TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000253
En fecha 4 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07 de fecha 10 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.410, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NEIL DAVID TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 11.712.181, contra la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta, por el abogado Juan Bautista Valero García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.992, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por ese Juzgado Superior en fecha 20 de octubre de 2010, y publicada in extenso el 1º de diciembre de 2010, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2011, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como también, por cuanto habían transcurridos más de treinta (30) días continuos desde que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada el presente expediente a esta Corte se ordenó las notificaciones de las partes y del Procurador General del Estado Barinas y por cuanto éstos se encontraban domiciliados en el referido Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Barinas del Estado Barinas, para la realización de todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones, en el entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurrido los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. Esa misma oportunidad, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se libró las notificaciones ut supra.
El 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó constancia de envío de la comisión Nº CSCA-2011-1523, dirigido al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Barinas del Estado Barinas, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), en fecha 26 de abril de 2011.
En fecha 27 de julio de 2011, este Órgano Jurisdiccional dio por recibido Oficio N° 524, del 30 de junio de ese mismo año, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Barinas Estado Barinas, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 10 de marzo de 2011.
El 26 de de septiembre de 2011, se recibió de la parte recurrente, asistido por los abogados Mac Douglas García Salazar y José del Carmen Ortega Cárdenas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 83.027 y 82.957, respectivamente, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 5 de octubre de 2011, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la demanda, cual vendió el 13 de octubre de ese mismo año.
El 17 de octubre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de la decisión correspondiente.
En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 9 de diciembre de 2008, el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, interpuso por ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Argumentó, su solicitud de “(…) Nulidad del Informe Administrativo Nº 027/2008, de fecha 01 de Julio de 2008, del Resuelto N° DRI/010/2008, de fecha 12 de Noviembre de 2008, y notificado N° DRH 3860, de fecha 12 de Noviembre de 2008, en cuanto a la legalidad de la interposición de la QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL (Artículo 94). Dicho Acto Administrativo se desprende por la aplicación de la LEY DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, en sus Artículos 90 Literal b, c, y d; 94 Numerales 2, 4, 20; 95 Numerales 2, 15, 20, 23, 25, 36, 40, 47, y 52; a sabiendas que existe una desproporcionalidad entre la Pena y el Acto Administrativo Sancionado”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Puntualizó, el hecho que de las actas que conforman el presente expediente se evidenció:
“Según el expediente Administrativo N° 027/2008, de fecha 01 de Julio de 2008; desde el mes de Marzo de 2008, asumió en reiteradas oportunidades conductas contrarias al comportamiento, la ética y eficacia del servicio policial, la moral y disciplina que deben prevalecer en el Funcionario Policial. Aunado a esto al hacérsele un estudio al record de Conducta del precitado Sub/Com., durante su trayectoria en la Institución policial nos encontramos que el mismo presenta las siguientes sanciones: a.) Averiguación Administración N° 126/1999, de fecha 07 de Octubre de 1999, por abandono de un radio portátil en la (sic) adyacencias de la Prevención de la Comandancia General, cuyo expediente fue cerrado por la Junta Interventora del año 2001 al considerar la prescripción de los lapsos (Decisión dictada por el ente Administrativo). b.-) Averiguación Administrativa N° 072/2000, de fecha 14 de Agosto de 2000, por guardar relación en la fuga de tres (3) detenidos del Retén Policial de la Comandancia General, resultando exonerado de responsabilidades (Decisión dictada por el ente Administrativo). c.-) Averiguación Administrativa N° 083/2000, de fecha 16 de Octubre de 2000, por desobedecer instrucciones dadas por el Sub/Comisario JESÚS DÍAZ, cuyo expediente fue cerrado por la Junta Interventora del año 2001, al considerar la prescripción de los lapsos (Decisión dictada por el ente Administrativo). d.-) Averiguación Administrativa N° 018/2008, de fecha 25 de Abril de 2008, resultando cuestionado como Jefe de la Comisaría Norte, ante la fuga de 02 detenidos en fecha 10 de Abril de 2008, en la celda de las instalaciones policiales, decidiéndose en reunión de Consejo Disciplinario, efectuada en fecha 17 de Septiembre de 2008, Amonestación en contra del Oficial, al quedar evidenciada responsabilidad disciplinaria por ‘deficiente Supervisión’, e.-) Averiguación Administrativa N° 019/2008, de fecha 28 de Abril de 2008 (Decisión dictada por el ente Administrativo) la cual se encuentra prescrita, solicitada formalmente por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO; DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BAINAS, representado por el Juez HENRY LÁREZ, por la presunta conducta de desacato manifiesto asumida el pasado 15 de Abril de 2008, cuando al estar constituido el referido Tribunal en la Empresa Coca-Cola FEMSA SA, ubicada en la Avenida Industrial de esta ciudad, ordenó una medida de desalojo, resultando Amonestado el Oficial al quedar evidenciada la responsabilidad disciplinaria por ‘falta de rendimiento y desidia en el cumplimiento de sus deberes’. Por otra parte, constan las siguientes sanciones: a -) Año 1995: 48 HORAS DE ARRESTO SIMPLE (Folio 43), por no cumplir con sus funciones, se encuentra prescrita. b.-) Año 1996: TRES AMONESTACIÓNES (Folio 41) por no cumplir sus responsabilidades y falsear su identidad ante una funcionaria del Ejecutivo Regional; 72 HORAS DE ARRESTO SIMPLE, por faltar el respeto a un superior y 48 HORAS DE ARRESTO SEVERO (Folio 43), por incumplir con una sanción disciplinaria. c.-) Año 1997: 48 HORAS DE ARRESTO SIMPLE (Folio 43), por faltarle el respeto a una subalterna; 24 HORAS DE ARRESTO SIMPLE (Folio 44), por no cumplir una orden de un superior, e.-) Año 1999: CUATRO AMONESTACIONES (Folio 42), por no cumplir con sus responsabilidades; 72 HORAS DE ARRESTO SIMPLE, por no cumplir con las ordenes (sic) de sus superiores, 48 HORAS DE ARRESTO SIMPLE, por no ejerce (sic) debida supervisión sobre el personal subalterno, incumplir una orden de un superior y no cumplir con sus responsabilidades (Folio 44). f.-) Año 2000: 72 HORAS DE ARRESTO SIMPLE, por imponer sanciones injustificadamente y no cumplir con sus responsabilidades, 48 HORAS DE ARRESTO SEVERO, por no cumplir con una orden superior afectando la eficiencia en la seguridad en visita del Ciudadano Presidente de la República (Folio 45). g.-) 72 HORAS DE ARRESTO SIMPLE, por no cumplir con sus responsabilidades y sus funciones como docente de la U.E. Ender Bermúdez; 48 HORAS DE ARRESTO SEVERO, por no ejercer la debida e supervisión y control (Folio 45). h.-) Año 2002: 168 HORAS DE ARRESTO SIMPLE (Folio 45 y 46), por disponer indebidamente de un dinero producto de una rifa, destinándolo para gastos diferentes a lo establecido, admitiendo cancelar o resarcir el mismo; abandonar el a servicio de supervisor retirándose a dormir; no cumplir con el servicio asignado por Orden del día y dirigirse incorrectamente a un superior. i.-) Año 2003: TRES AMONESTACIONES (Folio 42 y 43), por murmurar en contra del servicio y de sus superiores en presencia de un subalterno, no asistir a una reunión programada y dirigirse en forma grosera ante el de
personal administrativo. 24 HORAS DE ARRESTO SIMPLE, por no asistir a una actividad programada. j.-) Año 2007: 31 de Enero de 2007, AMONESTACIÓN (Folio 43), por no ejercer la debida supervisión como Jefe de la Comisaría Ramón Ignacio Méndez. k.-) Año 2008: 30 de Abril de 2008, AMONESTACIÓN (Folio 43), por no cumplir con una orden de un superior; AMONESTACIÓN, por no corregir o sancionar actos
irregulares cometidos por los subalternos (Sargento José Tobías Ortiz); AMONESTACIÓN resultante de la Averiguación Administrativa N° 018/2008 y AMONESTACIÓN resultante de la Averiguación Administrativa N° 019/2008. Dentro de este contexto, es de destacar que el SUB/COMISARIO (PEB) NEIL DAVID TOVAR, deja evidenciado un comportamiento reiterado contrario a las normas que regulan la disciplina policial, con la agravante de que en el presente año 2008 en cuatro (4) oportunidades ha sido amonestado por falta (sic) disciplinarias, lo cual hace que se origine una nueva responsabilidad disciplinaria..../. Es oportuno destacar, que todas estas sanciones están totalmente prescrita (sic), en virtud de no seguir el procedimiento legalmente para lograr la destitución ajustada a derecho, por desconocimiento del procedimiento legal, en cuanto lo que prevé el Artículo 86, Ordinal 1°, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Cabe destacar, que el Consejo Disciplinario para aprobar la destitución arbitraria de mi (sic) representado, fue integrado de la siguiente manera: CNEL. (G.N.) JUÁN RAMÓN RIVAS ROJAS, Director de la Institución Policial, TCNEL. (G.N.) JOSÉ DÍA MARTÍNEZ, Subdirector de la Institución Policial (INHÁBIL) por ser enemigo manifiesto Testigo y Jurado, Comisario/Jefe JESÚS MONSALVE, Exjefe de la Inspectoría General de los Servicios, (Instructor del Expediente Administrativo) (INHÁBIL) por ser enemigo manifiesto, Comisario/Jefe JESÚS ANTONIO DÍAZ, Jefe de la Inspectoría General de los Servicios, (INHÁBIL) por ser amigo manifiesto Testigo y Jurado, Subcomisario CARLOS GARCÍA, Comandante de Zona Judicial N° 6 Sabaneta, Abogado CARMEN VICENTÁ (sic) HIDALGO, y Abogado NELSON MERCADO, Consejo Disciplinario que adolece de Vicios de Nulidad, por no precaverse la motivación del acto administrativo dictado, estaríamos en presencia de una declaratoria tácita de invalidez del acto administrativo que se impugna por presentar VICIOS DE FORMA en la configuración del acto mismo, tal como lo establece los Artículos 9 y 18 Ordinal 5, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, haciéndose en consecuencia nugatoria su ejecución por vicios de ilegalidad y por tanto, nulo de absoluta nulidad conforme a lo tipificado en el Artículo 19 Ordinales 1, 2, 3 y 4, de la LEY ORGÁNICA DE PROCIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, violación de la cosa juzgadas (sic) administrativa, (Prescripción de los actos con lo cual lo está destituyendo), VICIO EN EL OBJETO. incompetencia manifiesta, ausencia total del procedimiento, violenta el principio del debido proceso y derecho a la defensa, derecho fundamental, consagrado en el Artículo 49, Numeral 1, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que establece:
Articulo 49. C.R.B.V. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Además el Consejo Disciplinario incurre en la violación del Artículo 478, del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, de la (sic) inhabilidades de testigos, ya que durante la instrucción del Expediente Administrativo, se comprobó la inhabilidad del TCNEL. (G.N.) JOSÉ DÍAZ MARTÍNEZ, quien fungió como testigo y jurado; Comisario/jefe JESÚS MANUEL MONSALVE, exjefe de la Inspectoria (sic) General de los Servicios, quien instruyo (sic) el Expediente Administrativo, testigo INHÁBIL por ser Instructor del Expediente y jurado, a pesar de existir una enemistad manifiesta, (enemigo manifiesto), Comisario/Jefe JESÚS ANTONIO DÍAZ, Jefe de la Inspectoría General de los Servicios, Relator del expediente administrativo, (INHÁBIL) por ser amigo manifiesto, según evidencia en la Página 6, Regional, del Diario La Prensa de Barinas para Venezuela, de fecha Sábado, 08 de Noviembre de 2008, según Periódico que anexo Marcado con la letra ‘B’, por todas éstas razones de hecho y derecho procedo a IMPUGNAR dicho Consejo Disciplinario, como en realidad lo hago, IMPUGNO el Consejo Disciplinario constituido para destituir arbitrariamente al Subcomisario NEIL DAVID TOVAR, debidamente identificado, por VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA.
De la lectura de los argumentos para actuar en el procedimiento de destitución se demuestra que no existen suficientes elementos de convicción (pruebas), para realizar el Acto Administrativo que a todas luces es arbitrario, ilegal, e incoherente, violentándose el debido proceso, el derecho a la defensa, y el principio de legalidad, previsto y sancionado en los Artículos 49 Numeral 1°, 137, 141, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y Artículo 4, de la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, que establece que el debido proceso y el derecho a la defensa se debe aplicar en vía administrativa y jurisdiccional. Así las cosas, se daña la imagen, reputación, decoro, el entorno familiar, de mi defendido, que cuenta con diecisiete (17) años, y tres (3) meses de servicio. Razón por la cual, ocurro ante su competente autoridad, para 1nterponer QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, para que revoque la medida dictada con carácter de expulsión, por demás sumamente drástica, incurriendo en la desproporcionalidad de la sanción, ya que debe existir proporcionalidad de la pena con el acto administrativo que se sanciona. Configurándose la nulidad del acto administrativo por ‘atipicidad’, por vicio de DESVIACIÓN DE PODER Y FALSO SUPUESTO, en cuanto al vicio de desviación de poder se produce, cuando el fin del acto en sí, es separar o remover del cargo al titular del mismo, lo que configura la nulidad absoluta del acto administrativo que se pide su nulidad, por estar incurso en violación del Artículo 139 de la Constitución Nacional, y se solicita la nulidad del acto impugnado y la inmediata reincorporación al cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, adscrito a la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, con el rango de Sub/Comisario, al concluir que la destitución ilegal no cuenta con las bases legales, para darle el principio de legalidad al Acto Administrativo, ya que la misma se deriva de una presunción o indicios, violenta el principio del debido proceso, derecho fundamental, consagrado en el Artículo 49, Numeral 1, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…).
(…omissis…)
Es oportuno destacar, que se le ha dictado una medida administrativa que se traduce en esencia en la creación de un estado de indefensión e inseguridad jurídica, al no hacerse la narrativa de los hechos con sujeción al derecho o fundamentos legales que sustentan el acto administrativo recurrido, de no precaverse la motivación del acto administrativo dictado, estaríamos en presencia de una declaratoria tácita de invalidez del acto administrativo que se impugna por presentar VICIOS DE FORMA en la configuración del acto mismo, tal como lo establece los Artículos 9 y 18 Ordinal 5, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, haciéndose en consecuencia nugatoria su ejecución por vicios de ilegalidad y por tanto, nulo de absoluta nulidad conforme a lo tipificado en el Artículo 19 Ordinales 1, 2, 3 y 4, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Expresó, que “(…) las pretensiones pecuniarias en el presente caso serian (sic) los salarios dejados de percibir (…)”, de su representado desde el momento de su destitución “(…) hasta su reincorporación definitiva (…)”, agregando como fundamento de la pretensión lo establecido en los artículos “(…) 2, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 49 Numerales 1, 2, 3, 4, 6; 51, 137, 139, 140, 257 y 334 Primer Aparte, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con los Artículos 46, 53, 86 Ordinal 1; 90, 92, 93, 94, 95, 96, y 97, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, y los Artículos 9, 18 Ordinal 5; 19 Ordinales 1, 2, 3 y 4; 20, 21, y 74, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, y Artículo 4, de la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚB LICA (…)”. (Mayúsculas y resaltado del recurso).
Denunció, a favor de su representado el vicio “(…) FALSO SUPUESTO Y DESVIACIÓN DE PODER (…)”, del acto administrativo “(…) al fundamentar la expulsión en presunciones e indicios sin tener la certeza y las pruebas necesarias, para emitir un Acto Administrativo, de tal naturaleza, violándose el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad (…)”, así como también “(…) La omisión procedimental o vicio en la forma del proceso es causa de nulidad, según lo establece los Artículos 9 y 18 Ordinal 5, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, haciéndose en consecuencia nugatoria su ejecución por vicios de ilegalidad y por tanto, nulo de absoluta nulidad conforme a lo tipificado en el Articulo 19, Ordinales 1, 2, 3 y 4, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Describió, las supuestas irregularidades del acto administrativo objeto de impugnación, en cuanto a que “(…) El cargo no encuadra, dentro del personal de confianza, ya que al enunciar el Artículo 21, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA., generalizó la norma, por tal razón debió especificar la categoría del cargo, para encuadrarlo en la norma como de confianza (…)”, así como también, que “(…) En el acto administrativo impugnado no se observa que se haga referencia al perfil del cargo con sujeción al Manual Descriptivo de Clases de Cargos para determinar las funciones que realiza el Querellante, en que conste el perfil de los cargos de alto nivel y de confianza, de conformidad con los Artículos 46 y 53, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”. (Mayúsculas y resaltado del recurso).
Finalmente, solicitó que “(…) la QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, sea admitida y declarada CON LUGAR, a favor del Sub/Comisario (PEB) NEIL DAVID TOVAR, (…); SE REVOQUE el Acto Administrativo N° 027/2008, de fecha 01 de Julio de 2008, del Resuelto N° DRH/010/2008, de fecha 12 de Noviembre de 2008, y notificado N° DRH 3860, de fecha 12 de Noviembre de 2008, y a la vez solicito SE ORDENE la reincorporación al cargo que venía desempeñado como Subcomisario de las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO BARINAS (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 20 de octubre de 2010, y publicada in extenso el 1º de diciembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil Bienes y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Neil David Tovar, contra la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“Previamente debe este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer de la presente querella, y a tal efecto, observa que en el caso de autos, el ciudadano Neil David Tovar, titular de la cédula de identidad Nº 11.712.181, interpone querella funcionarial contra la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, en razón de lo cual, este Tribunal Superior resulta competente para conocer del presente asunto.
Ahora bien, observa esta Juzgadora que el querellante solicita la nulidad del acto administrativo N° 027/2008, de fecha 01 de julio de 2008, emanado del Director General de la Policía del Estado Barinas; al respecto, se evidencia que mediante el acto señalado, la Dirección General de Policía del Estado Barinas, acordó abrir la respectiva averiguación administrativa, a los fines de establecer las responsabilidades del caso, concluyendo el referido procedimiento con el Resuelto N° DRH/010/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, en el que se acordó dar de baja con carácter de expulsión al hoy querellante; siendo este último acto administrativo el que será objeto de análisis con la finalidad de determinar los vicios y violaciones alegadas por la parte querellante.
Seguidamente se remite este Juzgado Superior al análisis del asunto controvertido y en tal sentido observa: en el escrito libelar el querellante alega que existe una desproporcionalidad entre la pena y el acto administrativo sancionado; que las sanciones señaladas por la Administración querellada para establecer la responsabilidad del ciudadano Neil David Tovar, se encuentran prescritas; que no se siguió el procedimiento legalmente establecido para su destitución; que el Consejo Disciplinario conformado para aprobar la destitución, resulta viciado de nulidad pues incurre en violación del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, referido a las inhabilidades de testigos; que el acto administrativo impugnado presenta vicios de forma según lo previsto en los artículos 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando nugatoria su ejecución por vicios de ilegalidad y por tanto nulo conforme lo prevé el artículo 19 numerales 1, 2, 3 y 4 eiusdem; que existe violación de la cosa juzgada administrativa, incompetencia manifiesta, ausencia total del procedimiento; que no hay suficientes elementos de convicción (pruebas) para realizar el acto administrativo recurrido, el cual además resulta arbitrario, ilegal e incoherente; vulnerándose el derecho a la defensa, al debido proceso y el principio de legalidad; asimismo, alega el vicio de desviación de poder y falso supuesto; pide sea revocado el Resuelto Nº DRH/010/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, y se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando como Subcomisario de las Fuerzas Armadas Policiales.
La parte querellada señala que no hubo violación de los derechos a la defensa y debido proceso, por cuanto el procedimiento aplicado es el legalmente establecido; que el querellante en todo momento tuvo conocimiento de la averiguación administrativa en su contra, pudiendo alegar lo que en su defensa a bien considerase; que el resuelto recurrido no es arbitrario ni existe inconsistencia de pruebas al quedar evidenciadas las faltas en que incurrió; que no hay desproporcionalidad entre la falta cometida y la sanción dado que se impuso la sanción de baja con carácter de expulsión por incurrir en las causales tipificadas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley de Policía del Estado Barinas y Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales.
Alegada la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, debe este Órgano Jurisdiccional realizar unas breves consideraciones sobre los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiéndose resaltar en tal sentido, que en virtud de las amplias garantías inherentes a la persona humana que comprenden tales derechos, la imposición de cualquier sanción a un administrado, exige la sustanciación de un procedimiento administrativo previo para su validez; respecto a las definiciones de los derechos a la defensa y al debido proceso, contenido, alcance y aplicabilidad a toda clase de procedimientos -judiciales y administrativos- véanse fallos de las Salas: Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias números: 5, de fecha 24/01/01, caso: Supermercado Fátima, SRL; 29, de fecha 15/02/00, caso: Méndez Enrique Labrador; 206, de fecha 15/02/01, Caso: Gladys Morales Ytriago; 2490, de fecha 30/11/01, caso: Nelson Ramón Rodríguez Díaz; y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias números: 01522, de fecha 29/06/00, caso Juan Humberto Chacón Mújica; 01157, de fecha 18/05/00; 02742, de fecha 20/11/01; y, 01012, de fecha 31/07/02.
(…omissis…)
De los anteriores planteamientos se deduce la necesidad de un procedimiento administrativo previo como garantía del derecho a la defensa y al debido preciso, antes de la imposición de una sanción. Siendo así, se remite este Órgano Jurisdiccional al análisis de los alegatos y actas cursantes a los autos, y en tal sentido observa de las copias certificadas del expediente administrativo, abierto y sustanciado al hoy querellante, ciudadano Neil David Tovar, que cursan entre otras las siguientes actuaciones: a los folio (sic) 39 y vuelto, Acuerdo Nº DG/027/2008, de fecha 26 de junio de 2008, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Barinas, en el que se acordó abrir la averiguación administrativa correspondiente; folio 60, Acta de Inicio del procedimiento administrativo, de fecha 01 de julio de 2008; folio 63, comunicación Nº 591/08, fechada 04 de julio de 2008, a través de la cual se le informa al ciudadano Neil David Tovar, de la apertura de la averiguación administrativa, por actos que encuadran en los supuestos de faltas contemplados en la Ley del Estatuto de la Función y Ley de Policía del Estado Barinas, concediéndole al efecto diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación, a los fines de exponer los alegatos y pruebas en su defensa, asimismo, se le notificó que podía hacerse acompañar de un abogado, siendo recibida dicha comunicación en fecha 07/07/2008; riela al folio 68, Oficio Nº 706/08, de fecha 25 de julio de 2008, en el que se le notifica al querellante, para que rindiese la declaración relacionada con la averiguación administrativa, señalándole igualmente que podía hacerse acompañar por un profesional del derecho; a los folios 72 y 73, corre inserta ‘DECLARACION (sic)’ del recurrente, en la cual procedió a exponer sus defensas; al folio 86 riela comunicación Nº 771/08, de fecha 05 de agosto de 2008, suscrita por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, en la cual se le notifica al ciudadano Neil Tovar, que por encontrarse ‘INCULPADO’ en la Averiguación Administrativa signada con el N° 027/2008, se le concedían diez (10) días hábiles para que expusiera sus pruebas y alegatos en su defensa; notificación ésta que fue entregada al mencionado ciudadano en fecha 15/08/2008; cursa al folio 177, acta de finalización de pruebas, de fecha 29 de septiembre de 2008; a los folios 178 al 201, Informe elaborado por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, en el cual -entre otras conclusiones- expone que el hoy querellante, ciudadano Neil David Tovar, ‘asumió conductas contrarias a la ética, a la disciplina y a la eficacia del servicio policial’; encuadrando dicha actuación en las disposiciones contenidas en la Ley de Policía del Estado Barinas; cursa al folio 211 comunicación N° 1115/08 de fecha 03 de noviembre de 2008, suscrita por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, en la que informa al hoy querellante que su caso sería llevado al Consejo Disciplinario de esa Institución, en tal sentido podría presentar las pruebas que estimase pertinentes para su defensa, e igualmente podría estar asistido por un Abogado; riela a los folios 250 y 251, declaración del ciudadano Neil David Tovar, ante el Consejo Disciplinario; a los folios 259 al 262, cursa acto administrativo (Resuelto) Nº DRH/010/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Barinas, en el cual, resuelve dar de baja con carácter de Expulsión al hoy querellante, por haber transgredido lo previsto en la Ley de Policía del Estado Barinas (artículos 90 literales ‘b’ ‘c’ y ‘d’; 94 numerales 2, 4 y 20; 95 numerales 2, 15, 20, 23, 25, 36, 40, 47 y 52).
Actuaciones que permiten determinar que el procedimiento administrativo se sustanció en cumplimiento de la normativa legal establecida; que se le garantizó al querellante su derecho a intervenir en el mismo y aportar alegatos y pruebas en su defensa; asimismo se desprende de las mencionadas actas, que el funcionario investigado no logró desvirtuar en sede administrativa las faltas imputadas, por lo que no se evidencia que la Administración haya incurrido en la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, así como tampoco la ausencia de procedimiento. En consecuencia, se desechan tales alegatos. Así se decide.
Con respecto a la desproporcionalidad de la pena con el acto administrativo que se impugna; en este sentido, estima necesario este Juzgado Superior destacar que la proporcionalidad se concibe, en términos de la doctrina, como uno de los principios inherentes al Estado de Derecho (…) que limitan el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública, pues, si la determinación de la sanción administrativa corresponde a la autoridad administrativa competente, deberá guardar la debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada (En este sentido véanse sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nºs: 01666, del 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. y 01213, del 02 de septiembre de 2004, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora).
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que:
‘Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia’.
Sobre la proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, la jurisprudencia patria, ha concluido que se trata de un ‘límite al poder discrecional de la Administración’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00855, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal), pues ha expuesto: ‘que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida concordancia entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública’ (Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº: 01714, de fecha 07 de agosto de 2001, caso: Fanni José Millán Boada; 00952, de fecha 01 de julio de 2003, caso: Daniel Omar Casares Gabay; 01585, de fecha 16 de octubre de 2003, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal).
En aplicación de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se constata que en el caso de autos existe una debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada al querellante, pues, como se dejó establecido anteriormente al quedar plenamente demostrado durante la investigación administrativa la responsabilidad del funcionario en las faltas imputadas, tipificadas las mismas en los artículos 90 literales ‘b’ ‘c’ y ‘d’; 94 numerales 2, 4 y 20; 95 numerales 2, 15, 20, 23, 25, 36, 40, 47 y 52 de la Ley de Policía del Estado Barinas, la Administración querellada impuso la sanción correspondiente, como lo es dar de baja con carácter de expulsión; razón por la cual resulta improcedente el alegato de desproporcionalidad señalado por el recurrente. Así se decide.
Asimismo, alega el querellante que las sanciones señaladas por la Administración para establecer su responsabilidad, se encuentran prescritas; en este sentido, se observa: riela al folio 40, Informe CG/DE/Nº 104, emanado del Jefe de División de Educación de la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, mediante el cual informa sobre una ‘novedad ocurrida el día 12 mar de 08 con el Sub Com (PEB) NEIL TOVAR, Comandante de la Comisaría Norte, Relacionado con una Charla al personal Policial por parte de Funcionarios del CEPNA’; a los folios 43 y 44, riela comunicación de fecha 12/03/2008, suscrita por la funcionaria Yusmary Lavado, en la que denuncia una falta de respecto (sic) del hoy querellante contra su persona; también, se evidencia al folio 45 y vuelto, Acta Informativa de fecha 24/04/2008, en la que el Sub Director de la Policía del Estado Barinas, reporta una novedad en razón de la actitud agresiva del querellante; cursa al folio 49, comunicación CG/DIP/NRO 376, de fecha 25 de abril de 2008, mediante el cual el ciudadano Jefe de la División de Investigaciones Penales, remite al Jefe de la División de Asuntos Internos de la Policía del Estado Barinas, actuaciones ‘en donde presuntamente se encuentra involucrado un funcionario de la Policía del Estado Com. (PEB) Neir Tovar…’; de las anteriores documentales se evidencia que la averiguación administrativa contra el ciudadano Neil Tovar, se inició por hechos recientes y no en base a sanciones prescritas -como lo alega el querellante-; en efecto, se constata del Acuerdo Nro DG/027/2008, de fecha 26 de junio de 2008 (folio 39), que el Director General de la Policía del Estado Barinas, luego del análisis de las actuaciones antes señaladas, concluye que se debe aperturar la averiguación administrativa por ‘encuadrar en supuestos de faltas que originan responsabilidad disciplinaria, a saber ‘irrespeto a los superiores y subalternos’; ‘Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo’; ‘Desobediencia a las órdenes e instrucciones de sus superiores’; entre otros ‘; igualmente, del acto administrativo impugnado se constata que la autoridad administrativa impuso la sanción al quedar demostrado que el hoy querellante ‘… asumió en reiteradas oportunidades conductas contrarias al comportamiento, la ética y eficacia del servicio policial, la moral y disciplina que deben prevalecer en el Funcionario Policial’. De allí que se desecha tal alegato. Así se decide.
En lo que se refiere a lo argumentado por el actor, en el sentido que el Concejo (sic) Disciplinario conformado para aprobar la destitución, resulta viciado de nulidad al incurrir en violación del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, referido a las inhabilidades de testigos; debe resaltar quien aquí juzga que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente no se evidencian elementos probatorios de los cuales se pueda constatar la presunta enemistad con los ciudadanos Cnel. (GN) Juan Ramón Rivas Rojas, Tcnel (GN) José Díaz Martínez y Comisario Jefe Jesús Manuel Monsalve; así como la amistad manifiesta con el ciudadano Comisario/Jefe Jesús Antonio Díaz, quienes integraron el Consejo Disciplinario realizado en virtud de la averiguación administrativa aperturada al hoy querellante; pues, los alegatos señalados por el querellante tanto en su escrito libelar como en la oportunidad de rendir su declaración en el referido Consejo sin aportar prueba alguna (folio 250), así como, del diario consignado en este proceso junto a la demanda, no resultan suficientes para hacer nacer a esta Juzgadora la convicción de la existencia de vínculos de amistad y enemistad entre los ciudadanos antes mencionados; por lo que este Juzgado Superior considera improcedente lo alegado por el querellante en relación al vicio del Consejo Disciplinario. Así se decide.
Aduce igualmente los vicios de falso supuesto y de inmotivación. Sobre el particular, cabe destacar que ha sido constante nuestra jurisprudencia patria ‘al sostener que ambos vicios no pueden coexistir, ya que si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales se dicta un acto, siendo por tanto, ambos vicios incompatibles’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00051, de fecha 03 de febrero de 2004, caso: MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.). Criterio reiterado en sentencia de la misma Sala Nº 01798, de fecha 06 de julio de 2006, caso: C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, en los términos siguientes: ‘Respecto a los vicios de inmotivación y falso supuesto del acto recurrido, esta Sala ha sido constante en afirmar la contradicción que supone su denuncia simultánea, por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, en virtud de que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la fundamentación del acto con base en hechos inexistentes, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. En el caso de autos, señala el querellante en su escrito libelar de manera simultánea, que el acto administrativo impugnado, se encuentra viciado por falso supuesto, asimismo, por inmotivación, por tal razón resulta forzoso para quien aquí decide, en aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, desechar el alegato del vicio de falso supuesto. Así se decide.
Respecto a la inmotivacion (sic) alegada con fundamento en que el acto administrativo recurrido presenta vicios de forma por inmotivacion (sic), de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en tal sentido es importante resaltar que la motivación del acto administrativo es un requisito esencial para su validez y consiste el mismo, en la expresión de las razones de hecho y los fundamentos jurídicos de la decisión, produciéndose el vicio de inmotivación cuando la administración omite el cumplimiento de tales requisitos (…).
En atención a la jurisprudencia parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora del texto del Resuelto N° DRH/010/2006, de fecha 12 de noviembre de 2008 (acto impugnado) se desprenden las razones que motivaron la destitución del querellante, así como su fundamento legal, lo cual demuestra que el acto administrativo recurrido está suficientemente motivado, por tanto el mismo no adolece del vicio de inmotivación alegado por la actora. Así se decide.
En el caso de autos, observa quien aquí juzga que el apoderado judicial de la parte querellante se limitó a señalar que la Administración incurrió en violación de la cosa juzgada administrativa, incompetencia manifiesta, que el acto administrativo impugnado resulta arbitrario, ilegal e incoherente, y además se encuentra viciado de desviación de poder; sin embargo no expone los fundamentos ni trae a los autos los medios probatorios de sus alegatos; aunado a que del examen de las actas procesales que conforman el expediente no se desprende que la autoridad administrativa se apartara del espíritu y propósito de la potestad conferida legalmente para sancionar al administrado, pues, una vez cumplido el procedimiento administrativo y al quedar comprobado que el querellante incurrió en las faltas establecidas en la Ley, impuso la sanción correspondiente como lo es dar de baja con carácter de expulsión. Así se decide.
Del mismo modo arguye que la destitución es ilegal por cuanto no cuenta con las bases legales, por cuanto el acto administrativo se deriva de una presunción o indicios, vulnerándose el principio de legalidad previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al respecto debe señalarse que la Constitución de 1999, consagra en su artículo 49, numeral 6 lo siguiente ‘Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas e infracciones en leyes preexistentes’. El aludido dispositivo consagra de manera categórica, el principio de legalidad sancionadora, el cual abarca, tanto el tradicional principio de legalidad penal (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege –No hay delito ni pena, sin ley penal previa), como el novedoso principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas. Este principio exige una ley previa que determine la conducta antijurídica –supuesto de hecho- y el contenido de la sanción aplicable a quienes incurran en esa conducta (…).
Ahora bien, en el caso de autos se evidencia que el Resuelto Nro. DRH/010/2008 de fecha 12 de noviembre de 2008, mediante el que se procede a dar de baja con carácter de Expulsión al ciudadano Subcomisario (PEB) Neil David Tovar, por infringir la Ley de Policía del Estado Barinas, no vulnera el principio de legalidad sancionatoria, pues, se evidencia del referido acto que la autoridad administrativa impuso la sanción de baja con carácter de expulsión por haber transgredido el hoy querellante lo dispuesto en los artículos 90 literales ‘b’, ‘c’ y ‘d’; 94 numerales 2, 4 y 20; 95 numerales 2, 15, 20, 23, 25, 36, 40, 47 y 52 de la Ley de Policía del Estado Barinas; por lo tanto no se violentó el principio de legalidad sancionatoria. Así se decide.
En corolario de los anteriores razonamientos, resulta forzoso la declaratoria sin lugar de la querella interpuesta. Así se decide.
(…omissis…)
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por el ciudadano NEIL DAVID TOVAR, (…), contra la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS”. (Mayúsculas del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 26 de septiembre de 2011, el recurrente asistido por los abogados Mac Douglas García Salazar y José del Carmen Ortega Cárdenas, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que “Desde que se comenzó el proceso judicial, se dejó claro en primer lugar, que las sanciones administrativas de fechas previas a marzo de 2008, que se concuerdan con las sanciones recientes al procedimiento de expulsión, están totalmente prescritas, y forman parte de las motivaciones y fundamentos fácticos que luego se subsumen en Derecho para que se produzca la expulsión, además, las mismas no siguieron el procedimiento legalmente establecido de manera adecuada, por ello no pueden adicionarse a los fundamentos de hecho, para lograr la destitución ajustada a derecho, sólo puede tomarse en consideración los hechos posteriores a marzo 2008 si se cumplen los procedimientos administrativos de ley; lo contrario es el desconocimiento del procedimiento legal, en cuanto lo que prevé el artículo 86, ordinal 1, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues como se evidencia en las actas procesales y en especial en el expediente administrativo, en ningún caso se realizó el procedimiento debido en las amonestaciones que señala el mismo (…)”. (Resaltado del original).
Denunció, que en “(…) la sentencia de primera instancia, se incurrió en vicios por inconstitucionalidad por no considerar que el acto recurrido o atacado, adolecía de falta de motivación, dedicándose a desechar los vicios enunciados en la querella funcionarial más no realizar un análisis adecuado y exhaustivo, de los argumentos, hechos y documentales presentados, en el aspecto puntual de la motivación del acto, desechó los vicios contradictorios y no analizó la procedencia de los argumentos, recordando que el Juez se atiene a lo alegado y probado en autos, como principio general, pero aplicado en el área contencioso administrativo con sus matices por encontrarse presente el orden público y la búsqueda de la justicia (…)”.
Expresó, que “(...) En el caso bajo revisión, se obvió la existencia de una violación de derechos y garantías constitucionales, en la cual la juzgadora en base al orden público debe indagar y observar de manera exhaustiva los procedimientos administrativos presentados, (…) patentizándose al desechar los vicios de inmotivación y falso supuesto, por no poder coexistir, lo cual es cierto salvo la excepción, pero obviando que el acto cuestionado está muy mal elaborado, existiendo una motivación precaria, insuficiente y poco clara, que en la querella se denunció (…)”, por cuanto a su criterio, este sólo se “(…) limitó a mencionar la sanción y enunciar la existencia de actos sancionados con anterioridad que nada tienen que ver; a enunciar normas jurídicas en las cuales se fundamenta la sanción y reiterar que existieron cuatro sanciones en el año 2008 (…)”. (Subrayado del recurso).
Esbozó, que “Es de tal gravedad las causales aplicadas como fundamento de la sanción, que requieren detallada explicación, porque la moral es un elemento subjetivo a analizar y detallar, la falta de respeto a los compañeros, simulación de actos y órdenes de autoridad para facilitar que otros produzcan perjuicios al cuerpo policial o a terceros, insubordinación, entre otros, en consecuencia deja en indefensión al administrado o funcionario, en este caso mi persona, pues no me permite estar claro de qué manera analizó la Administración cada causal y subsumió los hechos para defenderme, pues no debo adivinar la interpretación y sustentación del acto, la intención del articulado de motivación, artículos 9 y 18 numeral 5to. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) (…)”. (Mayúsculas del original).
Identificó, que en la sentencia apelada “(…) se observa que existe el vicio de incongruencia negativa, debido a que la Juez Aquo no tomo (sic) en consideración y menos aun (sic) el análisis de lo solicitado en el libelo, violando el principio de exhaustividad, (...), en virtud que la Juez de primera instancia, no resolvió en forma exhaustiva y cambiando el sentido de lo solicitado (…)”.
Argumentó, que la sentencia del a quo presenta “(…) el vicio de falso supuesto (…) en el caso que nos ocupa se observa que existe una clara y evidente prueba de un falso supuesto de derecho, (…), por cuanto (…) ratifica el error existente en el acto administrativo atacado, de manera que dicho acto es nulo de nulidad absoluta”.
Agregó, que “(…) la sanción impuesta viola, el principio de proporcionalidad, pues cita dos artículos y sin analizar en profundidad, aplica la sanción más fuerte, fundándose en sanciones del mismo año que no estaban firmes ni siguieron los procedimientos adecuados y suma a tales hechos sanciones antiguas, que estaban prescritas y no podían adicionarse a otro procedimiento. Incluso la Juez de primera instancia, da por sentado que existen hechos subsumidos de forma adecuada en Derecho, no detecta la motivación insuficiente del acto y la violación a mi derecho a la defensa, ni observa la mala aplicación de normas inexistentes, pero desecha la violación al principio de proporcionalidad (…)”.
Destacó, en cuanto a la violación del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil respecto de las inhabilidades de los testigos y autoridades
“(…) debo aclarar que al momento de evacuarse los testimoniales y otras pruebas, mi mandatario o apoderado judicial, el Abogado FÉLIX ANTONIO GÓMEZ CHACÓN, falleció ab intestato, quedando buena parte del proceso judicial en primera instancia en indefensión y por ello, sin herramientas para realizar las actuaciones judiciales requeridas en el proceso. De manera, aun cuando el sustanciador es testigo a la vez, como se observa en el expediente se anunció en el escrito libelar, no se pudo evacuar el acervo probatorio completo en este punto (…)”. (Mayúsculas del original).
Solicitó finalmente, que “(…) se revoque la decisión de primera instancia; declarándose con lugar lo solicitado: la nulidad del acto administrativo atacado Informe Administrativo No. 027/2008, de fecha 01 de julio de 2008, el procedimiento administrativo y el Resuelto No. DRH/010/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, notificado en fecha 12 de noviembre de. 2008, mediante oficio No. DRH 3860 de la misma fecha, dictado por el Director General de la Policía del Estado Barinas (…)” y en consecuencia, se proceda a “(…) mi reincorporación al cargo que venía desempeñando, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios y derechos funcionariales y legales, así como los intereses generados sobre los mismos hasta mi efectiva reincorporación, y la indexación correspondiente, declarándose con lugar la presente apelación”. (Resaltado del recurso).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer de la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, dictada en fecha 1º de diciembre de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y al respecto observa que:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se constituye en la pretensión de nulidad del “(…) Acto Administrativo N° 027/2008, de fecha 01 de Julio de 2008, del Resuelto N° DRH/010/2008, de fecha 12 de Noviembre de 2008, y notificado N° DRH 3860, de fecha 12 de Noviembre de 2008 (…)”, dictado por la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, mediante la cual resolvió retirar al ciudadano Neil David Tovar, del cargo de Sub-Comisario, adscrito a la Comandancia in comento.
Siendo ello así, el Juzgado a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, denunciando en consecuencia, la parte recurrente en su escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, que el Juzgador de Instancia incurrió, en “(…) vicios por inconstitucionalidad por no considerar que el acto recurrido o atacado, adolecía de falta de motivación (…)”, así como también, “(…) en el vicio de incongruencia negativa “(…) debido a que la Juez A quo no tomo (sic) en consideración y menos aun el análisis de lo solicitado en el libelo, violando el principio de exhaustividad, (...), en virtud que la Juez de primera instancia, no resolvió en forma exhaustiva y cambiando el sentido de lo solicitado (…)”, vulnerando a su criterio lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y finalmente “(…) en el vicio de falso supuesto (…) en el caso que nos ocupa se observa que existe una clara y evidente prueba de un falso supuesto de derecho (…)”.

Del vicio de inconstitucionalidad:
Conviene a esta Corte verificar la procedencia de lo expresado, por la parte apelante respecto de que el Juzgado a quo incurrió en “(…) vicios por inconstitucionalidad por no considerar que el acto recurrido o atacado, adolecía de falta de motivación (…)”, siendo que de los argumentos planteados no se evidencia que se haya señalado taxativamente las normas bajo las cuales a su decir, incurrió en inconstitucionalidad la sentencia apelada, sin embargo esta Alzada estima conveniente hacer un análisis de los fundamentos contenidos en la sentencia impugnada en cuanto al acto administrativo recurrido, en la cual se expresó lo siguiente:
“(…) observa esta Juzgadora que el querellante solicita la nulidad del acto administrativo N° 027/2008, de fecha 01 de julio de 2008, emanado del Director General de la Policía del Estado Barinas; al respecto, se evidencia que mediante el acto señalado, la Dirección General de Policía del Estado Barinas, acordó abrir la respectiva averiguación administrativa, a los fines de establecer las responsabilidades del caso, concluyendo el referido procedimiento con el Resuelto N° DRH/010/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, en el que se acordó dar de baja con carácter de expulsión al hoy querellante; siendo este último acto administrativo el que será objeto de análisis con la finalidad de determinar los vicios y violaciones alegadas por la parte querellante.
(…omissis…)
Siendo así, se remite este Órgano Jurisdiccional al análisis de los alegatos y actas cursantes a los autos, y en tal sentido observa de las copias certificadas del expediente administrativo, abierto y sustanciado al hoy querellante, ciudadano Neil David Tovar, que cursan entre otras las siguientes actuaciones: a los folio (sic) 39 y vuelto, Acuerdo Nº DG/027/2008, de fecha 26 de junio de 2008, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Barinas, en el que se acordó abrir la averiguación administrativa correspondiente; folio 60, Acta de Inicio del procedimiento administrativo, de fecha 01 de julio de 2008; folio 63, comunicación Nº 591/08, fechada 04 de julio de 2008, a través de la cual se le informa al ciudadano Neil David Tovar, de la apertura de la averiguación administrativa, por actos que encuadran en los supuestos de faltas contemplados en la Ley del Estatuto de la Función y Ley de Policía del Estado Barinas, concediéndole al efecto diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación, a los fines de exponer los alegatos y pruebas en su defensa, asimismo, se le notificó que podía hacerse acompañar de un abogado, siendo recibida dicha comunicación en fecha 07/07/2008; riela al folio 68, Oficio Nº 706/08, de fecha 25 de julio de 2008, en el que se le notifica al querellante, para que rindiese la declaración relacionada con la averiguación administrativa, señalándole igualmente que podía hacerse acompañar por un profesional del derecho; a los folios 72 y 73, corre inserta ‘DECLARACION (sic)’ del recurrente, en la cual procedió a exponer sus defensas; al folio 86 riela comunicación Nº 771/08, de fecha 05 de agosto de 2008, suscrita por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, en la cual se le notifica al ciudadano Neil Tovar, que por encontrarse ‘INCULPADO’ en la Averiguación Administrativa signada con el N° 027/2008, se le concedían diez (10) días hábiles para que expusiera sus pruebas y alegatos en su defensa; notificación ésta que fue entregada al mencionado ciudadano en fecha 15/08/2008; cursa al folio 177, acta de finalización de pruebas, de fecha 29 de septiembre de 2008; a los folios 178 al 201, Informe elaborado por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, en el cual -entre otras conclusiones- expone que el hoy querellante, ciudadano Neil David Tovar, ‘asumió conductas contrarias a la ética, a la disciplina y a la eficacia del servicio policial’; encuadrando dicha actuación en las disposiciones contenidas en la Ley de Policía del Estado Barinas; cursa al folio 211 comunicación N° 1115/08 de fecha 03 de noviembre de 2008, suscrita por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, en la que informa al hoy querellante que su caso sería llevado al Consejo Disciplinario de esa Institución, en tal sentido podría presentar las pruebas que estimase pertinentes para su defensa, e igualmente podría estar asistido por un Abogado; riela a los folios 250 y 251, declaración del ciudadano Neil David Tovar, ante el Consejo Disciplinario; a los folios 259 al 262, cursa acto administrativo (Resuelto) Nº DRH/010/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Barinas, en el cual, resuelve dar de baja con carácter de Expulsión al hoy querellante, por haber transgredido lo previsto en la Ley de Policía del Estado Barinas (artículos 90 literales ‘b’ ‘c’ y ‘d’; 94 numerales 2, 4 y 20; 95 numerales 2, 15, 20, 23, 25, 36, 40, 47 y 52).
Actuaciones que permiten determinar que el procedimiento administrativo se sustanció en cumplimiento de la normativa legal establecida; que se le garantizó al querellante su derecho a intervenir en el mismo y aportar alegatos y pruebas en su defensa; asimismo se desprende de las mencionadas actas, que el funcionario investigado no logró desvirtuar en sede administrativa las faltas imputadas (…).
(…omissis…)
Respecto a la inmotivacion (sic) alegada con fundamento en que el acto administrativo recurrido presenta vicios de forma por inmotivacion (sic), de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en tal sentido es importante resaltar que la motivación del acto administrativo es un requisito esencial para su validez y consiste el mismo, en la expresión de las razones de hecho y los fundamentos jurídicos de la decisión, produciéndose el vicio de inmotivación cuando la administración omite el cumplimiento de tales requisitos (…).
En atención a la jurisprudencia parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora del texto del Resuelto N° DRH/010/2006, de fecha 12 de noviembre de 2008 (acto impugnado) se desprenden las razones que motivaron la destitución del querellante, así como su fundamento legal, lo cual demuestra que el acto administrativo recurrido está suficientemente motivado, por tanto el mismo no adolece del vicio de inmotivación alegado por la actora. Así se decide.
(…omissis…)
Ahora bien, en el caso de autos se evidencia que el Resuelto Nro. DRH/010/2008 de fecha 12 de noviembre de 2008, mediante el que se procede a dar de baja con carácter de Expulsión al ciudadano Subcomisario (PEB) Neil David Tovar, por infringir la Ley de Policía del Estado Barinas, (…) impuso la sanción (…) con carácter de expulsión por haber transgredido el hoy querellante lo dispuesto en los artículos 90 literales ‘b’, ‘c’ y ‘d’; 94 numerales 2, 4 y 20; 95 numerales 2, 15, 20, 23, 25, 36, 40, 47 y 52 de la Ley de Policía del Estado Barinas (…).
En corolario de los anteriores razonamientos, resulta forzoso la declaratoria sin lugar de la querella interpuesta. Así se decide”. (Mayúsculas del a quo).
De la sentencia ut supra transcrita observa esta Corte, que el Juzgado a quo no sólo examinó el procedimiento llevado a cabo sino también, las motivaciones del acto administrativo aperturado en contra del ciudadano Neil David Tovar, a través de la verificación de los hechos que dieron su origen -que constan en el procedimiento administrativo sancionatorio llevado a cabo por la Comandancia General del Estado Barinas-, y que llevaron a la Administración a expulsar al recurrente de la Institución in comento, en razón de su transgresión a normativas esenciales contempladas en el Ley de Policía del Estado Barinas, por lo cual este Órgano Jurisdiccional debe expresar, que la sentencia impugnada no incurrió en el vicio de inconstitucionalidad alegado. Así se decide.
Del vicio de incongruencia negativa:
Respecto del argumento expuesto por la parte apelante consistente en la denuncia del vicio de incongruencia negativa “(…) debido a que la Juez Aquo no tomo (sic) en consideración y menos aun el análisis de lo solicitado en el libelo, violando el principio de exhaustividad, (...), en virtud que la Juez de primera instancia, no resolvió en forma exhaustiva y cambiando el sentido de lo solicitado (…)”, vulnerando a su criterio lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe este Órgano Jurisdiccional indicar que de acuerdo a las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).
En tal sentido, para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Es así, que estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. Señalándose respecto de la congruencia, contenido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
Desde esa perspectiva, ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, vista la supuesta omisión en la sentencia del Juzgado a quo, alegada por la parte apelante en cuanto al debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, (caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C. A.), estableció que:
“(…) En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia (…)”.
Ahora bien, en lo que se refiere al asunto bajo análisis se observa que el Tribunal de la causa analizó de manera exhaustiva el acto impugnado, tomando en cuenta la declaración del recurrente, contenida a los folios setenta y dos (72) y setenta y tres (73) del expediente judicial y las pruebas que estimó pertinente promover para su defensa, señalando a tal efecto las normas que tuvo en cuenta la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, para considerar que existían faltas disciplinarias por parte del recurrente en el ejercicio del cargo de Sub Comisario adscrito a la Comandancia ut supra, así como la calificación de las mismas, que concluyeron en la separación del cargo con la expulsión del ciudadano Neil David Tovar.
De igual manera, se advierte que el Juzgador a quo revisó todos los aspectos sustanciales de la controversia, sólo desechando aquellos argumentos que ya habían sido objeto de pronunciamiento o habían sido suficientemente clarificados.
En este sentido, estima esta Corte que lo declarado por el Juzgado a quo, en modo alguno puede considerarse como violatorio del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues lo que se dejó establecido fue que el control jurisdiccional ejercido por el Tribunal de la causa sólo se llevó a cabo en cuanto al Resuelto Nº DRH/010/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, notificado el 12 de noviembre de 2008, mediante el Oficio Nº DRH 3860 de esa misma fecha, dictado por el Director General de la Policía del Estado Barinas y que fue objeto de impugnación, por lo que se estima que el Juzgado Superior en lo Civil Bienes y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, fundamentó debidamente el fallo emitido, sin que fuese señalado por el recurrente cual o cueles alegatos o pruebas dejaron de ser analizados por el Juez de Instancia.
Ello así, de acuerdo con lo antes expresado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que el Juzgador de Instancia se pronunció sobre todo lo alegado y solicitado en el curso del proceso, cumpliendo con el mandato de que el Juez debe pronunciarse con respecto a todo lo que las partes aleguen y prueben en autos, razón por la cual esta Corte considera improcedente los argumentos presentados por la parte apelante en cuanto al vicio de incongruencia negativa. Así se declara.
De vicio de falso supuesto:
En cuanto, a lo expresado por la parte apelante respecto del “(…) vicio de falso supuesto (…), en el caso que nos ocupa se observa que existe una clara y evidente prueba de un falso supuesto de derecho (…)”, por cuanto, el Juzgador a quo, indicó en su fallo, que “(…) existe una debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada al querellante, pues, como se dejó establecido anteriormente al quedar plenamente demostrado durante la investigación administrativa la responsabilidad del funcionario en las faltas imputadas, tipificadas las mismas en los artículos 90 literales ‘b’ ‘c’ y ‘d’; 94 numerales 2, 4 y 20; 95 numerales 2, 15, 20, 23, 25, 36, 40, 47 y 52 de la Ley de Policía del Estado Barinas, la Administración querellada impuso la sanción correspondiente, como lo es dar de baja con carácter de expulsión”.
En este sentido, argumentó la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación que, el Juzgador de Instancia “(…) no solo (sic) fundamento (sic) precariamente el acto (…), pues el Resuelto No. DRH/010/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, en la sección que cita articulados de manera indiferenciada, cita el numeral 2 del artículo 95 de la Ley de Policía del Estado Barinas (…). Por lo tanto, la Juez cae en un falso supuesto de derecho, por cuanto la misma ratifica el error existente en el acto administrativo atacado, de manera que dicho acto es nulo de nulidad absoluta”. (Mayúsculas y subrayado del recurso).
En relación al falso supuesto denunciado por los apoderados judiciales de la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, (caso: Inversiones Irsina, C.A., Vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), conociendo en apelación de una decisión que declaró sin lugar un recurso de nulidad, entró a conocer el vicio de falsa suposición o conocido jurisprudencialmente como falso supuesto, denunciado en la fundamentación de la apelación, y precisó al respecto lo siguiente:
“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de qué manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada (…)”.
Asimismo, mediante sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), reiteró el criterio mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De las sentencias transcritas ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente, menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Desde esa perspectiva, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional expresar la necesidad de señalar cuáles son los parámetros o conductas que deben desempeñar los funcionarios públicos, para lo cual, es menester transcribir algunos de los deberes que deben cumplir los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública.
A tal efecto, el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 33. Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida.
2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.
(…omissis…)
5. Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda la consideración y cortesía debidas.

(…omissis…)
11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar”.
El trascrito artículo establece algunas conductas que se espera deben ser emprendidas por los funcionarios públicos, en virtud de la importancia que reviste el ejercicio del servicio público, no sólo -como ya se ha dicho- para el correcto funcionamiento de la Administración Pública, cuya actividad no es un fin en sí mismo, sino está dispuesta para los ciudadanos a quienes están los servidores públicos constitucionalmente obligados a servir.
En este mismo orden de ideas, vale traer a colación el contenido del Código de Conducta de los Servidores Públicos, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.496, de fecha 15 de julio de 1998, aún vigente, el cual establece en su artículo 1º que el mismo “(…) tiene por objeto fundamental normar la conducta de los servidores públicos respecto a los principios éticos que han de regir el ejercicio de las funciones que desempeñan en la administración pública nacional. A los efectos de este Código las expresiones ‘funcionario público, ‘empleados público’ y ‘servidor público’ tendrán un mismo y único significado”.
Siendo la finalidad del referido Código normar las conductas de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, el mismo establece en su artículo 3º, algunos principios rectores de esas conductas y deberes, tales como: “a) La honestidad; b) La equidad; c) El decoro; d) La lealtad; e) La vocación de servicio; f) La disciplina; g) La eficacia; h) La responsabilidad; i) La puntualidad; j) La transparencia; k) La pulcritud”, razón por la cual, el servidor público tiene la obligación de emprender en el ejercicio de su cargo una conducta cónsona con los principios que consagran el Código de Conducta de los Servidores Públicos, es decir, el desempeño de quien decida ejercer la función pública deberá estar guiado en un actuar por los principios supra referidos.
Precisado lo anterior, y a los fines de determinar si el Juzgado a quo momento de dictar su fallo incurrió en el referido vicio, considera menester esta Corte Segunda, traer a colación lo establecido en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé como causal de destitución “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”, así como también, constatar los cargos impuestos por la Comandancia General de Policía del Estado Barinas al recurrente, a los efectos de determinar si el Juzgado a quo al momento de declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, tomó consideración algún elemento de convicción sin su respectivo respaldo probatorio, y a tal efecto se evidencia tanto del acto administrativo de expulsión contenido en la Resolución Nº DRH3860, de fecha 12 de noviembre de 2008, emanado por el Director ente anteriormente señalado, como de los autos que conforman el presente expediente, que el hecho imputado al funcionario ciudadano Neil David Tovar fue “(…) no cumplir con una orden de un superior (…). Dentro de este contexto, es de destacar que el SUB COMICARIO (PEB) NEIL DAVID TOVAR, deja evidenciado un comportamiento reiterado contrario a las normas que regulan la disciplina policial (…)”. (Mayúsculas del original).
En tal sentido, aprecia esta Alzada de los autos que el procedimiento administrativo aperturado en contra del recurrente dio inicio en el “(…) ACUERDO NRO DG/027/2008 (…)”, de fecha 26 de junio de 2008 -ver folio treinta y nueve (39) del expediente judicial-, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Barinas, mediante la cual se acordó abrir una averiguación administrativa al recurrente por “Desobediencia a las órdenes e instrucciones de sus superiores”, seguido a los folios sesenta (60) y sesenta y tres (63) del expediente in comento, Acta de Inicio del procedimiento administrativo, de fecha 1º de julio de 2008; y, comunicación Nº 591/08, del 4 de julio de 2008, a través de la cual se le informó al ciudadano Neil David Tovar, de la apertura de la averiguación administrativa en su contra, por haber incurrido -reiteramos- entre otras causales, en “Desobediencia a las órdenes e instrucciones de sus superiores”.
En ese sentido, a los folios setenta y dos (72) y setenta y tres (73) del expediente judicial reposa declaración del recurrente, en la cual procedió a exponer en sus defensas; reconociendo al respecto, la orden impartida consistente en que el 11 de marzo de 2008 “(…) se iba ha (sic) realizar una charla del CEPNA (…)”, razón por la cual, el mismo debía girar las instrucciones para asegurar el acompañamiento policial de ese evento, lo cual no cumplió.
Es así, que a los folios ciento setenta y ocho (178) al doscientos uno (201) del expediente ut supra, consta informe elaborado por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, en el cual -entre otras conclusiones- expuso que el recurrente, “(…) asumió conductas contrarias a la ética, a la disciplina y a la eficacia del servicio policial (…)”; encuadrando dicha actuación en las disposiciones contenidas en la Ley de Policía del Estado Barinas.
Seguidamente, al folio doscientos once (211) del expediente judicial, consta comunicación N° 1115/08 del 3 de noviembre de 2008, suscrita por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, en la que informó al recurrente que su caso sería llevado al Consejo Disciplinario del ente recurrido, siendo que, en fecha 6 de noviembre de 2008 -ver folios doscientos cincuenta (250) y doscientos cincuenta y uno (251) del expediente ut supra-, el ciudadano Neil David Tovar, por ante el Consejo in comento, y ante la pregunta “(…) Usted (…) rindió declaración que consta en los folios 34 y 35 ¿Reconoce su firma en dichos documentos y confirma los mismos?. (…) CONTESTO (sic): Si (…)”, la Administración mediante Resuelto Nº DRH/010/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, el cual reposa a los folios doscientos cincuenta y nueve (259) al doscientos sesenta y dos (262) del expediente judicial, acordó dar de baja con carácter de Expulsión al ciudadano Neil David Tovar, por haber transgredido -entre otros- los artículos 90 literales ‘b’ ‘c’ y ‘d’; y artículo 94 numeral 23 de la Ley de Policía del Estado Barinas.
De lo anteriormente expuesto, reitera esta Corte el reconocimiento por parte del ciudadano Neil David Tovar, de los hechos que en el procedimiento administrativo aperturado en su contra se le imputaron, pues éste desobedeció las órdenes e instrucciones de sus superiores, respecto de asegurar el acompañamiento policial para la “(…) charla del CEPNA (…)”, que se llevaría a cabo el 11 de marzo de 2008.
Ello así, debe esta Corte expresar que efectivamente el Juzgador de Instancia, al momento de determinar la procedencia de la expulsión del recurrente tomó en consideración los elementos probatorios ut supra, que demuestran la conducta impropia asumida por este, como funcionario público el cual debe ceñir su actuar dentro de los preceptos jurídicos precedentemente señalados no observándose en consecuencia, que la sentencia objeto de revisión haya incurrido en el vicio suposición falsa denunciado por la parte apelante, toda vez que se evidencia la existencia de elementos suficientes para declarar la responsabilidad del ciudadano Neil David Tovar, en el hecho imputado, hecho éste -por demás admitido- que constituye una falta grave de los deberes inherentes como funcionario público y, desobediencia, configurándose a todas luces en el caso de marras las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas a “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas” y “La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato (…)”, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 90 literales ‘b’ ‘c’ y ‘d’; y artículo 94 numeral 23 de la Ley de Policía del Estado Barinas. Así se declara.
Una vez resueltos los vicios denunciados no puede este Órgano Jurisdiccional pasar por alto los argumentos reiterativos del recurrente expresados incluso en los fundamentos de la apelación, en cuanto a la vulneración por parte del acto administrativo recurrido del principio de proporcionalidad y de la presunta vulneración del artículo 478 de Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido observa:
De la violación al principio de proporcionalidad:
Respecto, a lo denunciado por la parte apelante en cuanto a que “(…) la sanción impuesta viola, el principio de proporcionalidad, pues cita dos artículos y sin analizar en profundidad, aplica la sanción más fuerte (…)”, -situación que a su entender es avalada por la sentencia recurrida- resulta conveniente para esta Corte señalar, que el principio de racionalidad se encuentra dentro de las características y elementos de validez de los actos administrativos, el cual a su vez está inmerso el principio de proporcionalidad y adecuación en la discrecionalidad, tal y como lo ha precisado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01025 de fecha 3 de mayo de 2000, donde estableció que:
“(…) el acto administrativo por su naturaleza obedece a las características de unilateralidad, sublegalidad, racionalidad, (proporcionalidad y adecuación en la discrecionalidad) y efectos dirigidos a un número determinado o determinable de sujetos, no necesariamente identificados en el acto; de igual manera obedece a elementos de validez como motivos, fin, sujeto, objeto y procedimientos que no son compatibles ni con las características de consensualidad de los contratos (pacta sunt servanda, rebus sic stantibus), ni con los elementos relativos al objeto, causa y voluntad”.

En ese sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que:
“(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”.

En el caso de autos, esta Corte observa que la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas estimó y así fue aceptado por el recurrente, que el ciudadano Neil David Tovar, incurrió en la infracción de los artículos 90 literales ‘b’ ‘c’ y ‘d’; y artículo 94 numeral 23 de la Ley de Policía del Estado Barinas, a razón de su incumplimiento “(…) con una orden de un superior (…). Dentro de este contexto, es de destacar que el SUB COMISARIO (PEB) NEIL DAVID TOVAR, deja evidenciado un comportamiento reiterado contrario a las normas que regulan la disciplina policial (…)”, resolviendo así, sancionarlo con la expulsión del cargo de Sub-Comisario, adscrito a la Comandancia anteriormente citada, siendo tal situación subsumible perfectamente en los supuestos contenidos en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 90 literales ‘b’ ‘c’ y ‘d’; y artículo 94 numeral 23 de la Ley de Policía del Estado Barinas, que contemplan entre otras sanciones la expulsión del funcionario que incurra en el desacato de una orden emitida por un superior, motivo por el cual debe esta Corte desechar por infundado, el alegato de violación al principio de proporcionalidad, esgrimido por la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación. Así se declara.
De la violación al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil:
En cuanto a la violación al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil
alegado por la parte apelante, puesto que “(…) debo aclarar que al momento de evacuarse los testimoniales y otras pruebas, mi mandatario o apoderado judicial, el Abogado FÉLIX ANTONIO GÓMEZ CHACÓN, falleció ab intestato, quedando buena parte del proceso judicial en primera instancia en indefensión y por ello, sin herramientas para realizar las actuaciones judiciales requeridas en el proceso (…)”, debe esta Corte traer a colación el contenido de la señalada norma, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 478.- No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causa de evicción sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar en favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones. El enemigo no puede testificar contra su enemigo”.

Según se ha citado, el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece una serie de limitaciones o inhabilidades para poder servir como testigo a una serie de sujetos en casos específicos, en los cuales, a criterio del legislador dichos sujetos no podrían actuar con la objetividad necesaria para que se pueda alcanzar la verdad y en definitiva la justicia que se persigue en los procedimientos judiciales.
En este sentido, se evidencia que dichas inhabilidades se encuentran dirigidas a impedir las testimoniales de: i) el magistrado, respecto de la causa cuyo conocimiento le ha sido asignado; ii) el abogado, en la causa de su representado; iii) el vendedor, en causas de evicción sobre la cosa vendida; iv) los socios en los asuntos que se refieran a la compañía; v) el heredero, el donatario y cualquiera que tenga interés en las resultas del pleito; vi) el amigo íntimo y; vii) el enemigo.
Desde esa perspectiva, evidencia este Órgano Jurisdiccional de las actas que conforman el presente expediente, que de los folios doscientos ochenta y tres (283) al doscientos ochenta y ocho (288), reposa escrito de promoción de pruebas consignado por la parte recurrente, e igualmente al folio trescientos veinte cuatro (324) del expediente judicial, consta acta de audiencia de juicio mediante la cual el abogado Juan Bautista Valero García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.992, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, expuso sus argumentos de hecho y de derecho correspondientes a la defensa de su poderdante.
Ello así, debe exponer esta Corte por una parte, que la violación al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil alegado por la parte apelante, sólo se constituye en inhabilidades dirigidas a impedir la evacuación de las testimoniales en los sujetos precedentemente señalados, lo cual a criterio de esta Alzada nada tiene que ver con que “(…) mi mandatario o apoderado judicial, el Abogado FÉLIX ANTONIO GÓMEZ CHACÓN, falleció ab intestato (…)”, y por otra parte, que evidentemente el ciudadano Neil David Tovar, actuó siempre asistido de un abogado, siendo este último, el responsable de su defensa e impulso procesal en el procedimiento llevado a cabo en primera Instancia, por ello mal puede la parte apelante alegar indefensión, cuando de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el recurrente, en todo momento estuvo asistido de su abogado, a los efectos de aceptar, contradecir, rechazar, probar y evacuar lo conducente.
En razón de lo anterior, esta Órgano Jurisdiccional debe desechar la denuncia de violación al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil
alegado por la parte apelante, por resultar infundada. Así se declara.
Por todo lo argumentos expuestos, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano Neil David Tovar, contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2010, y publicada in extenso en fecha 1º de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, la cual se confirma. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en fecha 20 de octubre de 2010, y publicada in extenso el 1º de diciembre de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NEIL DAVID TOVAR, identificados en el encabezado del presente fallo, contra la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado con las motivaciones expuestas en la presente decisión.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los vientres (23) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/23
Exp. Nº AP42-R-2011-000253

En fecha ______________( ) de __________de dos mil once (2011), siendo las _______________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011- ______________
La Secretaria Acc.,