JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000939 El 24 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 0070, de fecha 16 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Faustino Alcántara Caraballo e Israel Villamarín Vezga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 61.220 y 56.206, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ALEXANDER CÁCERES, titular de la cédula de identidad Nº 11.106.318, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LOS GUAYOS DEL ESTADO CARABOBO. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de agosto de 2010, por la abogada Zaida Sánchez Gil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.514, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Los Guayos del Estado Carabobo, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 16 de junio de 2010, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 28 de septiembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que luego de transcurrido los dos (2) días continuos concedidos como término de la distancia, la parte apelante dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, debía presentar por escrito los argumentos de hecho y de derecho en los que fundamentaría la apelación ejercida. Igualmente, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 3 de noviembre de 2010, se ordenó realizar cómputo por Secretaría “(…) de los días de despacho transcurridos desde el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010) fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte, hasta el día veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010) fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, inclusive; dejándose constancia de los días que hayan transcurridos como término de distancia (…)”. En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “(…) desde el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrió dos (02) días continuos, relativos al término de la distancia, correspondientes a los días 29 y 30 de septiembre de 2010. Asimismo, se deja constancia que desde el día cuatro (04) de octubre de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día veinte (20) de octubre, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 04, 05, 06, 07, 11, 13, 14, 18, 19 y 20 de octubre de dos mil diez (2010) ambas inclusive (…)”. En fecha 5 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 31 de enero de 2011, se dictó decisión mediante la cual se declaró “(…) 1.- La NULIDAD parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 28 de septiembre de 2010, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo;2.- Se REPONE la causa al estado de que se notifique a las partes para que se dé inicio al procedimiento de segunda instancia establecido en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. En fecha 14 de marzo de 2011, se libró comisión al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo a fin de llevar a cabo las notificaciones ordenadas en decisión dictada por esta Corte en fecha 31 de enero de 2011, a tal fin se libraron los oficios Nro. CSCA-2011-001590, CSCA-2011-001591 y CSCA-2011-001592. En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº CSCA-2011-1590, mediante el cual se remitió comisión librada al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a través de la valija oficial de la DEM en fecha 14 de abril de 2011. En fecha 30 de mayo de 2011, el apoderado judicial del querellante solicitó se subsanara el error material en el que incurrió esta Corte en la boleta librada en fecha 14 de marzo de 2011. En fecha 20 de junio de 2011, esta Corte subsanó el error indicado por el apoderado judicial de la parte querellante. En fecha 14 de julio de 2011, se recibieron las resultas relativas a la comisión librada al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En fecha 20 de julio de 2011, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada, y en virtud de no haberse logrado la notificación del querellante, se acordó librar boleta al ciudadano José Alexander Cáceres para ser fijada en la Cartelera de este Órgano Jurisdiccional. En fecha 26 de octubre de 2011, el apoderado judicial del querellante se dio por notificado del fallo dictado en fecha 31 de enero de 2011. En fecha 1º de noviembre de 2011, esta Corte dictó auto indicando “(…) [n]otificadas como se encuentran las partes de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011) y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena practicar por Secretaria el cómputo de los días de despacho trascurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordena pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). En esa misma fecha, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional certificó que “(…) desde el día veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (9) de agosto de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de julio de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 4, 8 y 9 de agosto de dos mil once (2011). Igualmente certifica que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días, 21 y 22 de julio de dos mil once (2011) (…)”. En fecha 2 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Mediante escrito presentado 3 de abril de 2008, los apoderados judiciales del ciudadano José Alexander Cáceres, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 108-2008 de fecha 6 de febrero de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio los Guayos del estado Carabobo, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Adujeron que “(…) [su] representado ingresó a prestar sus servicios como AGENTE, a partir del primero (01) (sic) de Mayo de 2006 (…) Deciden retirarlo del citado cargo según Resolución Nº 108-2008, de fecha 06 de febrero del 2008, publicada en el Periódico (sic) Notitarde (…)” [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que “(…) [su] representado para el momento se su retiro en fecha 04 de Febrero de 2008, estaba de reposo médico, según diagnóstico médico (…) y avalado por el médico director del Seguro Social Centro Oeste (…) por cuanto el diagnóstico médico refleja una elevada tensión arterial (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el acto emanado del Ciudadano (sic) ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS GUAYOS, violan el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) la decisión tomada en contra de [su] representado, de RETIRARLO DEL CARGO DE FUNCIONARIO PUBLICO (sic), a través de el (sic) acto administrativo y notificado (…) es violatorio de los más elementales derechos y garantías constitucionales, lo que lo hace estar viciado de nulidad; a tenor de lo dispuesto en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tales violaciones son: a) Violación de sus derechos a la defensa y debido proceso (…) por la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en razón del que el funcionario de carrera sólo puede ser RETIRADO, si se encuentra incurso dentro de algunas de las causales previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Mayúsculas del original). Alegaron que “(…) en el presente acto administrativo, no se cumplieron los pasos previos que debe contener un Acto mediante el cual se pretende retirar a un funcionario público, tal como lo establece el Estatuto de la Función Pública; los cuales son de obligatorio cumplimiento en todo proceso tendiente a desincorporar a un trabajador de esta categoría (…)”. Que “(…) el acto administrativo del cual [recurrieron] constituye acto ineficaz, ya que el mismo no contiene los requisitos necesarios para que pueda surtir efectos y que además coloca a [su] representado en un estado de indefensión, que lesiona el derecho al trabajo y a la estabilidad (…)” [Corchetes de esta corte]. Finalmente, solicitaron que el presente recurso fuera declarado con lugar, y en consecuencia, se decretara la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación. II DEL FALLO APELADO En fecha 16 de junio de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “(…) Analizadas las actas que integran la presente causa se aprecia que la representación judicial del ente querellado alega que el motivo por el cual la Alcaldía del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, retira al querellante de su cargo es que su ingreso a la Administración Pública Municipal no se realiza por concurso, por lo cual es nulo, por no cumplir con los requisitos legales Sin embargo, este Juzgador no comparte esa apreciación, por cuanto es inconstitucional de la Administración no aperturar concursos para la provisión de cargos, y luego contratar personas o emplear a ciudadanos que según este criterio no tienen estabilidad en el cargo. En este sentido, es necesario indicar a (sic) que estos empleados no tienen estatus de funcionario de carrera, pero mantienen estabilidad en el cargo hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, donde el empleado, si así lo desea, puede participar en el mismo, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo. En este sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decisión del 14 agosto 2008, Caso: Oscar Alfonso Escalante Vs Cabildo Metropolitano de Caracas, donde expresó: De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación. (…) omissis (…) En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy García contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso Rosalía Berroterán contra el Estado Miranda). (...) Omissis (...) En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381). Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción. Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción. Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública. (…) omissis (…) Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos principios. En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente: ‘La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece retribuciones más altas. Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo público en general está condenados al desprestigio social y –consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción”. (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (…) (…) omissis (…) De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye: PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello; TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes; Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. Aplicando la anterior sentencia al caso de autos se aprecia que la Administración Municipal pretende utilizar este criterio para retirar a un funcionario público que ingresa a la función publica (sic) con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, por no tener ingreso por concurso público, pero no apertura concursos para dar ingreso a funcionarios de carrera en la forma establecida en la Constitución, lo cual evidentemente infringe el artículo 146, constitucional, y el derecho a la estabilidad que tiene el funcionario público en el ejercicio de su cargo. Coincide este Juzgador con el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, que, en aplicación de los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria al funcionario que ha ingresado en forma irregular a un cargo de carrera, sin previo el respectivo concurso. Ese funcionario tiene derecho a participar en el concurso público que realice la Administración para proveer en forma definitiva el cargo que ocupa, en el entendido que dicho funcionario debe cumplir con los requisitos exigidos para ocupar el dicho cargo, debiendo la Administración considerar el tiempo de servicio y desempeño del funcionario en el cargo. Asimismo, observa este Juzgador que de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que el Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, no consigna el expediente administrativo del querellante, aun cuando fue expresamente requerido en el auto de admisión (folio 15 del expediente). Con relación al valor probatorio del expediente administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 julio 2007, señaló. ‘De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación. El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que: ‘El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.’ (…) Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que: ‘… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.’ (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002) Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de ‘facilidad de la prueba’, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso. No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente. Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental. Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia. En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo- (…) Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia. Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.’ Esta falta de consignación del expediente administrativo obra en favor del administrado. En consecuencia, aplicando el anterior criterio al caso de autos, al no constar en autos los antecedentes administrativos, resulta imposible verificar si el ente querellado, Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, retira al querellante, ciudadano José Alexander Cáceres, cédula de identidad 11.106.318 de la Administración Pública Municipal conforme a las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido para ello. En consecuencia, al no constar en autos los antecedentes administrativos resulta imposible verificar cumplido el procedimiento legalmente establecido para retirar al querellante del cargo de Agente de la Policía Municipal del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo. En consecuencia, el acto administrativo contenido en la Resolución No. 108-2008 del 6 febrero 2008, dictado por el Alcalde del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, mediante el cual se retira al querellante del cargo de Agente de la Policía Municipal del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, se encuentra inficionado del vicio de nulidad absoluta contenido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Y así se decide. Por lo motivos expuestos, procede la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado. Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado este Tribunal estima inoficioso pronunciarse sobre otros argumentos. En consecuencia, procede la reincorporación del querellante, ciudadano José Alexander Cáceres, cédula de identidad 11.106.318, al cargo de Agente de la Policía Municipal del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo u otro de igual jerarquía, y pago de sueldos dejados de percibir hasta su reincorporación definitiva al cargo. A los fines del cálculo de los sueldos dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara (…)”. (Destacado de esta Corte). III COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia de la Corte, es deber de la misma pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano José Alexander Cáceres contra la decisión de fecha 16 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuesto. En este sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente: “Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de la Corte). La norma supra transcrita establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la sentencia apelada. (Vid. Decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.013 del 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero y Nº 233 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Carlos Alberto Mendoza). Realizadas las consideraciones anteriores, puede observarse que en fecha 25 de julio de 2011, comenzó la relación de la causa y se concedió un lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara los fundamentos de hecho y derecho en que basaba el recurso de apelación, y dos (2) días continuos concedidos como término de la distancia. Sin embargo, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de la Corte en fecha 1º de noviembre de 2011, que desde el día 25 de julio de 2011, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en la Corte, hasta el día 9 de agosto de 2011, inclusive, fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de julio de 2011 y los días 1º, 2, 3, 4, 8, y 9 de agosto de 2011, y dos (2) días continuos relativos al término de la distancia correspondientes a los días 21 y 22 de julio de 2011, sin que la parte querellada consignara dentro del aludido lapso el escrito de fundamentación de la apelación a que se refiere la norma citada. En este sentido, al no presentar escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, considera la Corte que en el presente caso resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente. Ahora bien, por cuanto de los autos se observa que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso para la Corte declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en consecuencia, queda firme el fallo apelado. Así se declara. Declarado lo anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte apelante se encuentra representada por la Alcaldía del Municipio los Guayos del estado Carabobo, lo cual obliga a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa que: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010 (Caso: Joel Ramón Marín Pérez), se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos: “(…) A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’. Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley. En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción (…Omissis…) En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley (sic), ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…Omissis…) Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley (…)” [Corchetes de esta Corte]. Visto entonces, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, ello pues, la aplicación de tales beneficios a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva por suponer una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 254 de fecha 21 de febrero de 2006, Caso: Armando Luis Rengifo Oropeza). De esta manera, se colige que en el caso de autos no es posible pasar a revisar la sentencia dictada el 16 de junio de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, a través de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto no existe fundamento legal que extienda dicha prerrogativa procesal a los Municipios. Así se decide. En virtud de lo anterior y toda vez que el fallo recurrido no violenta normas de orden público, debe declararse desistido tácitamente el recurso de apelación y en consecuencia, queda firme la sentencia apelada. Así se declara. (Vid. Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas). Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la consulta de Ley y, en consecuencia, firme el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 13 de agosto de 2010 por la Sindica Procuradora Municipal del Municipio los Guayos del estado Carabobo contra de la sentencia dictada el 28 de enero de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ALEXANDER CÁCERES contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LOS GUAYOS DEL ESTADO CARABOBO. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación. 3.- IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 4.- FIRME la referida sentencia. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-R-2010-000939 ERG/10 En fecha _____________ (___) de _______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________. La Secretaria Accidental.