JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2008-001630 En fecha 21 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1442 de fecha 30 de septiembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Yanitza Sánchez Ytanare, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.481, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN KYZAYRA MATA RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº 5.696.088, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2008, por la abogada Yanitza Sánchez Ytanare, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, contra la decisión dictada por ese Juzgado Superior en fecha 3 de marzo de 2008, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 10 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo. Se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. El 27 de noviembre de 2008, la abogada Yanitza Sánchez Ytanare, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 5 de febrero de 2009, la apoderada judicial de la recurrente presentó diligencia, mediante la cual solicitó a esta Corte fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral. El 9 de febrero de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde el 10 de noviembre de 2008, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, hasta el día 21 de enero de 2009, inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso probatorio, dejándose constancia de los días continuos transcurridos como término de la distancia. En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día diez (10) de noviembre de dos mil ocho (2008) exclusive hasta el día dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), transcurrieron seis (06) días continuos relativos al término de la distancia, correspondiente a los días 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de noviembre de dos mil ocho (2008), igualmente, que desde el día diecisiete (17) de noviembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008) ambos inclusive, fecha en la cual culminó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 20, 24, 25, 26, 27, y 28 de noviembre de (2008) y 01, 02, 03, 04, 05, 08 y 10 de diciembre de (2008); que desde el día quince (15) de diciembre de (2008), fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, hasta el día trece (13) de enero de (2009), fecha en la cual concluyó dicho lapso ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16 y 17 de diciembre de (2008) y 12 y 13 de enero de (2009), que desde el día catorce (14) de enero de (2009), fecha en la cual se inició el lapso probatorio hasta el día veintiuno (21) de enero de (2009), fecha en la cual culminó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 19, 20 y 21 de enero de 2009 (…)”. El 9 de febrero de 2009, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó para el día 25 de febrero de 2010, la oportunidad para realización del acto de informe en forma oral. En fecha 25 de febrero de 2010, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la presencia de la abogada Yanitza Sánchez Ytanare, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente y de la abogada Ruth Yohanna Ángel Meneses, inscrita en el instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 76.527, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Monagas, la cual consignó escrito de conclusiones, acompañado de sus respectivos anexos. Por auto de fecha 3 de marzo de 2010, se dijo “Vistos” y se pasó el expediente al Juez ponente. El 4 de marzo de 2010, la abogada Ruth Yohanna Ángel Meneses, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Monagas, presentó diligencia anexo a la cual consignó copia simple del “CONVENIO DE TRANSFERENCIA AL ESTADO MONAGAS DE LOS SERVICIOS DE SALUD PRESTADOS POR EL MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL Y POR ORGANISMOS ADSCRITOS”. Mediante decisión Nº 2010-00518 de fecha 26 de abril de 2010, esta Corte declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación y en consecuencia, repuso la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación. Por auto de fecha 20 de septiembre de 2010, esta Corte ordenó la notificación de las partes, así como del Procurador General del Estado Monagas, para lo cual se comisionó al Juzgado (distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas, para realización de todas las diligencias necesarias relacionadas con las notificaciones ut supra. El 5 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de remisión de la comisión Nº CSCA-2010-003838, dirigido al ciudadano Juez (distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M) el 30 de septiembre de 2010. En fecha 8 de noviembre de 2010, la abogada Ruth Yohanna Ángel Meneses, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, consignó diligencia mediante la cual solicitó “(…) sean corregidos los oficios de notificación dirigidos al Procurador General del Estado Monagas y a la Dirección de Salud y Desarrollo Social del referido Estado, así como la boleta de notificación dirigido a la ciudadana Carmen Mata, toda vez que en ellos se señala que la causa se repone al estado de la fundamentación de la apelación y la sentencia objeto de notificación indica que la causa se repone al estado de CONTESTAR la fundamentación (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original). Mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2010, esta Corte ordenó nuevamente la notificación de las partes, así como también, del Procurador General del Estado Monagas, comisionando para ello al Juzgado (distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas. El 15 de diciembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de remisión de la comisión Nº CSCA-2010-006067, dirigido al ciudadano Juez (distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M) el 8 de diciembre de 2010. El 26 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 5039 de fecha 10 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas, anexo el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 20 de septiembre de 2010. En fecha 22 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2.910-5134 del 20 de enero de 2011, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas, anexo el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 9 de noviembre de 2010. El 22 de marzo de 2011, se dejó constancia que fue fijada en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada a favor de la ciudadana Carmen Mata Rivero, la cual fue retirada en fecha 13 de abril de ese mismo año. El 3 de mayo de 2011, la abogada Ruth Yohanna Ángel Meneses, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador General del Estado Monagas, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación. Por auto de fecha 30 de mayo de 2011, esta Corte dio “Por recibido el oficio Nº 2.910-5039 de fecha diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010), emanado del JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS MATURÍN, AGUASAY, SANTA BÁRBARA Y EZEQUIEL ZAMORA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010), se ordena agregarlo a los autos”. (Mayúsculas y resaltado del original). El 30 de junio de 2011, la abogada Ruth Yohanna Ángel Meneses, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, consignó diligencia mediante la cual ratificó el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación consignado por ante esta Instancia, solicitando en consecuencia, la continuación de la presente causa. En fecha 11 de julio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de la decisión correspondiente. El 14 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 5 de junio de 2007, la abogada Yanitza Sánchez Ytanare, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Kyzayra Mata Rivero, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto Agrario en lo Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud, Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Indicó, que “En fecha 26 de Julio de 2002, mi representada fue designada para ocupar el cargo de MEDICO (sic) RURAL en el AMBULATORIO RURAL TIPO II San Felix (sic), Municipio Cedeño del Estado Monagas, mediante Oficio Nro. 00409 de la misma fecha, emanada de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, y suscrita por el Director Regional de Salud del Estado Monagas, Dr. José Luis Alfaro, señalando el citado oficio (sic) que iniciaba el día 01 (sic) de agosto de 2002 y que estaría en dicho ambulatorio como medico (sic) rural hasta el día 31 de Julio de 2003, sin embargo mi representada se mantuvo en el ejercicio del cargo en dicha institución hasta que la Dirección Regional de Salud y Desarrollo del Estado Monagas, la rotara, rotación que aconteció el día 16 de Diciembre de 2003, al HOSPITAL TIPO I, Doña Olga de Morales, (sic) ubicado en Caicara de Maturín”. (Mayúsculas y resaltado del original). Señaló, que “Mediante Oficio Nro. 004091, de 15 de diciembre de 2003, emanada de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, y suscrita por el Director Regional de Salud del Estado Monagas, (…) mi representada fue designada para ocupar el cargo de MEDICO (sic) RESIDENTE en el HOSPITAL TIPO I, Doña Olga de Morales (sic) ubicado en Caicara de Maturín, para iniciar actividades a partir del día 16 de Diciembre de 2003, hecho que así aconteció, señalando el referido oficio que estaría como medico (sic) residente en dicho hospital hasta el día 15 de Diciembre de 2005. En fecha 01 (sic) de Octubre de 2004, fue designada a cumplir funciones como medico (sic) residente en el servicio de Medicina Interna en el hospital ya citado, siguió ejerciendo sus funciones hasta que la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, ratificara mi (sic) funciones en dicho cargo, tal y como aconteció el día 30 de Enero de 2006”. (Mayúsculas y resaltado del recurso). Expresó, que “Mediante Oficio Nro. 000334, de fecha 30 de Enero de 2006, emanada de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagos (sic), y suscrita por el Director Regional de Salud del Estado Monagas, (…) mi representada fue designada para ocupar el cargo de MEDICO (sic) RESIDENTE en el HOSPITAL TIPO 1, Dr. ERNESTO GUZMAN (sic) SAAVEDRA (ANTES denominado ‘Doña Olga de Morales’) ubicado en Caicara de Maturín, cargo que ya venia (sic) ejerciendo, en dicho hospital desde el 15 de diciembre de 2003, sin embargo el citado oficio indicaba como fecha para el inicio del ejercicio del cargo el día 01 (sic) de Febrero de 2006 hasta el día 31 de Enero de 2008. Pero es el caso, que el día 26 de Febrero de 2007, se le informa a mi representada de manera sorpresiva que ha sido rotada al hospital Tipo 1 ‘Dr. Luis González Espinosa’ ubicado en Punta de Mata Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas, bajo el mismo cargo de medico (sic) residente por disposición de la misma Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, según oficio (sic) Nro. 00172, de fecha 30 de enero de 2007, suscrita por la Directora Regional de Salud del Estado Monagas, acatando la orden de forma inmediata fui a cumplir lo indicado por la Institución ya citada, pero sorprendentemente el día 15 de Marzo de 2007, (19 días después) mediante un comunicado, suscrito por la Secretaria de Salud, se me informa que el estado (sic) Monagas ha prescindido de mis servicios”. (Mayúsculas y resaltado del original). Alegó, que “(…) desde 01 (sic) de Agosto de 2002, hasta el día 15 de Marzo de 2007, los servicios de mi representada dentro de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas (Administración Publica (sic)), han sido de manera ininterrumpida, habiendo asumido adicionalmente al cargo de medico (sic) Residente, la Coordinación de Médicos Residentes, designación esta que ha honrado la responsabilidad y rectitud dentro del ejercicio de su profesión, así mismo se le impuso a mi representada la Obligación de ejercer la Coordinación de Diabetes del Distrito Sanitario Nro IX, a partir del 16 de mayo de 2005, sin dejar de ejercer conjuntamente las labores de Medico (sic) Residente, hechos estos (sic) que dan fe de su intachable trayectoria profesional dentro de la administración (sic) publica (sic) (…)”. Esgrimió, que “(…) el articulo (sic) 8 de la LEY DE EJERCICIO DE LA MEDICINA, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.002 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 1982 (...) señala los requisitos para que el Profesional de la Medicina ejerza cargo publico (sic), y establece como requisito indispensable haber desempeñado por lo menos, durante un (1) año, el cargo de médico rural, tal y como lo ha cumplido mi representada (…)”. (Mayúsculas y resaltado del recurso). Señaló, que “El referido articulo (sic) 8 ejusdem, tiene su remisión expresa por el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de la Salud (Vigente), publicada en la Gaceta Oficial N° 36.579 de fecha 11 de Noviembre de 1998 (…)”, por lo que a su criterio resulta “(…) evidente que entre la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas y mi representada existe una relación de empleo publico (sic), ha cumplido lo establecido en la Ley especial para el ejercicio de medico (sic) residente, y en el cargo publico (sic) que desempeña. Jamás mi representada ha suscrito contrato de servicio alguno con la Dirección de Salud del Estado Monagas, pues su ingreso a la administración publica (sic) no fue por un contrato individual de trabajo. Así, pues habiendo mi representada ejercido los cargos públicos ya indicados, con dedicación exclusiva, cumpliendo la jornada ordinaria de trabajo y estando a disposición para laborar de manera extraordinaria, bajo la subordinación e instrucciones que le fuesen impartidas por la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, las cuales cumplía a cabalidad, debe tenérsele como Funcionario Publico (sic) de Carrera”. Expresó, que “Si bien es cierto, que la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela en el articulo (sic) 146 establece que el ingreso de los funcionarios públicos será por concursos públicos, no es menos ciertos (sic) que la administración publica (sic) debe proveer los parámetros y procedimientos a seguir para que se de cumplimiento a la norma supra indicada, y no el administrado el que tiene que cargar con la omisión de los órganos administrativos del Estado, en consecuencia no le es imputable al trabajador la omisión de la Administración en realizar los concursos de ingreso (…)”. Infirió, que “(…) es obvio que la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas debió garantizar la estabilidad funcionarial de mi representada hasta tanto se hiciere el llamado a concurso para el cargo de Medico (sic) Residente que ella ostenta, y se obtuvieren los resultados de los mismos, a fin de verificar su situación (…)”. Alegó, que “(…) El (sic) decisión de fecha 15 de Marzo de 2007, suscrita por la Secretaria de Salud Ciudadana Antonia Maria (sic) Reyes Torrealba, donde se le notifica a mi representada del retiro del cargo que desempeñaba, no cumple con los requisitos previstos en el Articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así, no indica el órgano que emite el acto, tal y como se ha realizado en la designación de los cargos, es decir, no se indica el Numero (sic) de Oficio, el Órgano que lo emitió, aparece un sello fresco de la Fundación de Salud del Estado Monagas y no de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, creándose incertidumbre sobre la legitimidad del citado acto (sic) mi representada estaba a disposición y bajo la subordinación de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagos y no de una Fundación, la actividad desempeñada por mi representada era una actividad de empleo público, por lo tanto cualquier decisión sobre su relación de empleo publico (sic) debía hacerlo (sic) Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas”. Adujo, que “(…) a demás (sic) de adolecer de vicios de forma, el acto administrativo en referencia, adolece de vicios de fondo, que acarrean su nulidad absoluta, pues quien designó a mi representada para ocupar el cargo de medico (sic) residente fue la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas y no la Fundación de Salud del Estado Monagas, en consecuencia de conformidad con el numeral 4 del Articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se debe declarar la nulidad absoluta del mismo por haber sido dictado por una autoridad incompetente”. (Negrillas del recurso). Infirió, que “(…) de una lectura detallada, del documento contentivo del acto administrativo se desprende, que el mencionado acto, no tiene sustento legal y ni los supuestos de hecho en que se apoyó el Órgano Administrativo para dictar la decisión, es por ello que el órgano emisor del acto de forma ambigua señala en su ultima (sic) pagina (sic), párrafo segundo o siguiente: …es perfectamente posible afirmar que su relación con el estado (sic) Monagas carece de estabilidad por no ser de carrera administrativa, pudiendo entonces prescindir de sus servicios con base al régimen ordinario laboral.’ Es evidente que tal decisión o acto administrativo se produce como un acto temerario, por cuanto mi representada jamás suscribió contrato laboral alguno para ingresar al cargo de medico (sic) residente, pues cumplió lo establecido en el articulo (sic) 8 de la Ley del ejercicio (sic) de la medicina (sic), y estuvo por mas (sic) de 3 años como residente, no existe causa legal alguna que justifique su retiro o destitución en el desempeño de sus funciones como medico (sic) residente y a las coordinaciones que estaban bajo su responsabilidad. En consecuencia, es evidente que (sic) acto administrativo in comento no cumple con lo establecido en el numeral 5 del articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Finalmente, solicitó “(…) la nulidad el acto administrativo, de fecha 15 de Marzo de 2007, suscrito por la Secretaria de Salud del Estado Monagas, donde se prescinde de los servicios profesionales de la ciudadana CARMEN MATA RIVERO (…). Se ordene a la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, a la restitución de la ciudadana CARMEN MATA RIVERO al cargo de Medico (sic) Residente que venia (sic) desempeñando al momento en que ocurrió la destitución con todos los privilegios, prerrogativas, emolumentos y asignaciones que a tal cargo le son atribuidos legalmente y convencionalmente (…). Se ordene a la Dirección Regional de Salud y Desarrollo social (sic) del Estado Monagas a pagar los salarios, emolumentos, asignación, bonos y cualesquiera otras remuneraciones que le correspondan conforme a la Ley, desde el monto en que fue desincorporada de su cargo hasta su real y efectiva reincorporación”. (Mayúsculas y resaltado del recurso). II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 21 de noviembre de 2007, el abogado Carlos Julio Acuña actuando con el carácter de sustituto del Procurador Geenral del Estado Monagas, procedió a dar contestación al recurso incoado contra el órgano administrativo recurrido, en los siguientes términos: Esgrimió, que “La reiterada doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo de Justicia, señala que aquellas personas que hayan ingresado a la Administración Pública con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 gozan de estabilidad funcionarial, ya que las nuevas disposiciones emanadas de la Carta Magna determinan específicamente en su artículo 146 Constitucional que, para ejercer la función pública, se debe cumplir previamente con el concurso público de oposición y con vista en el expediente administrativo de personal, se puede evidenciar que la recurrente ingresó a prestar sus servicios, tal como señala en el libelo de demanda en fecha 26 de julio de 2002, sin que su ingreso estuviera precedido por el concurso público a que hace referencia la Constitución y la Ley”. Refirió, que “(…) la accionante no es funcionario de carrera, y por tanto carece de cualidad para pretender mediante la querella funcionarial interpuesta, la reincorporación en el cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir, y con ello se le reconozca como funcionario público de carrera, con todos los derechos que de dicho estatus derivan, muy particularmente le sea reconocido el derecho a la estabilidad en el cargo, el cual es exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, tal como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Expuso, que “La Carta Magna ha incidido (…) en la naturaleza de las relaciones de servicio creadas con posterioridad a su entrada en vigencia; abrogando de pleno derecho (…) al funcionario de hecho, y constitucionalizando el concurso como forma de ingreso a la función pública de carrera, a los fines de poder detentar la estabilidad absoluta”. Adujo, que las (…) premisas fundamentales, la teoría estatutaria y los diferentes tipos de funcionarios que conforman la administración. El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula este tipo de situaciones: (…) El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público (…). (Negrillas del texto). Indicó, que “La Ley del Estatuto de la Función Pública, otorga a los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargos de carrera, una protección especial contenida en su artículo 30, al disponer que ‘...sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley’; protección también establecida en idénticas condiciones en la derogada Ley de Carrera Administrativa, lo cual constituye una estabilidad absoluta de la que gozan los funcionarios públicos de carrera y definida por el tratadista patrio Rafael Ortiz Ortiz (1.997 (sic)) en su libro la carrera administrativa pps 700 al 725, en los términos siguientes: ‘La estabilidad absoluta es aquella aplicable a los funcionarios públicos de carrera sujetos a la Ley de Carrera Administrativa, por lo cual ninguno de ellos pueden ser despedidos. No opera en este caso ni la calificación o autorización previa de ningún órgano administrativo para proceder al despido...’ (…)”. (Negrillas del texto).3 Destacó, que el “(…) nombramiento (...) como acto administrativo debe estar precedido por el concurso público de oposición (…), a los fines de determinar qué (sic) sujeto reúne las condiciones para ingresar a la administración pública como funcionario de carrera”. Expresó, que “(…) cualquier fenómeno paralelo que el ordenamiento jurídico pretenda crear para ingresar a la carrera administrativa debe ser considerado inconstitucional en virtud de los términos en que fue redactado el artículo 146 de la Constitución. Por ende, la validez y legitimidad que pretenda un servidor público utilizar para fundar su cargo en la carrera administrativa y consecuencialmente gozar de estabilidad absoluta dentro del régimen funcionarial es mediante la investidura que otorga un nombramiento debidamente precedido del concurso como proceso de selección del sujeto”. Aludió, que “(…) el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, establece todo lo concerniente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos, disponiendo que los mismos deben efectuarse mediante concurso público de oposición de mérito y examen, que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera, debiendo someterse además a un período de prueba, el cual debe ser evaluado”. Manifestó, que “(…) con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse (…) para el ingreso a la administración y para el ejercicio de sus cargos; y al establecer taxativamente en su artículo 146, que todos los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados a su servicio y tal como ocurre en el caso de marras, así como los demás que determine la Ley que al efecto se dictare”. Agregó, que el “(…) ingreso a la carrera administrativa se producirá únicamente a través de concurso público, (…) y debidamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) consagrando en su artículo 3 que el funcionario público será ‘toda persona natural que, en virtud de nombramiento espedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’. Por su parte el artículo 19 de la referida Ley del Estatuto señala que: ‘Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’. Asimismo el artículo 30 eiusdem establece que: ‘(…) sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley’ (…) De igual manera en el artículo 40 de la misma Ley se indica: ‘Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con la Ley’ (…). (Negrillas del texto). Argumentó, que “(…) el ingreso de la accionante a la DIRECCION (sic) REGIONAL DE SALUD y DESARROLLO SOCIAL DEL ESTADO MONAGAS se produjo en fecha 26 de julio 2002, desempeñando funciones de Médico Rural (…), luego (…) el 16 de Diciembre de 2003 como Medico (sic) Residente y dado que nunca se verificó ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento de acuerdo a la CRBV, LEFP (…) por lo tanto toda pretendida reincorporación y pago de salarios con fundamento en el señalado artículo, no debe prosperar (…). (Negrillas del texto). Arguyó, que “(…) la actora en su libelo de demanda, reconoce que no ha ingresado a la Administración mediante concurso, pues solicita a este honorable tribunal, ordene a la demandada realice la apertura a concurso público (…) prueba de que la accionante carece de la condición de funcionaria de Carrera y en consecuencia de estabilidad (…), por tanto le era pertinente a la administración manifestar su voluntad de dar término a la relación de hecho que mantenía con la accionante en los términos dispuestos en la comunicación recurrida, resultando así ajustada a derecho (…)”. (Negrillas del texto). Negó, rechazó y contradijo los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la accionante con respecto al acto administrativo impugnado, por cuanto de “(…) la lectura del acto recurrido se evidencia que el mismo está debidamente motivado, suscrito por la autoridad competente es decir por la Secretaria de Salud actuando en ejercicio de sus funciones y con la titularidad que le otorga el Decreto que la designa como tal, emitido por el Gobernador de Monagas. De igual manera el acto señala el recurso que contra el mismo podía plantearse y el Tribunal competente al efecto (…) no puede prosperar la declaratoria de nulidad por (…) ‘incertidumbre sobre la legitimidad’ puesto que no existe, de tal modo que debe ser desestimado por infundado (…)”. Negó, rechazó y contradijo “(…) el alegato de la querellante respecto a la ‘incertidumbre de la autoridad que emitió el acto’, ya que fue la máxima autoridad de Salud quien emitió su pronunciamiento en ejercicio pleno de sus funciones y con la titularidad expresa para dicha actuación como up supra se mencionó, tal y como queda probado mediante el Decreto de designación de la Secretaria de Salud N° DG- 1420/2006 de fecha 18/08/2006 publicada en G.O N° Extraordinario de 23/08/2006 (…), acreditando así la titularidad de la autoridad única de Salud. Se puede constatar que el acto administrativo establece de una manera clara y precisa la voluntad de la administración, emitido por una autoridad plenamente competente”. (Negrillas del texto). Citó el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece “(…) No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (…)”. (Negrillas del texto). Mencionó, que “(…) el hecho de que el acto tenga el sello de la Fundación Salud (lo cual es un error de forma que no desvirtúa la naturaleza y validez del mismo ni la voluntad de la Administración) y no expresamente el de la Dirección Regional de Salud, en absoluto vicia de nulidad absoluta, ya que esta es una formalidad no esencial para la validez del acto, mas (sic) un (sic) si el acto fue suscrito por autoridad competente y está debidamente motivado, en todo caso el sello del acto no genera en forma alguna violación del derecho a la defensa u otro que le asista a la demandante (…)”. (Negrillas del texto). Negó, rechazó y contradijo que “(…) la administración con el acto administrativo instaurado violentó su derecho a la defensa y al debido proceso. (…)” toda vez que, la ciudadana en referencia “(…) nunca adquirió el estatus de funcionaria de carrera, al no gozar de estabilidad le era legalmente permitido a la Administración poner fin al vinculo prescindiendo de los servicios de la actora cuando así lo considerara conveniente, por lo demás la hoy demandante estuvo siempre en conocimiento de que no gozaba de estabilidad absoluta en sus labores, nótese que es conteste en afirmar que el requisito del concurso público de oposición es fundamental para ingresar a la carrera funcionarial de medico (sic), y al ella misma solicitar mediante la acción planteada que se llame a concurso de oposición para poder optar al cargo como funcionaria de carrera, constituyó un reconocimiento tácito de su falta de cualidad (…)”. (Negrillas del texto). Mantuvo, que “(…) se presenta una notable incongruencia en la demanda al sostener indistintamente que se recurre un acto de prescindencia de servicios, a la vez afirma que la administración procedió ilegalmente al destituirla, el alegato es infundado en virtud de que no se efectuó ninguna destitución a la demandante, por el contrario, se procedió en base a su carencia de estabilidad en el cargo, por tanto no se ha violado procedimiento alguno ya que, aclaramos e insistimos no se trató de una destitución por tanto la demandante podrá optar al cargo presentando sus credenciales al aperturarse el concurso público respectivo, en su oportunidad; vale decir, en el momento en que sea aperturado”. (Negrillas del texto). Negó, rechazó y contradijo que la Administración “(…) haya incurrido en inmotivación tal como lo denuncia la accionante, en virtud de la falta de narración de los hechos y el derecho aplicable. Es evidente que la accionante incurre en un error al catalogar el presunto vicio del cual adolece el acto administrativo (…) ya que la misma se da cuando existe una ausencia absoluta de los fundamentos que dieron origen al acto y del mismo acto se desprende la voluntad de la administración de dar término a la relación de hecho vigente hasta entonces”. (Negrillas del texto). Solicitó, que se negaran “(…) todas y cada una de las pretensiones de la recurrente y declare INADMISIBLE el Recurso de Nulidad interpuesto. (…) En el supuesto de no acordar la petición anterior, respecto a la causal de inadmisibilidad alegada (…) declare SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto (…)”.(Negrillas y mayúsculas del texto). III DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 3 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la abogada Yanitza Sánchez Ytanare, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Kyzayra Mata Rivero, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud, Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho: I “De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida. En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido debe señalar este Tribunal, que la recurrente ha alegado ser funcionario, con permanencia en la Administración desde el 26 de mayo 2.002 (sic) y la Administración, señala que el nombramiento del cual fue objeto la recurrente se produjo el 15 de diciembre de 2.003 (sic), por lo que debe este Tribunal además de analizar la condición funcionarial del recurrente y examinar la forma de su retiro de la Administración, para (sic) en definitiva decidir si tiene interés o no el recurrente de (sic) para intentar esta acción y por tanto si es procedente o no la causal de inadmisibilidad. II Condición Funcionarial del Recurrente Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional.’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian (sic) desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías (sic) ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento (sic) expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera. En el caso de autos, la recurrente presta en primer (sic) sus servicios en la Administración, como médico rural, desde el 26 de julio de 2.002 (sic), tal como lo afirma. Sin embargo, este desempeño, no es mas (sic) que un requisito obligatorio que debe cumplir todo médico en conformidad con la ley (sic) del ejercicio (sic) de la Medicina, referida a la obligatoriedad de la ruralidad, para poder desempeñarse posteriormente en cualquiera de las formas permitidas para el ejercicio de la Medicina, pero de manera alguna podrá ser tenida esta circunstancia como un ingreso a la carrera administrativa, a la cual, como quedó antes establecido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela exige que sólo pueda ingresarse por concurso público. Posteriormente, la recurrente fue designada como médico residente en fecha 15 de diciembre de 2.003 (sic) por la Dirección Regional de Salid (sic) y para el Hospital Tipo I, Doña Olga de Morales ubicado en la Población de Caicara de Maturín, y así se sucedieron varios nombramientos, siempre como Médico Residente, indicándose en la última oportunidad el ejercicio del cargo de Médico Residente se realizaría en el Hospital Tipo I, Dr. Ernesto Guzmán Saavedra, que antes se denominaba Doña Olga de Morales, que el cargo se ejercería desde el 01 (sic) de febrero del 2006 hasta el 31 de enero del 2008, sin (sic) embrago (sic) el 26 de febrero del 2007 se le traslada como médico Residente al Hospital Dr. Luis González Espinoza, en la Población de Punta de Mata, y finalmente el 15 de marzo del 2007 se le informa que ha prescindido de sus servicios. Ahora bien, observa el Tribunal, que tal como lo alegó la recurrida, la Convención Colectiva celebrada entre la Federación Médica Venezolana y el Ministerio de Salud, señala que el Médico Residente, es un médico en etapa de formación médica especializada, contratada o a dedicación exclusiva, seleccionado previa calificación de credenciales, mediante concurso en uno o en varios hospitales, durante un período mínimo de dos años. Este concurso que se refiere la Convención Colectivo de Trabajo no será el concurso referido para el ingreso a la Carrera administrativa, sino que será el recurso que se pueda requerir para calificar como médico residente con un período de dos años. Ahora bien, no consta en autos que la recurrente haya realizado ni el concurso para ser seleccionada como Médico Residente, ni el concurso para que haya ingresado a la Administración como funcionaria de carrera, razón por la cual debe concluir este Tribunal que la recurrente no tenía la cualidad de funcionario de carrera y por tanto no goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pero que sin embargo al sentirse afectada por una decisión administrativa estando en el ejercicio de un cargo de empleo público, podía acudir ante la jurisdicción contencioso – funcionarial a plantear la protección de los derechos que considera tener, aún cuando su condición no sea la de un f8uncionario (sic) de carrera. Así se decide. III DEL ACTO IMPUGNADO El acto impugnado se trata de uno mediante el cual luego de haberse analizado la situación funcionarial de la recurrente y concluyendo de que no tiene estabilidad, ni a (sic) ingresado a la carrera por ninguno de los medios establecido (sic) en la Ley, se procedió a dar por terminada la relación de empleo existente entre la recurrente y el organismo público, acto éste, que en atención a la situación funcionarial de la recurrente, es decir la de ser una funcionaria de hecho, por no haber ingresado a la carrera de conformidad con la ley, no vulnera el derecho de estabilidad, concluyéndose de que no será procedente su nulidad. Así se decide. Respecto al argumento que realiza la recurrente, sobre la permanencia en el cargo hasta que llamen a concurso, esto podría ser tanto como reconocerle un derecho de estabilidad que la funcionaria no tiene, sin embargo en el momento de que sea llamado a concurso el cargo que ejercía, esta funcionaria podrá sin duda alguna concursar para la obtención de dicho cargo. (…omissis…) Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la Ciudadana CARMEN MATA RIVERO, contra la DIRECCION (sic) DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL DEL ESTADO MONAGAS”. (Mayúsculas y resaltado del a quo). IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 27 de noviembre de 2008, la abogada Yanitza Sánchez Ytanare, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones: Señaló, el hecho que la sentencia impugnada adolece del “(…) vicio de incongruencia negativa de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por haber omitido pronunciamiento sobre alegatos y defensa (sic) fundamentales presentado (sic) por la parte recurrente en el escrito libelar. De la lectura de la decisión recurrida se observa que la misma omite todo pronunciamiento sobre la nulidad absoluta del acto administrativo alegada por la parte recurrente, fundamentados en los vicios de forma y de fondo del acto impugnado de conformidad con articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y ordinal (sic) 4 del articulo (sic) 19 ejusdem, basado en la incompetencia del órgano que emitió el acto administrativo, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la destitución del empleado publico (sic) en cuestión, y la no indicación del órgano que emite el acto (…)”. Adujo, que su “(…) representada señalo (sic) que la relación de empleo publico (sic) devino por el cargo de Medico (sic) Residente desempeñado en la administración (sic) publica (sic) por designación que le hiciera la Dirección de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, que la Fundación de Salud del Estado Monagas, no era el órgano competente para reglamentar la relación de empleo publico (sic) existentes que además, por su condición de profesional de la salud y la actividad que desempeñaba le era aplicable los (sic) la Ley Orgánica de la Salud vigente” y que “(…) es evidente la incompetencia de la Fundación de Salud del Estado Monagas, para destituir a mi representada, por ser esta (sic) una empleada al servicio de la administración pública (…)”. Alegó, que “No se pronunció el Juez A quo sobre la aplicabilidad de la Ley Orgánica de la Salud, en cuanto al régimen disciplinario especial y la falta absoluta de este (sic) para proceder a destituir a un empleado al servicio de la administración pública de la salud estadal tal y como aconteció en el caso de marras”. Invocó, a favor de su representada los “(…) principios fundamentales de justicia, específicamente el derecho a la defensa, y el debido proceso; Principio Constitucional éste contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la parte recurrente fue separada de su cargo sin derecho a ser oído, y más aun cuando el acto administrativo impugnado le señala a la recurrente que le es aplicable la legislación ordinaria laboral para luego indicarle en la parte final del mencionado acto que puede recurrir al contencioso administrativo, hecho este (sic) que es contrario a derecho, por incongruencia entre la parte motiva y decisoria del acto, creando incertidumbre e indefensión en cuanto a la acción legal que deba ejercer el afectado”. Expresó, que “(…) fundamento (sic) el presente recurso en el Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el criterio sustentado por esta Digna Corte, en sentencia de fecha 14 de Agosto de 2008, Expediente N° AP42-R-2007-000731, solicitando le sea otorgada la estabilidad provisional a mi representada al cargo de medico (sic) residente que venía ejerciendo, tal y como fue solicitado en el recurso funcionarial, alegando trato igualitario y sin discriminación, en relación con otros funcionarios que no han sido separados de sus funciones por no haber realizado previamente del debido concurso público, tal es el caso del Poder Judicial, corroborado en sentencia N° 01989, de la Sala Política (sic) dministrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de agosto de 2006, sentencia esta que fue citada (sic) la querella Funcionarial como fundamento jurisprudencial”. Finalmente, requirió “(…) la nulidad de la sentencia definitiva proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, publicada en fecha 03 (sic) de Marzo de 2008 (…) la nulidad el acto administrativo, de fecha 15 de Marzo de 2007, suscrito por la Secretaria de Salud del Estado Monagas, donde se prescinde de los servicios profesionales de la ciudadana CARMEN MATA RIVERO, (…). Se le garantice la estabilidad provisional (…) hasta que se hagan los concursos públicos (…). Se ordene a la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, a la restitución de la ciudadana CARMEN MATA RIVERO al cargo de Medico (sic) Residente que venia (sic) desempeñando al momento en que ocurrió la destitución con todos los privilegios, prerrogativas, emolumentos y asignaciones que a tal cargo le son atribuidos legalmente y convencionalmente (…), a pagar los salarios emolumentos asignación bonos y cualesquiera otras remuneraciones que le correspondan conforme a la Ley, desde el monto (sic) en que fue desincorporada de su cargo hasta su real y efectiva reincorporación (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original). V DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 3 de mayo de 2011, la abogada Ruth Yohanna Ángel Meneses, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, basado en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Indicó, que “(…) la sentencia se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la funcionaria al no ingresar por concurso a la Administración no detentaba un cargo de carrera, lo cual está previsto en el artículo 146 de la Constitución y artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por ende mal podía detentar estabilidad (…)”. Expresó, que “(…) debe aludirse a lo que prevé (sic) Ley Orgánica de Salud del 11 de noviembre de 1998, publicada en la Gaceta oficial (sic) de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.579 en los artículos 59 y 60 (…)”. Señaló, que “De las normas precedentemente expuestas puede observarse, se reitera, que ciertamente tal y como lo afirmó el juez a quo se requería de un concurso público para que la ciudadana Carmen Mata pudiera ostentar el cargo de funcionaria de carrera en la Administración Pública, por lo que al no haber ingresado de esta manera a la Administración, debe forzosamente concluirse que la Secretaria de Salud actúo ajustado a derecho al prescindir de los servicios de la querellante, sin necesidad de un procedimiento previo, toda vez que no gozaba de estabilidad (…)”. Alegó, que “(…) la parte apelante argumentó que la sentencia recurrida no se pronunció sobre la aplicabilidad de la Ley Orgánica de Salud, sobre lo cual debe señalarse que tal afirmación resulta incierta, toda vez que de la lectura íntegra del fallo apelado, se observa que el Tribunal a quo sí se pronuncio (sic) al respecto (…)”. Infirió, que “(…) el Juzgador de Primera Instancia, se pronuncio (sic) sobre la aplicabilidad de la Ley Orgánica de Salud, toda vez que el artículo 60 de la referida Ley, indica que la prestación de dicho servicio se regirá por lo dispuesto en las leyes de ejercicio de las profesiones correspondientes: la Ley de Carrera Administrativa, la Ley Orgánica del Trabajo y las Convenciones Colectivas del Trabajo, y en tal sentido, hizo referencia a las mismas cuando señala que la querellante no realizó el concurso para ser seleccionado como médico residente (refiriéndose a la Convención Colectiva) ni el concurso para ingresar a la Administración Pública (artículo 146 de la Constitución y el artículo 19 de la Ley del Estatuto) (…)”. Adujo, que “(…) en el caso particular tratado en la sentencia referida por la querellante, se observa, que existía una circunstancia particular con el juez recurrente. (sic) esto es, que el Consejo de la Judicatura mediante Resolución N° 1464 del 9 de enero de 1998 reconoció a los Jueces Itinerantes Permanentes su condición de jueces de carrera, creando así una categoría especial de jueces que sin ser asimilada a la titularidad que otorga el haber ingresado al Poder Judicial mediante el concurso de oposición dispuesto constitucionalmente, tampoco podían asimilarlos a un juez cuyo nombramiento hubiese sido de carácter provisional motivo por el cual se le otorgó una especie de estabilidad provisoria, circunstancia ésta que no se asemeja al caso de autos, ya que la ciudadana Carmen Mata, empezó a prestar servicios desde el 26 de julio de 2002, es decir, ya estaba en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no existía ninguna circunstancia particular en su caso, que la eximiera de ello, por lo que para poder gozar de estabilidad en el cargo debía detentar un cargo de carrera para lo que se requería que hubiese cumplido previamente con requisitos legales como lo es el concurso, lo cual no sucedió en el caso de autos y por ende mal podía la designación como Médico Residente otorgarle a la precitada ciudadana el carácter de funcionario de carrera y gozar ésta de estabilidad, sin cumplir dicho requerimiento, aun (sic) cuando permaneciera en dicho cargo 3 años”. (Negrillas del escrito). Señaló, que “(…) el acto administrativo no adolece de ningún vicio de fondo ni de forma, siendo necesario insistir en que el acto fue dictado por la autoridad competente, esto es, la Secretaría de Salud, máxima autoridad de Salud, actuando en ejercicio de sus funciones y con la titularidad que le otorga el decreto 14201 2006 de fecha 18 de agosto de 2006 publicada en la Gaceta Oficial del Estado Monagas el cual corre inserto en el expediente- y por ende el hecho de que el acto tenga el sello de la Fundación de Salud-lo cual es un error de forma- y no de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social no desvirtúa la naturaleza y validez del acto recurrido, toda vez que es una formalidad no esencial para la validez del acto, ya que el acto fue suscrito por la autoridad competente y está debidamente motivado”. Finalmente, solicitó la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto, así como también, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana Carmen Kyzayra Mata Rivero, y como consecuencia, se confirmara la sentencia dictada por el Juzgado a quo. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. - De la apelación Precisado la anterior competencia, esta Corte pasa a conocer de la apelación interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2008, por la abogada Yanitza Sánchez Ytanare, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, contra la decisión del 3 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, atribuyéndole a dicho fallo el siguiente vicio: - Incongruencia negativa En el caso concreto, la representación de la recurrente, expresó que el fallo apelado se encontraba viciado de nulidad por infracción del artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, adoleciendo dicha sentencia del vicio de incongruencia negativa por “(…) haber omitido pronunciamiento sobre alegatos y defensa (sic) fundamentales presentado (sic) por la parte recurrente en el escrito libelar. (…) que la misma omite todo pronunciamiento sobre la nulidad absoluta del acto administrativo alegada (…) basado en la incompetencia del órgano que emitió el acto administrativo, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la destitución del empleado publico (sic) en cuestión, y la no indicación del órgano que emite el acto (…)” y que “No se pronunció (…) sobre la aplicabilidad de la Ley Orgánica de la Salud, en cuanto al régimen disciplinario (…) y la falta absoluta de este (sic) para proceder a destituir a un empleado (…)”. En relación al vicio de incongruencia denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Corte señalar que el mismo, prevé que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”. Al respecto la doctrina ha definido los referidos términos de la siguiente forma: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar asuntos pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia del fallo, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre este particular, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. En este mismo orden de ideas, debe entenderse al principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: “Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”). De lo anteriormente expuesto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del Juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 26 de julio de 2011, caso: “Jacob José Carrera Zambrano Vs Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua”). Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el a quo incurrió en el mismo. En el caso de marras, la parte apelante en su escrito de fundamentación, se reitera, denunció, que el Juzgador de Instancia no emitió pronunciamiento alguno con respecto a “(…) la incompetencia del órgano que emitió el acto administrativo, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la destitución del empleado publico (sic) en cuestión, y la no indicación del órgano que emite el acto” (…)” y que “No se pronunció (…) sobre la aplicabilidad de la Ley Orgánica de la Salud, en cuanto al régimen disciplinario (…) y la falta absoluta de este (sic) para proceder a destituir a un empleado (…)”. Del análisis pormenorizado de la sentencia recurrida observa esta Corte, que ciertamente el Tribunal a quo en las consideraciones tenidas para pronunciar su fallo, obvió dar respuesta a las denuncias argüidas por la representación judicial de la parte actora referentes a “la incompetencia del órgano que emitió el acto administrativo, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la destitución del empleado publico (sic) en cuestión, y la no indicación del órgano que emite el acto (…)”, esto es, que no resolvió todos los puntos controvertidos siendo obligación del sentenciador de instancia pronunciarse sobre la validez y pertinencia de todos los argumentos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante su jurisdicción. De acuerdo con lo antes expresado, considera este Órgano Jurisdiccional que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia, contenido en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la ciudadana Carmen Kyzayra Mata Rivero y en consecuencia anula la sentencia impugnada. Así se decide. - Del fondo del presente asunto En razón de lo anteriormente expuesto, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasar a conocer del fondo del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las siguientes consideraciones: Así pues, previa lectura del escrito libelar, observa esta Corte que apoderada judicial de la recurrente, pretende con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por un lado, la nulidad del acto administrativo de fecha 15 de marzo de 2007, mediante el cual la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas decidió “(…) prescindir de sus servicios (…)”. Por otro lado, “(…) la restitución de la ciudadana CARMEN MATA RIVERO al cargo de Médico Residente (…)” y el pago de “(…) los salarios, emolumentos, asignación bonos y cuales quiera otras remuneraciones que le correspondan (…)”. Al efecto, indicó que su relación con la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, se inició el 26 de julio de 2002, desempeñando múltiples actividades en diferentes dependencias adscritas a la citada Dirección Regional de Salud, entre ellas, Médico Rural en el Ambulatorio Rural tipo II, San Félix, del Municipio Cedeño del Estado Monagas (en el cual estuvo dieciséis (16) meses) y como Médico Residente, por más de tres (3) años, tanto en el hospital tipo I “Doña Olga de Morales” en Caicara de Maturín, como en el hospital tipo I “Dr. Luis González Espinosa” en Punta de Mata, Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas, hasta el 15 de marzo de 2007. Agregó, que tal como lo establece el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, su representada durante más de un (1) año se desempeñó como Médico Rural y luego como Médico Residente, desde el 15 de diciembre de 2003 “(…) cargo que mantuvo hasta el día que (…) fue notificada que el Estado Monagas prescindía de sus servicios (15 de Marzo de 2007)”. Asimismo, señaló que de acuerdo con el artículo 59 de la Ley Orgánica de la Salud resulta “(…) evidente que entre la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas y mi representada existe una relación de empleo publico (sic) (…) Jamás mi representada ha suscrito contrato de servicio alguno con la Dirección de Salud del Estado Monagas, pues su ingreso a la administración publica (sic) no fue por un contrato individual de trabajo. Así, pues habiendo mi representada ejercido los cargos públicos ya indicados, con dedicación exclusiva, cumpliendo la jornada ordinaria de trabajo y estando a disposición para laborar de manera extraordinaria, bajo la subordinación e instrucciones que le fuesen impartidas por la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, las cuales cumplía a cabalidad, debe tenérsele como Funcionario Publico (sic) de Carrera (…) la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas debió garantizar la estabilidad funcionarial de mi representada hasta tanto se hiciere el llamado a concurso para el cargo de Medico (sic) Residente (…)”. Adujo, que el acto administrativo de fecha 15 de marzo de 2007, fue suscrito “(…) por la Secretaria de Salud Ciudadana Antonia Maria (sic) Reyes Torrealba, donde se le notifica a mi representada del retiro del cargo que desempeñaba, no cumple con los requisitos previstos en el Articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así, no indica el órgano que emite el acto, tal y como se ha realizado en la designación de los cargos, es decir, no se indica el Numero (sic) de Oficio, el Órgano que lo emitió, aparece un sello fresco de la Fundación de Salud del Estado Monagas y no de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, creándose incertidumbre sobre la legitimidad del citado acto (sic) mi representada estaba a disposición y bajo la subordinación de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagos y no de una Fundación (…)”, que su representada tuvo una relación funcionarial con “(…) la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas y no con la Fundación de Salud del Estado Monagas, en consecuencia de conformidad con el numeral 4 del Articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se debe declarar la nulidad absoluta del mismo (…)”. Por otra parte, la representación legal de la parte recurrida ante los argumentos expuestos por la apoderada judicial de la parte actora, referente a la existencia de relación de empleo público, su pretensión de tenérsele como funcionario público y los demás alegatos esgrimidos anteriormente, manifestó que “(…) las (…) disposiciones emanadas de la Carta Magna determinan (…) en su artículo 146 Constitucional que, para ejercer la función pública, se debe cumplir previamente con el concurso público de oposición (…) se puede evidenciar que la recurrente ingresó a prestar sus servicios,(…) en fecha 26 de julio de 2002, sin que su ingreso estuviera precedido por el concurso público (…) la accionante no es funcionario de carrera, y por tanto carece de cualidad para pretender mediante la querella funcionarial interpuesta, la reincorporación en el cargo que venía desempeñando (…). La Carta Magna ha incidido (…) en la naturaleza de las relaciones de servicio creadas (…) abrogando de pleno derecho (…) al funcionario de hecho, y constitucionalizando el concurso como forma de ingreso a la función pública de carrera, a los fines de poder detentar la estabilidad absoluta”. Destacó, que el “(…) nombramiento (…) como acto administrativo debe estar precedido por el concurso público de oposición (…) para ingresar a la carrera administrativa (…)” y que lo contrario a ello “(…) debe ser considerado inconstitucional en virtud de los términos en que fue redactado el artículo 146 de la Constitución (…)”. Refirió, que (…) el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, establece todo lo concerniente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos, disponiendo que los mismos deben efectuarse mediante concurso público de oposición de mérito y examen, que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar (…)” y que “(…) la actora en su libelo de demanda, reconoce que no ha ingresado a la Administración mediante concurso, pues solicita a este honorable tribunal, ordene a la demandada realice la apertura a concurso público (…) por tanto le era pertinente a la administración manifestar su voluntad de dar término a la relación de hecho que mantenía con la accionante en los términos dispuestos en la comunicación recurrida, resultando así ajustada a derecho (…)”. Vistos los alegatos puestos de manifiesto por ambas partes en sus respectivos escritos, observa esta Corte que no representa un hecho controvertido el ingreso de la actora en julio de 2002, ante la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas. Igualmente concuerdan las partes que existió una relación entre la recurrente y la Administración Estatal, en la cual la ciudadana Carmen Kyzayra Mata Rivero, desempeñó actividades en principio como Médico Rural y luego como Médico Residente en ambulatorios y hospitales, adscritos a dicha Dirección. Asimismo, se aprecia que el punto neurálgico versa sobre la determinación de si la actora ostentaba o no –para el momento en que la Administración Estatal decidió “prescindir de sus servicios”, la condición de funcionaria de carrera. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional previo estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente observa que corre inserto a los folios 12 al 19 de los autos, original del acto administrativo impugnado, el cual se reproduce seguidamente, de manera parcial: “República Bolivariana de Venezuela Ministerio de Salud Estado Monagas Gobierno Bolivariano DRS- Maturín, 15 de marzo de 2007 Ciudadana CARMEN KYZAYRA MATA RIVERO (…) Me dirijo en la oportunidad de participarle que esta organización ha decidido prescindir de sus servicios y en consecuencia dar por terminada la relación existente entre su persona y el Estado Monagas a partir de la notificación de la presente comunicación (…). Ahora bien, por cuanto su ingreso al servicio del Estado Monagas se produjo en una fecha posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dado que nunca se verificó ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento es perfectamente posible afirmar que su relación con el Estado Monagas carece de estabilidad por no ser de carrera administrativa, pudiendo entonces prescindir de sus servicios con base al régimen ordinario laboral. Hemos ordenado el inicio de los trámites del pago de sus prestaciones sociales, por lo cual podrá dirigirse a la unidad de Recursos Humanos de esta dependencia con el objeto de culminar los demás pasos correspondientes (…). Atentamente, Antonia María Reyes Torrealba Secretaria de Salud (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto). Igualmente, aprecia que riela al folio 148 de los autos, fotocopia de la Gaceta Oficial del Estado Monagas, de fecha 23 de agosto de 2006, en la cual aparece publicado el Decreto Nº G-1240/2006, dictado por el Gobernador del Estado Monagas, el día 18 del mismo mes y año, mediante el cual se designó a la ciudadana Antonia María Reyes Torrealba, como Secretaria de Salud. Del análisis efectuado al acto administrativo, bajo estudio advierte esta Corte: 1.- que el acto recurrido si contiene la mención del Órgano del cual emana, pues es indiscutible que el mismo proviene del Gobierno Bolivariano del Estado Monagas; 2.- Que se dictó en la ciudad de Maturín el día 15 de marzo de 2007; 3.- Que fue dirigido a la ciudadana Carmen Kyzayra Mata Rivero; 4.- Que el motivo del mismo fue “(…) prescindir de sus servicios y en consecuencia dar por terminada la relación existente entre su persona y el Estado Monagas (…), que dicha relación es de naturaleza laboral y en consecuencia, no sujeta a procedimientos previos ni sometida a la estabilidad (…) de la que gozan los funcionarios de carrera (…), por cuanto su ingreso al servicio del Estado Monagas se produjo en una fecha posterior a la entrada en vigencia de la Constitución (…) y dado que nunca se verificó ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento (…)”. 5.- Que fue suscrito por la ciudadana Antonia María Reyes Torrealba, en su condición de Secretaria de Salud del Gobierno Bolivariano del Estado Monagas. Ahora bien, determinado como ha sido que la recurrente ingresó a la Dirección Regional de Salud en el año 2002, resulta oportuno señalar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la Administración Pública Nacional, Estatal o Municipal, se constitucionalizó, y al efecto, el ingreso sería sólo por concurso público de oposición, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a las personas que durante la vigencia de la actual Carta Magna, como en el presente caso, desempeñaron actividades en dependencias del sector salud del Estado Monagas, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el texto Constitucional. En este orden de ideas, estima esta Corte oportuno hacer alusión al artículo 146 del Texto Fundamental, el cual establece lo siguiente: “Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas y subrayado nuestro). Por otro lado, debe mencionarse que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es del tenor siguiente: “Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Continuando con la misma línea argumentativa, es menester destacar que este Órgano Jurisdiccional, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra Cabildo Metropolitano de Caracas, estableció con respecto al ingreso a la carrera administrativa, lo siguiente: “(…) el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público. De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional”. (Subrayado del original). En razón de lo expuesto, y de una revisión exhaustiva del presente expediente, no se verificó en el mismo el concurso de oposición por parte de la aludida ciudadana avizorándose así el incumplimiento a las exigencias constitucionales y legales requeridas para adquirir la estabilidad en referencia. Siguiendo con el orden argumentativo anterior, cabe destacar que aun cuando la recurrente está en conocimiento de que su ingreso a la Administración fue atípico afirmó en su escrito libelar que “debe tenérsele como funcionario público”. En el caso de autos, trasladándonos a la materia funcionarial, debe esta Corte resaltar que la garantía de estabilidad de los funcionarios se alcanza con el concurso de oposición que actualmente se encuentra consagrado en el Texto Constitucional como una exigencia sine qua non para acceder a cargos de carrera en condición de titularidad; por lo que la estabilidad no constituye per se un derecho del cual se es titular, sino que se trata más bien de una expectativa de derecho de obtener esa condición y de mantenerla, siempre que se dé fiel cumplimiento a las exigencias constitucionales y legales requeridas para ello. En esa línea de pensamiento, es preciso señalar, que cuando se habla de estabilidad funcionarial, necesariamente se debe pensar en el carácter que distingue a un funcionario dentro de la Administración y de acuerdo con ello, determinar si su salida del organismo público deberá estar precedida de un procedimiento disciplinario. En este mismo orden de ideas, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 2011-788 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2011-788, de fecha 19 de mayo de 2011, caso Ingrid Josefína Abarca Morales Vs. El Consejo Municipal del Municipio Chacao, en la cuál se estableció lo siguiente: “esta Corte determina que el cargo de Secretaria de Comisión desempeñado por la recurrente no puede considerarse de carrera por cuanto su designación no se realizó por concurso tal y como lo estipula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que su nombramiento se debe a la libérrima voluntad de las autoridades del Concejo Municipal de Chacao”. (Negrillas nuestras). Bajo estas premisas, no se desprende prueba alguna en autos que demuestre que la ciudadana Carmen Kyzayra Mata Rivero, hubiese adquirido la condición de funcionaria pública en la referida Dirección Regional de Salud, siendo por tanto improcedente tanto la reincorporación de la misma a la citada Dirección como el pago solicitado por ésta. Así se declara. Observa, además esta Corte que la representación judicial de la recurrente en el escrito libelar manifestó la incompetencia del órgano que emitió el acto administrativo signado con las letras DRS-, sin numero mediante el cual se prescindió de los servicios de su mandante, así como vicios de forma y fondo del mismo, en razón de que –a su decir- la “(…) decisión de fecha 15 de Marzo de 2007, suscrita por la Secretaria de Salud Ciudadana Antonia Maria (sic) Reyes Torrealba, donde se le notifica a mi representada del retiro del cargo que desempeñaba, no cumple con los requisitos previstos en el Articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así, no indica el órgano que emite el acto, tal y como se ha realizado en la designación de los cargos, es decir, no se indica el Numero (sic) de Oficio, el Órgano que lo emitió, aparece un sello fresco de la Fundación de Salud del Estado Monagas y no de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, creándose incertidumbre sobre la legitimidad del citado acto (sic) mi representada estaba a disposición y bajo la subordinación de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagos y no de una Fundación (…) por lo tanto cualquier decisión sobre su relación de empleo publico (sic) debía hacerlo (sic) Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas (…) a demás (sic) de adolecer de vicios de forma (…) adolece de vicios de fondo (…) pues quien designó a mi representada (…) fue la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas y no la Fundación de Salud del Estado Monagas, en consecuencia de conformidad con el numeral 4 del Articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) por haber sido dictado por una autoridad incompetente (…)”. Por su parte, la representación de la Procuraduría del Estado Monagas, en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, mantuvo que de “(…) la lectura del acto recurrido se evidencia que (…) está debidamente motivado, suscrito por la autoridad competente es decir por la Secretaria de Salud actuando en ejercicio de sus funciones y con la titularidad que le otorga el Decreto que la designa como tal, emitido por el Gobernador de Monagas. (…) al efecto (…) no puede (…) el pretendido vicio de incompetencia o ‘incertidumbre sobre la legitimidad’ (…) fue la máxima autoridad de Salud quien emitió su pronunciamiento en ejercicio (…) del Decreto de designación de la Secretaria de Salud N° DG- 1420/2006 de fecha 18/08/2006 publicada en G.O N° Extraordinario de 23/08/2006 (…)”. Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, observa que el acto objetado riela a los folios 12 al 19 de los autos el cual se analizó en el punto anterior, reiterándose al efecto que el mismo está identificado con las letras DRS, -siglas estas, que corresponden a la Dirección Regional de Salud-, por medio del cual se le notificó a la ciudadana Carmen Kyzayra Mata Rivero, que prescindían de sus servicios, que se encuentra firmado por la ciudadana Antonia María Reyes Torrealba en su condición de Secretaria de Salud del Gobierno Bolivariano del Estado Monagas, por lo que resulta claro de esta manera, que es ella como máxima autoridad Regional en Salud, quien emitió dicho acto administrativo, bajo la competencia otorgada según Decreto Nº DG-1420/2006 de fecha 18 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Monagas, de fecha 23 de agosto del mismo año, según consta al pie de la Resolución. Del mismo modo, se aprecia que en la parte inferior derecha de la última página del acto en referencia un sello húmedo en la cual se lee “GOBERNACIÓN” y “Fundación Salud del Estado Monagas”, lo cual según los dichos de la Administración Estatal fue “(…) un error de forma que no desvirtúa la naturaleza y validez del mismo (…)”, que “(…) no genera en forma alguna violación del derecho a la defensa (…) a la demandante (…)” ni “(…) incertidumbre de la autoridad que emitió el acto ya que fue la máxima autoridad de salud quien emitió su pronunciamiento (…)”. Tal y como se indicó ut supra, por lo que ello no se constituye en elemento suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo objeto de la presente acción, desestimándose de esta forma la denuncia de omisión “(…) del órgano que emite el acto”. Así se decide. Finalmente, denunció la apoderada judicial de la recurrente la inmotivación del acto administrativo, en razón de que “(…) el mencionado acto, no tiene sustento legal y ni los supuestos de hecho en que se apoyó el Órgano Administrativo para dictar la decisión, (…) que el órgano emisor del acto de forma ambigua señala que su relación con el estado (sic) Monagas carece de estabilidad por no ser de carrera administrativa, pudiendo entonces prescindir de sus servicios con base al régimen ordinario laboral.’ Es evidente que tal decisión o acto administrativo se produce como un acto temerario, por cuanto mi representada jamás suscribió contrato laboral alguno para ingresar al cargo de medico (sic) residente, pues cumplió lo establecido en el articulo (sic) 8 de la Ley del ejercicio (sic) de la medicina (sic), (…) no existe causa legal alguna que justifique su retiro o destitución en el desempeño de sus funciones como medico (sic) residente (…). En consecuencia, es evidente que (sic) acto administrativo in comento no cumple con lo establecido en el numeral 5 del articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. A su vez, la representación judicial del órgano recurrido señaló, que “(…) se presenta una notable incongruencia en la demanda al sostener indistintamente que se recurre un acto de prescindencia de servicios, a la vez afirma que la administración procedió ilegalmente al destituirla, el alegato es infundado en virtud de que no se efectuó ninguna destitución a la demandante, por el contrario, se procedió en base a su carencia de estabilidad en el cargo, por tanto no se ha violado procedimiento alguno ya que, aclaramos e insistimos no se trató de una destitución por tanto la demandante podrá optar al cargo presentando sus credenciales al aperturarse el concurso público respectivo, en su oportunidad; vale decir, en el momento en que sea aperturado”, asimismo negó, rechazó y contradijo que la Administración “(…) haya incurrido en inmotivación (…) ya que la misma se da cuando existe una ausencia absoluta de los fundamentos que dieron origen al acto y del mismo acto se desprende la voluntad de la administración de dar término a la relación de hecho vigente hasta entonces”. (Negrillas del texto). Al efecto, estima oportuno esta Corte reproducir el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, alegado por la apoderada judicial de la parte recurrente: “Artículo 8. Para ejercer la profesión de médico en forma privada o en cargos públicos de índole asistencia, médico-administrativa, médico-docente, técnico-asistencial en poblaciones mayores de (5.000) habitantes, es requisito indispensable haber desempeñado por lo menos, durante un (1) año, el cargo de médico rural o haber efectuado internado rotatorio de post-grado durante dos (2) años, que incluya pasantía no menor de seis (6) meses en el medio rural de preferencia al final del internado. Si no hubiere cargo vacante para dar cumplimiento a lo establecido anteriormente, el Ministerio podrá designar al médico para el desempeño de un cargo asistencial en ciudades de hasta cincuenta mil (50.000) habitantes por un lapso no menor de un año. Si tampoco existiere cargo como el indicado o no hubiese resuelto el caso en un plazo no mayor de sesenta (60) días continuos a partir de la fecha de la solicitud, el médico queda en libertad de aceptar un cargo en otro organismo público o de ejercer su profesión privadamente por un lapso no menor de un (1) año en ciudades no mayores de cincuenta mil habitantes (50.000). Para el desempeño de cualesquiera de estas actividades, el médico deberá fijar residencia en la localidad sede, lo cual será acreditado por la respectiva autoridad civil y por el Colegio de Médicos de la jurisdicción. Cumplido lo establecido en este artículo el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social deberá otorgar al médico la constancia correspondiente”. Del contenido de la citada norma se observa que para ejercer la profesión de médico, es requisito indispensable haber realizado la ruralidad y que para el ejercicio de un cargo público de índole asistencial, como es el caso de los médicos residentes, se requiere la constancia del Ministerio del Poder Popular para la Salud, todo lo cual revela que dichos requisitos debe obtenerlos de manera previa el médico que desee ejercer la profesión en un cargo público de índole asistencial, quien a su vez está sujeto a lo establecido en la Carta Magna, la cual como se expuso anteriormente, debe primeramente cumplir con el concurso público de oposición. Ahora bien, cabe señalar que, la motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. En tal sentido, es menester reiterar que el acto objeto de examen fue transcrito parcialmente ut supra , a través del cual el Gobierno Bolivariano del Estado Monagas exteriorizó en el mismo los motivos en los cuales fundamentó su decisión de “prescindir de sus servicios y en consecuencia dar por terminada la relación existente entre su persona y el Estado Monagas (…), que dicha relación es de naturaleza laboral y en consecuencia, no sujeta a procedimientos previos ni sometida a la estabilidad (…) de la que gozan los funcionarios de carrera (…), por cuanto su ingreso al servicio del Estado Monagas se produjo en una fecha posterior a la entrada en vigencia de la Constitución (…) y dado que nunca se verificó ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento (…)”. En consecuencia, para esta Corte los fundamentos expuestos en el acto impugnado, resultan elementos suficientes para que la recurrente conociera, como en efecto lo hizo, de las razones que tuvo la Administración Estatal para prescindir de sus servicios. Así se declara. Con base en las precedentes consideraciones, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2008, por la apoderada judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 3 de marzo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Yanitza Sánchez Ytanare, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN KYZAYRA MATA RIVERO, identificadas en el encabezado del presente fallo, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida. 3.- ANULA el fallo decidido por el a quo. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AJCD/23/28 Exp. Nº AP42-R-2008-001630 En fecha ______________( ) de __________de dos mil once (2011), siendo las _______________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011- ______________ La Secretaria Acc,.