente del Consejo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del mencionado Municipio, siendo notificada la recurrente en fecha 27 de julio de 2006. (Folios 277 al 283 de la primera pieza del expediente).
Revisado como ha sido el expediente administrativo de la recurrente, en primer lugar se evidencia claramente que la Administración inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario en contra de la accionante por el presunto incumplimiento de los deberes y derechos a los cuales están llamados a cumplir los Consejeros de Protección, de conformidad con la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente
Visto lo anterior, se observa que en el presente caso, el procedimiento llevado por la administración se encuentra ajustado a derecho y conforme a lo previsto a las normas que rigen la materia funcionarial.
En el mismo sentido, se destaca la consecuente participación de la ciudadana Tanimar Medina, en las diversas fases del procedimiento disciplinario las cuales realizó sin mayor limitación, tal y como se observa a simple vista de las actas que conforman el expediente disciplinario iniciado en contra de la referida ciudadana.
Así pues, se reitera, el procedimiento disciplinario concluyó en el acto administrativo Nº 133-06, de fecha 5 de mayo de 2006, el cual señaló:
“CONSIDERANDO
Que durante la fase probatoria no se verifica que los hechos denunciados fueren contradichos o controvertidos a través de medios establecidos en la legislación para tal efecto, cuya defensa no fue debidamente soportada en las probanzas siendo utilizados medios no idóneos y adecuados para la defensa, lo que deja entrever que se tienen por reconocidos y por tanto como hechos ciertos los denunciados.
CONSIDERANDO
Que la funcionaria investigada, alega en su escrito de pruebas, que en los procedimientos instruidos por ella, no se demostró que los mismos incumplían con el debido proceso, o que no se libraran notificaciones a las partes, o que se dictaron medidas de protección no acordes al caso; lo cual es contradictorio por cuanto del estudio y evaluación de lo presuntamente observado durante la inspección, se verifica una tramitación de los procedimientos administrativos no apegada a los parámetros administrativos que establece la ley, además de existir la presunción de haberse dictado medidas contrarias a derecho conforme a lo palpado de las actas procesales.
(…omissis…)
CONSIDERANDO
Que en el curso de la averiguación administrativa de carácter disciplinario fueron encontrados suficientes elementos de convicción y totalmente determinantes para comprobar que efectivamente la funcionaria investigada incurrió en causal de destitución del cargo de Consejera suplente, de acuerdo a los establecido en el titulo (sic) VI, artículo 89 numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 25 literales ‘C’ y ‘D’ de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Protección del Niño y del Adolescente”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, se debe resaltar que la Administración fundamentó el acto administrativo de destitución, señalando que los hechos que le fueron imputados a la recurrente no fueron desvirtuados por ésta a través de los medios probatorios idóneos, que se verificó la tramitación de procedimientos administrativos no apegados a la Ley, y que fueron encontrados suficientes elementos de convicción para determinar que la ciudadana Tanimar Medina había incurrido en causal de destitución.
En tal sentido, observa esta Corte que en la fase probatoria del procedimiento disciplinario, la querellante promovió pruebas que si bien se encontraban relacionadas con el procedimiento, no desvirtuaron en modo alguno los cargos que le fueron formulados a la misma, pues debe precisarse que la investigación disciplinaria se inició por las denuncias formuladas por las Fiscales Décima Cuarta y Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, relacionadas con la inspección judicial realizada en la sede del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 21 de julio de 2004, (Folios 123 al 136 de la primera pieza del expediente), en la cual se dejó constancia que:
“Con respecto a las causas anteriormente identificadas llevadas por la Consejera Tanimar Medina se observa: Exp Nº 9508 MQ0029, el mismo no se encuentra foliado, no se aperturo (sic) el procedimiento administrativo y acordo (sic) la consejera (sic) a través de un oficio dirigido a la directora (sic) de Saina Lara (sic), medida provisional de abrigo solo (sic) porque no fueron los padres a retirar a la niña al multihogar o guardería, no consta en la causa administrativa que se hayan efectuado las diligencias necesarias para ubicar a los padres o cualquier otro familiar, el referido oficio donde se comunica la medida de abrigo es de fecha 21 de mayo de 2004, en fecha 24 de mayo acude la madre y solicita la entrega de la niña, comparece igualmente la tía materna y el padre solicitando la entrega de la niña. Por auto dictado en esa misma fecha 24 de mayo de 2004 la Consejera les señala a las partes que estan (sic) en el lapso de ley para interponer recurso de reconsideración, libra oficio informando que la niña puede ser visitada por sus padres y por su tía mientras culmina el procedimiento Administrativo llevado, no se observan otras actuaciones a los fines de la apertura del procedimiento Administrativo, se constata en las actuaciones acto conciliatorio suscrito por el padre y la madre donde se comprometen a que la situación planteada no volveria (sic) a repetirse, este acto conciliatorio se llevo (sic) a cabo el día 01 (sic) de junio de 2004, enviando la consejera (sic) en esa misma fecha al director (sic) de SAINA, donde se informa que deja sin efecto la medida de protección y que debe ser entregada la niña a su progenitora, observando la representación fiscal que hubo retención indebida de la niña por orden de la Consejera, por no haber efectuado el procedimiento correspondiente en relación a la causa Administrativa Nº 9224 MQ-0006 se observa: que se trata de una solicitud de permiso de visita para ingreso al Centro Penitenciario Uribana, presentada por la ciudadana María Elvira Aparicio de Gonzalez (sic) para que su hija Jenifer Gonzalez (sic) Aparicio (sic) de 16 años presente en el momento de la solicitud pueda visitar a su concubino allí recluido, aperturandose (sic) el procedimiento Administrativo y otorgando en ese mismo acto el permiso solicitado con renovación cada 30 días y expediendo (sic) constancia de la autorización otorgada, debidamente firmada por la solicitante y la Adolescente. Con relación a la causa administrativa Nº 9877- MQ 0080 Se observa que la solicitud fue referida por el PANACED señalando que la niña Yusmery Del Carmen Vazquez (sic) se encuentra en situación de riesgo donde se sospecha abuso sexual por actos lesivos, sospecha de maltrato grave (…) Stress post traumatico (sic) y pediculosis capitis, donde anexan a la solicitud evaluación médica, copia de la historia clínica, donde se constata que no se apertura el Expediente administrativo no obstante que el caso fue presentado remitido (sic) el 02 de julio de 2004, presentándose para el día 08 del mismo la madre de la niña ciudadana, Marbella Vasquez informando la situación antes planteada. Consta formato de gestiones realizadas donde se indica que la niña ingreso (sic) al Hospital pediatrico (sic) por supuesto abuso sexual y que se encuentra una tía dispuesta a asumir la responsabilidad con la niña y ella desea vivir con su tía, no dictandose (sic) medida alguna hasta la presente fecha, la causa no se encuentra foliada siendo la última actuación, el formato antes indicado con fecha 13 de julio de 2004 (…)”
Así pues, analizando las referidas denuncias, así como los cargos que le fueron formulados a la recurrente, vale resaltar, que la misma presuntamente se encontraba incursa en las causales previstas en los numerales 3 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas a “la adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas (…)”, y “Falta de probidad”, se desprende que dichas denuncias no fueron desvirtuadas mediante las probanzas de la recurrente, por el contrario, se observa que lejos probar la falsedad de los hechos imputados por la Administración, la recurrente dirigió su actividad probatoria a señalar la supuesta mala fe de las Fiscales Décima Cuarta y Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, y la enemistad que presuntamente existía entre éstas y la recurrente, además de la supuesta falta de valor procesal de la mencionada inspección judicial.
Por tanto, verificado que la querellante tuvo la oportunidad a través del escrito de descargos y el lapso de pruebas, de defenderse de los hechos señalados por la Administración como sancionables, esto es, la falta de probidad y la adopción de resoluciones declarados manifiestamente ilegales, considera este Órgano Jurisdiccional, que se encuentra perfectamente probado en autos (como se analiza en el presente fallo) que la quejosa incurrió en una serie de hechos que ameritan la sanción de destitución de su cargo.
Tal afirmación deviene al principio de verdad material, que debe existir en toda investigación cuyo resultado afecte los intereses no sólo del administrado como receptor de la sanción, sino el interés de la Administración de mantener en orden la estructura jerarquizada que la caracteriza.
-DE LO SEÑALADO EN EL ÚNICO APARTE DEL ARTÍCULO 168 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE:
Aunado a las consideraciones explanadas, resulta importante para esta Corte destacar que, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.266, de fecha 2 de octubre de 1998, normativa vigente para el momento en que la recurrente fue destituida, la cual resulta aplicable en virtud del principio rationae temporis, señala en su artículo 168 que “La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero”.
“Artículo 168. Pérdida de la Condición de miembro. La condición de miembro del Consejo de Protección se pierde:
a) Por incumplimiento reiterado de sus funciones,
b) Cuando fuere condenado penalmente, mediante sentencia definitivamente firme;
c) Cuando haya sido sancionado por infracción cometida contra los derechos y garantías consagrados en esta Ley;
d) Cuando la autoridad judicial haya resuelto, en el curso de un mismo año, dos o más casos en los cuales el respectivo Consejo de Protección se abstuvo injustificadamente de decidir, sin haber declarado su incompetencia
La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero”. (Negrillas de esta Corte).
Así pues, se observa que la norma citada señala que la condición de miembro del Consejo de Protección se pierde mediante decisión del máximo jerarca del ejecutivo municipal, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de derechos.
En tal sentido, conviene resaltar que el Juzgado a quo declaró parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras, pues a su decir “El acto de destitución, o pérdida de la condición de miembro debe realizarse, previa evaluación y decisión del respectiva Consejo Municipal de Derechos, esto implica que una vez terminado de sustanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al Consejo Municipal de Derechos a los fines de que este (sic) analice y decida, posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal para que este decida lo conducente”. (Subrayado de esta Corte).
Ahora bien, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que si bien el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable rationae temporis, prevé la necesidad de evaluación por parte del Consejo Municipal de Derechos en casos como el de autos, la ausencia de tal opinión del referido órgano, conllevaría, en principio, a la necesidad de reponer a la fase del procedimiento disciplinario correspondiente a la evaluación y decisión del referido Consejo.
No obstante ello, es menester para esta Alzada precisar la efectiva necesidad de reponer el procedimiento, y en tal sentido se debe resaltar que el Máximo Tribunal de la República, en reiteradas oportunidades ha planteado que la reposición y consecuente nulidad de las actuaciones procesales que se realicen debe perseguir un fin útil. (Vid. Sentencia N° 345 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de octubre de 2000, caso: María Sara Rodríguez). De manera que, resulta evidente para esta Corte, que para que proceda a la reposición, aún de oficio, es necesario que exista violación al derecho a la defensa y debido proceso o quebrantamiento de orden público.
Así pues, una vez revisado el procedimiento llevado por la Administración, el cual concluyó en la destitución de la recurrente, se observa que en el mismo se le respetó a ésta el derecho a la defensa y al debido proceso, pues tuvo la oportunidad de consignar escrito de descargos, promovió pruebas y pudo acceder al expediente, no obstante, la mencionada ciudadana no desvirtuó las denuncias de la Administración, las cuales se fundamentaron en la inspección judicial realizada en fecha 21 de julio de 2004, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en Sala Nº 1, y que fueron suficientemente probadas en sede administrativa.
En consecuencia, estima esta Alzada que reponer la causa al estado de que se pronuncie el Consejo Municipal de Derechos del Municipio Iribarren del Estado Lara, resultaría inútil de conformidad con el referido criterio del Máximo Tribunal de la República, pues como se señaló, la recurrente no desvirtuó en modo alguno las denuncias efectuadas en su contra, y se constató en el procedimiento, que la misma se encontraba incursa en causal de destitución, por lo cual la máxima autoridad municipal procedió a dictar acto administrativo de destitución. Así se declara.
Finalmente, vistas las consideraciones expuestas y por cuanto el Juzgado a quo, declaró parcialmente con lugar el recurso de marras, debe esta Alzada declarar Con Lugar el recurso de apelación, REVOCAR PARCIALMENTE la decisión apelada, en lo relativo a la declaratoria parcialmente con lugar del recurso, y, por tanto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras. Así se decide.
V
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Marlene Sandoval, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.700, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 1º de abril de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana TANIMAR MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº 13.264.944, asistida por la abogada Iris Torrealba, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.783, contra el MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de julio de 2008, por la representación judicial de la parte querellada.
3.- REVOCA la sentencia apelada, y en consecuencia declara SIN LUGAR el referido recurso.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Acc.,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/29
Exp. Nº AP42-R-2008-001437
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-________.
La Secretaria Acc.,