TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2011-000903

En fecha 26 de julio de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio número 271-11 de fecha 7 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogado Geybelth Alfonzo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.759, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de julio de 2011, mediante el cual el referido Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el querellante, mediante diligencia de fecha 6 de julio de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo el 27 de junio de 2011, que declaró INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de julio de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del presente. En esa misma fecha se abrió la segunda pieza del expediente judicial y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho, dentro de los cinco (5) días continuos correspondientes al término de distancia y de diez (10) días de despacho siguientes de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento.

En fecha 3 de agosto de 2011, el apoderado judicial de la querellante presento escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 26 de septiembre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación.

En fecha 3 de octubre de 2011, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación.

En fecha 4 de octubre de 2011, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente.

En fecha 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la parte querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, fundamentándose en los razonamientos que a continuación se señalan:

Alegó que la presente querella fue interpuesta por concepto “(…) de cobro de Diferencia de bolívares laborales (Diferencia de Prestaciones Sociales), y demás derechos laborales derivados de la relación laboral que unió a [su] representado con la Institución Pública ( ALCALDIA DEL MUNCIPIO AUTÓNOMO ‘SANTIAGO MARIÑO’) (…)” (Mayúsculas y Negrillas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo que “(…) [su] representado comenzó a prestar sus servicios (…) el día 01 de Marzo del año 2006, para la Alcaldía del Municipio Autónomo ‘Santiago Mariño’ (…) desempeñando el cargo de AUDITOR FISCAL (…) devengando como último salario básico la cantidad de: TRECE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES BCON OCHENTA CENTIMOS, (BS. 13.774,80), hasta que en fecha 15-02-2009, se configuró la figura de la RENUNCIA VOLUNTARIA(…)” (Mayúsculas y Negrillas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Relató que “(…) hasta la presente fecha el Ente Municipal (…) adelantó lo que le correspondía por la relación laboral que los unió otorgándole dos (02) abonos o adelantos a la cantidad real que le adeudan por el total de sus prestaciones sociales. El Primero realizado en fecha 05 de mayo de año 2009, por la cantidad de: OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 8.462,55) y el Segundo realizado en fecha 29 de julio de 2009, por el monto de : TREINTA MIL NOVENTA BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (sic) (30.090,61) a lo cual debe traducirse como un adelanto de sus prestaciones sociales (…) deman[da] la Diferencia de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales (…)” (Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En este mismo sentido, invocó a su favor la Ley Orgánica del Trabajo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Estatuto de la Función y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señaló el pago “(…) por concepto de ANTIGÜEDAD la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL SETENCIENTOS COHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS, (sic) (Bs. 84.785,43) (…)” (Mayúsculas y Negrillas del Original).

Expresó que “(…) igualmente demand[a] el cobro de los intereses que se generaron de la antigüedad los cuales alcanzaron al suma de DIECISIETE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS, (sic) (Bs. 17.169,99) (…)” (Mayúsculas y Negrillas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Precisó que le corresponde “(…) por concepto de vacaciones vencidas y no pagadas ni disfrutadas correspondientes a los periodos de 2008 y 2009, la cantidad de: DIEZ MIL CIENTO UN BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS, (sic) (Bs. 10.101.52) (…)” (Mayúsculas y Negrillas del Original).

Apuntó que “(…) por concepto de Bono Vacacional la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS, (sic) (Bs. 18.940,35) (…)” (Mayúsculas y Negrillas del Original).

Esgrimió que “(…) por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS, (sic) (Bs. 3.4443,70) (…)” (Mayúsculas y Negrillas del Original).

Agregó que “(…) demand[a] el cobro de los intereses de mora derivados del monto de prestaciones sociales, exigibles al 15 de febrero del 2009, desde esta fecha hasta el momento en que se haga efectivo el pago respectivo (…)” (Negrillas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “(…) por concepto de comisiones retenidas por [el] ente municipal no canceladas y se encuentran en Dirección de Hacienda que no han sido certificadsa por la representante de la Sindicatura para su pago se me adeuda la cantidad de: TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO OCHO CENTIMOS (sic) (36.998,08) (…)” (Mayúsculas y Negrillas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Consideró que “(…) Igualmente demand[a] la indexación sobre [sus] beneficios laborales (…)” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “ (…) solicit[a] que la parte demandada sea condenada al pago de las costas y costos del proceso (…)” [Corchetes de esta Corte].

Estimo que “ (…) la presente Querella Funcionarial de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales (…) la cantidad de: CIENTO TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS, (sic) (Bs. 132.885,91) (…)” (Destacados del Original).

Alegó que “ (…) la caducidad de la acción derivada de la presente querella funcionarial de cobro de Prestaciones Sociales comienza a correr desde el 29 de Julio del año 2009,y caduca en fecha 29 de octubre del año 2009, según lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley de los (sic) Estatutos (sic) de la Función Pública (…)”.

Finalmente solicitó que “ (…) la presente querella funcionarial de cobro de diferencia de prestaciones sociales sea admitida, tramitada, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva (…)”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 27 de junio de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“V.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
5.1.. DE LA INCIDENCIA DE TACHA, IMPUGNACIÓN Y DESCONOCIMIENTO:
(…omissis…)

Ahora bien, el aparte único del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil reza que, cuando se hubiese propuesto tacha incidental, como en el caso que nos ocupa, el tachante presentará escrito de formalización en el quinto (5º) día de despacho siguiente, lo cual ha sido interpretado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia como un lapso, y no un término, es decir, dentro de un plazo de cinco (5) días de despacho siguientes a la oportunidad en que se tacho el instrumento. En este sentido, la referida norma también establece que el tachante fundamentara su tacha con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del precitado lapso y el presentante del documento presentara su contestación en el quinto (5º) día de despacho siguiente a aquel, que también ha considerado el máximo Tribunal que se entiende, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

Aplicando el contenido de la norma ‘in commento’ al caso de autos y de acuerdo al cómputo que antecede en lo que respecta a la tacha propuesta, se observa que la misma fue formulada por el apoderado judicial del querellante en diligencia de fecha 6-04-2010; sin embrago, dentro de los cinco (5) días despacho siguientes no fue formalizada la referida tacha, con exposición de los motivos y hechos circunstanciados a que alude el artículo 440 del Código Adjetivo; por lo que se considera como no propuesta la misma, al no cumplir con el requisito de su formalización, exigido en la referida norma adjetiva, aplicable supletoriamente al presente caso. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a la impugnación efectuada por el precitado apoderado judicial del querellante, a las copias simples insertas a los antecedentes administrativos en los folios 21 y 22, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Superior observa que del cómputo que antecede el Tribunal dictó auto dándole entrada a los antecedentes administrativos y ordenando la apertura del Cuaderno Separa donde se incorporarían los mismos, en fecha 2-03-2010. Asimismo, se advierte que la representación judicial del accionante impugnó las copias simples de las actas cursantes a los folios 21 y 22 del expediente administrativo, en fecha 6-04-2010, es decir, diecinueve (19) días de despacho siguientes a aquella oportunidad, excediendo el lapso de cinco (5) días de despacho a que se contrae el primer aparte del artículo 429 del Código Adjetivo, siendo tal impugnación EXTEMPORANEA por tardía. ASÍ SE DECIDE.

No obstante lo expuesto, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, produjo copias debidamente certificadas por la Directora del Personal de la Alcaldía, abogada MARIA ESTHER PINO BRITO, del Manual Descriptivo de Cargos en lo relativo al cargo de Auditor I.

Al respecto, cabe señalar a las partes que los documentos administrativos o aquellos que integran el expediente administrativo tienen una presunción de legitimidad, que puede ser desvirtuada por cualquier prueba en contrario. En consecuencia, habiendo resultado extemporánea la proposición de la Tacha y la impugnación de las copias simples referidas y siendo que las copias certificadas de las mismas fueron presentadas a los fines establecidos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dichas documentales conservan su valor probatorio, el cual será apreciado en la definitiva. ASÍ SE DECIDE.’

De manera que, aún cuando la tacha fue declarada extemporánea y que en razón de la impugnación de las aludidas fotocopias de la carátula del Manual Descriptivo de Cargos y la clasificación del cargo de Auditor 1, inserta a los folios 21 y 22 del expediente administrativo, fueron consignadas sus respectivas copias certificadas por la representación municipal, las mismas se consideran fidedignas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

5.2. DEL AUTO PARA MEJOR PROVEER Y LA ORDENANZA SOBRE AUDITORES FISCALES MUNICIPALES

Resuelta como fue la incidencia de tacha, impugnación y desconocimiento, en el transcurso del procedimiento se llevó a cabo la audiencia preliminar, se abrió el lapso probatorio y fue celebrada la audiencia definitiva en fecha 23-02-2011, con la ¡intervención del abogado GEYBELTH ALFONZO, en representación del querellante (…)

(…omissis…)

En cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal en el referido auto para mejor proveer, el Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, remitió en fecha 7-4-2011, copia certificada de la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, donde se contempla la gratificación del porcentaje que perciben los Auditores Fiscales una vez que se efectúa la recaudación total o parcial, vigente por cuanto aún no ha sido reformada, la cual se aprecia y valora de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

Al respecto, en el escrito de observaciones del auto para mejor proveer de fecha 2-5-2011, el Abogado GEYBELTH ALFONZO, en su carácter de apoderado judicial del querellante observa al Tribunal que es inaplicable al presente caso ‘el acto administrativo dictado por el Consejo legislativo municipal de Mariño (sic.) donde supuestamente regulaban las primas y gratificaciones otorgadas a los auditores fiscales municipales en cuanto a su gestión de cobranzas o de auditorías a los contribuyentes formales del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, aportada extemporáneamente por la representación judicial del Ente Municipal por ser ilegal e inconstitucional al vulnerar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 89, ordinales 1, 2 y 3, y 91 de la Constitución de’ la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En segundo lugar, que la petición de recabar la Ordenanza Municipal “in commento” en la audiencia definitiva antes de dictar el dispositivo del fallo, no sólo se fundamenta en la potestad atribuida por el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al Juez de dicha jurisdicción en el sentido de solicitar información o hacer evacuar de oficio las pruebas que estime convenientes para la resolución del asunto, sino también en la finalidad suprema de buscar la verdad de los hechos como norte de los actos judiciales, dentro de los límites de su oficio y de hacer uso del proceso como instrumento para alcanzar la realización de la justicia en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que no es relevante ni se menoscaba con ello ningún derecho, si la Ordenanza fue remitida extemporáneamente antes de fijar la reanudación de la audiencia definitiva, porque la misma fue traída a los autos o si ésta no debe ser aplicada al caso que nos ocupa, porque en virtud del sano criterio del Juez para dictar la sentencia conforme a derecho, puede hacerlo con todos los instrumentos legales o reglamentarios que considerare pertinentes que, lejos de perjudicar, beneficia al proceso mismo y, además, para el caso en que el operador de justicia incurriera en error por aplicación de una norma que no correspondiera, por el principio de la doble instancia el fallo podría ser revisado con el abanico de dichos instrumentos legales que hubieren sido examinados y que corren insertos a los autos por el Juez del primer grado de jurisdicción, como es el caso de la suscrita.

En tercer lugar, cabe señalar que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo del 19-6-1997, promulgada con posterioridad a la aludida Ordenanza (…)

(…omissis…)

Sin embargo, tal remisión hecha por el Estatuto de la Función Pública a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en materia de prestación de antigüedad, no obsta para que el sistema de remuneraciones previsto en las normas estatutarias de la Administración no sea aplicable a los funcionarios públicos que se encuentran bajo sus órdenes. En consecuencia, siendo los sistemas de remuneración establecidos en forma estatutaria por la Administración Municipal aplicables al funcionario público municipal, por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, era necesario revisar y examinar la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta de fecha 27-6-1987 que las remuneraciones y gratificaciones a percibir por los Auditores Fiscales de ese Municipio. ASÍ SE ESTABLECE.

5.3. DE LA CADUCIDAD DE LA PRESENTE OUERELLA FUNCIONARIAL COMO CAUSA DE INADMISIBILIDAD DE LA MISMA.

(…omissis…)

A estos efectos, el Tribuna observa lo siguiente:

1) Al folio 106 del expediente, cursa copia fotostática del “Comprobante de Egreso” del cheque N° 22001077, girado contra el Banco Mi Casa, en fecha 29-7-2009 y debitado a la Cuenta N° 0425-0020-86-0200020733, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 134,40), que fue acompañada al libelo como instrumento fundamental de la demanda y se valora como fidedigna, por cuanto su original debidamente sellado, consta en los documentos que se ordenó reproducir en la inspección judicial practicada en la Oficina Municipal del Tesoro ubicada en la sede de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en fecha 21-10-2010, que riela al folio 53 del expediente principal. ASÍ SE ESTABLECE.
(…omissis…)

2) Al folio 121 del expediente principal, cursa copia fotostática del ‘Comprobante de Egreso’ del cheque N° 90001080, girado contra el Banco Mi Casa, en fecha 29-7-2009 y debitado a la Cuenta Nº 0425-0020-86-0200020733, por la cantidad de CUATROCIENTOS CNCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.454,27), que fue acompañada al libelo como instrumento fundamental de la demanda y se valora como fidedigna, por cuanto su original debidamente sellado consta en los documentos que se ordenó reproducir en la inspección judicial practicada en la Oficina Municipal del Tesoro ubicada en la sede de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en fecha 21-10-2010, que riela al folio 53 del expediente principal. ASÍ SE ESTABLECE.

(…omissis…)

3) Al folio 47 del expediente principal, cursa copia fotostática del ‘Comprobante de Egreso’ del cheque Nº 82001081, girado contra el Banco Mi Casa, en fecha 29-7-2009 y debitado a la Cuenta N° 0425-0020-86-0200020733, por la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.746,69), que fue acompañada al libelo como instrumento fundamental de la demanda y se valora como fidedigna, por cuanto su original debidamente sellado, consta en los documentos que se ordenó reproducir en la inspección judicial practicada en la Oficina Municipal del Tesoro ubicada en la sede de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en fecha 21-10-2010, que riela al folio 53 del expediente principal. ASÍ SE ESTABLECE.

(…omissis…)

4) Igual que en el pago de las precedentes ‘comisiones’ al querellante le fue cancelada en esa misma fecha 29-7-2010, la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 548,58) por concepto de ‘comisiones’ atribuidas a dos deudas del año 2008, por el reparo realizado a la empresa MINIMARKET A RED, C.A., debidamente suscrita por su beneficiario, cuya firma e simule vista coincide con la del querellante RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, con cédula de identidad N° 6.355.600, según Comprobante de Egreso inserto al folio 144 del expediente con cheque N° 41001079, girado contra el Banco Mi Casa, en fecha 29-7-2009 y debitado a la Cuenta N° 0425-0020-86-0200020733, cursando la misma certificación expedida por la citada Síndica y habiéndose hecho los mismos descuentos anteriores a la cantidad correspondiente al reparo que consta en el Acta N° PA-685-2008 que riela a los folios 150 y 151, respectivamente, del expediente principal. ASÍ SE ESTABLECE.

5) Asimismo, al querellante le fue cancelada en fecha 29-7-2010, la cantidad de DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 206,67) por concepto de ‘comisiones’ atribuidas a dos deudas del año 2008, por el reparo realizado a la empresa SERVITOOL, C.A., debidamente suscrita por su beneficiario, cuya firma a simple vista coincide con la del querellante RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, con cédula de identidad N° 6.355.600, según .Comprobante de Egreso inserto al folio 153 del expediente con cheque N° 41001078, girado contra el Banco Mi Casa, en fecha 29-7-2009 y debitado a la Cuenta N° 0425-0020-86-0200020733, cursando la misma certificación expedida por la citada Síndica y habiéndose hecho los mismos descuentos anteriores a la cantidad correspondiente al reparo que consta en el Acta N° PA-685-2008 que riela a los folios 159 al 161, respectivamente, del expediente principal. ASÍ SE ESTABLECE.

Toda esta documentación fue revisada por el Tribunal y confrontada con las copias fotostáticas que se ordenaron reproducir de acuerdo a lo establecido en el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil, con las respectivas originales, en la inspección efectuada en la sede de la Oficina del Tesoro Municipal en fecha 21-10- 20 10, considerándose fidedigna. ASÍ SE ESTABLECE.

(…omissis…)

De otro lado, igualmente se advierte que en los recibos firmados por el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA (‘RAFAEL GUEDEZ’), en los cuales consta haber recibido los montos correspondientes a las “comisiones’ aparece escrito que el porcentaje del 10% sobre el monto del reparo fiscal efectuado a las compañías GRUPO JEZA, C.A., ELECTRIFICACIONES PORLAMAR, C.A., DESARROLLO M.B.K., C.A., MINIMARKET A RED, C.A., y SERVITOOL, C.A., se paga en aplicación de la ‘Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales de fecha Agosto 1987’ y no con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo dicha Ordenanza tal como fue señalado precedentemente en el punto 5.2., de este Capítulo, una ley local o municipal, ya que ha sido sancionada por el Concejo Municipal como órgano legislativo deliberativo del Municipio, así como normativa especial de carrera administrativa con carácter estatutario, porque ha sido creada para ser aplicada exclusivamente a la actividad fiscal realizada por los Auditores Fiscales que son funcionarios públicos y con el propósito de fijar sus remuneraciones y gratificaciones en su relación de empleo público con la Administración Municipal, quien además está regulada por normas presupuestarias que exigen que los pagos deben ser previstos de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria y financiera del órgano municipal y en el marco de una Ordenanza de Presupuesto que los contemple. ASÍ SE ESTABLECE.

(…omissis…)

De todo lo expuesto se concluye que, las invocadas ‘comisiones’ a que hace referencia el apoderado judicial como pagadas como segundo abono o adelanto de las prestaciones sociales de su representado, el día 29-7-20-2009, no formaban parte para ese momento, del sueldo que percibía el querellante en su condición de Auditor Fiscal Municipal de la Alcaldía del Municipio Mariño, para reclamar en sede contenciosa administrativa funcionarial con base en su incidencia sobre las prestaciones sociales que le fueron canceladas en fecha 5-5-2009, la diferencia que ahora nos ocupa, ya que tales ‘comisiones’ no inciden en el rubro de antigüedad para ser demandadas con posterioridad y, por ende, en los intereses moratorios sobre tales prestaciones, bono vacacional, vacaciones vencidas y no pagadas, utilidades fraccionadas e intereses de mora sobre todos estos beneficios, por cuanto no eran continuas, constantes ni permanentes sino esporádicas o eventuales y sólo se cancelaban al querellante cuando los contribuyentes pagaban los tributos liquidados por la Alcaldía del Municipio Mariño, con ocasión de los reparos efectuados por el recurrente en el ejercicio de sus funciones de inspección y fiscalización como Auditor. ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, siendo que el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, con cédula de identidad N° 6.355.600, recibió el pago de sus prestaciones sociales el día 5-5-2009, según consta de copia reproducida en inspección judicial practicada el 21-10-2010 del “Comprobante de Egreso” por el cual se cancela la orden de pago N° 103867, con cheque N° 45894835, girado contra el Banco Guayana, para ser debitado a la cuenta N° 0008-0021-07-0008179521 (folio 12 del expediente principal), es a partir de esa fecha y no del 29-7-2009, que se computan los tres (3) meses a que se contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para determinar la tempestividad del recurso, máxime cuando ya quedó anteriormente determinado que la comisión percibida por él en la aludida fecha 29-7-2009, no incidía en su sueldo para que fuera calculada la prestación de antigüedad que recibió en fecha 5-5-2009. ASÍ SE DECIDE.

(…omissis…)

Aplicando la jurisprudencia transcrita al caso que nos ocupa, se concluye que habiendo el querellante superado el plazo de tres (3) meses desde el día 5-5-2009, fecha en que recibió el remanente de la prestación de antigüedad que le correspondía cancelarle definitivamente la Alcaldía del Municipio Mariño, hasta el día 26-10-2009, fecha de interposición de su querella, para demandar la diferencia en el cobro de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, operó la caducidad de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.355.600, con domicilio procesal en el Centro Empresarial “La Chimenea”, 2 piso, oficina N° 7, ubicado en la avenida Miranda, Plaza Ortega de El Poblado, Porlamar, contra la mencionada ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, y por tanto resulta INADMISIBLE la misma en atención a lo establecido en los artículos 94 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable “ratione temporís”, dada la naturaleza de orden público que reviste el presente asunto que permite que la inadmisibilidad por caducidad se establezca en cualquier grado y estado de la causa. ASÍ SE DECIDE.

(…omissis…)

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÌA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.355.600, con domicilio procesal en el Centro Empresarial ‘La Chimenea’, 2 piso, oficina Nº 7, ubicado en la avenida Miranda, Plaza Ortega de El Poblado, Porlamar, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas para la parte querellante, dada la naturaleza de la presente decisión.”

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 3 de agosto de 2011, la parte apelante consignó escrito de fundamentación a la apelación con base a lo siguiente:

Arguyó que “ (…) no comprende porque (sic) si la ciudadana Jueza A-quo, debe ceñirse a los que contempla la norma establecida en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) dicto (sic) un fallo contradictorio perjudicando a la querellante, cuando es perfectamente claro que el lapso para intentar la querella comenzó a correr el día que le otorgaron el ultimo (sic) abono a sus beneficios laborales, es decir, que desde el 29 de julio del año 2009, comenzó a correr los tres meses para ejercer válidamente la referida querella funcionarial (…)”.

Relató que “ (…) la ciudadana Jueza Ad- quo (sic), en su decisión obvio (sic) de manera flagrante lo estipulado por nuestro legislador tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) la Ley Orgánica del Trabajo (…) aplicando una Ordenanza Municipal irrita, ilegal e inconstitucional que vulnera los derechos fundamentales del recurrente y los legales establecidos (…) la juzgadora Ad- quo (sic), hizo caso omiso de ellos (…)”.

Señaló que “ (…) es una Ordenanza Municipal, que fue emanad[a] en el año 1987(…) [que] con la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, 19 de junio del año 1997, se crearon parámetros legales de orden público contenidos en el artículo 133 de la vigente Ley sustantiva laboral (…) [que] para el real cálculo de las prestaciones sociales del querellante, previsto como la figura legal del salario integral, establecidos el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte].

Reseñó que“(…) la ordenanza municipal antes citada, carece de validez jurídica (…) que existen normas fundamentales y legales que protegen los derechos laborales del querellante (…)”.

Expresó que “(…) la jueza A quo, en su decisión recurrida hizo caso omiso a todos los argumentos esgrimidos por esta representación a lo largo de este proceso judicial, representando su conducta omisiva de manera unilateral, vulnerando el verdadero propósito de nuestro legislador en proteger los derechos laborales de los trabajadores (…)”.

En este mismo sentido invocó a su favor la Ley Orgánica del Trabajo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Estatuto de la Función, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Asimismo solicitó se realizara el computo entre el 29 de julio de 2009 fecha que fue notificado su representado, hasta la fecha del 26 de octubre de 2009, fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Finalmente solicitó “(…) sea declarado con lugar el aludido Recurso de apelación y por consiguiente, sea revocada la decisión emitida por el Juzgado A quo, declarando con lugar la Querella Funcionarial de Cobro de diferencia de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, interpuesta por esta representación en contra de la Institución Pública, ‘ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA’ (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte].

IV
COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del querellante contra la sentencia del 27 de junio de 2011dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y al respecto se observa que el punto neurálgico de la presente querella funcionarial se encuentra circunscrita a determinar la naturaleza jurídica de las comisiones percibidas por el querellante por concepto de las cobranzas realizadas a los contribuyentes del Municipio Autónomo Mariño son de carácter salarial, en este sentido la parte querellante, alego que la Ordenanza Municipal denominada “Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales” del mencionado ente, no puede ser aplicado al caso, en vista de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario de 19 de junio de 1997) de manera posterior a la mencionada Ordenanza.

Igualmente el querellante argumentó que sólo es aplicable al caso el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, haciendo referencia a que las comisiones son parte del salario, no obstante, la representación judicial del ente querellado, alega que dicha comisiones son de carácter accesoria, en virtud de que el pago de esta no son de carácter reiterado, ni forman parte el salario devengado por el querellante.

Ahora bien corresponde a esta Corte, evaluar si en el caso de autos la comisiones percibidas por el querellante tenían carácter salarial, primeramente, se hace necesario para esta Corte traer a colación el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

“ Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador
estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.”(Negrillas de esta Corte).

De la normas anteriormente transcrita, se evidencia que no forman parte del salario; 1) las remuneraciones que sean de carácter accidental, 2)las derivadas de la prestación de antigüedad y; 3)las que la Ley considere que no tienen ese carácter, respecto a este punto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia del 8 de febrero de 2011 ( Caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra Asap empresa de trabajo temporal, c.a.), establecio lo siguiente:

“ Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

‘Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(…)

Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

(…)

Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó (…)’.

Respecto al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en su sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, caso: Adriana Vigilanza García y Carlos A. Vecchio, interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, cuestión que resulta aplicable al presente caso. Dicha decisión señaló lo siguiente:

‘(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…), la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide”.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2007, caso: Carlos Alberto Peña, Gustavo E. Fernández M., Migderbis Morán y Marylin Pérez Terán (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó lo que se transcribe a continuación:

“(…) Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal”.

Sobre este particular, esta Máxima Instancia en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., entre otras).(Negrillas de esta Corte).

Se observa que en caso de marras, riela a los folio 43 al 46 del expediente judicial, órdenes de pago por concepto de “comisión distinta a las remuneración accesoria de los sueldos”, debe señalarse al respecto que se evidencia que están no tienen un monto de remuneración fijo, es de carácter variable, aunado que este de de carácter esporádico y no reiterado.

Visto lo anterior, se hace palmario que en el caso de autos la denominadas comisiones, son de carácter accesoria, en virtud de que ellas son esporádicas, y más aun no se tiene seguridad o certeza en cuanto a su percepción, debido a que esta comisiones están supeditadas al pago hipotético por parte del contribuyente de las retenciones realizadas, siendo ello así, perfectamente estas retenciones y reparos realizados por el querellante pudieran no perfeccionarse , en la posibilidad de negarse el contribuyente a pagar, o perfectamente interponer un recurso (por vía administrativa o judicial) mediante el cual dicha retención no sea fructífera, y por ende, la comisión que pueda recibir un Auditor, no se perfeccionaría, y consecuencia no sería percibida.

En virtud de lo anterior, se observa que en caso de autos las denominada “comisiones” percibidas por el querellante eran de carácter accesorio, y por ende, accidentales al salario, en consecuencia, no conformaban parte del salario, tampoco puede tomarse como pago o adelanto de las prestaciones sociales, y menos aun, como el hecho generador del presente recurso, de modo, de tomar el pago de estos como la fecha ultima para la interposición del presente recurso.

Aclarado lo anterior corresponde a esta Corte hacer referencia a la caducidad del recurso interpuesto, cabe resaltar que el pago de las prestaciones aceptadas por el querellante que riela al folio 32 al 42 de la primera pieza del expediente judicial, cuya copia del cheque que riela al folio 32 de la primera pieza del expediente judicial, por la cantidad de ocho mil cuatrocientos sesenta y dos bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 8.462,55), el cual se recibió en fecha 30 de abril de 2009, ahora bien a este respecto iudex A quo, señalo lo siguiente:
“(…)Así las cosas, para determinar la fecha a partir de la cual debe computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses a que se contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe previamente examinarse, tal como fue señalado anteriormente, si el pago que la Alcaldía le hizo al querellante en fecha 29-7-2009, formaba parte de la antigüedad o incidía en su salario para reclamar la diferencia de este último concepto, intereses moratorios sobre tales prestaciones y los demás beneficios demandados, es decir, bono vacacional, vacaciones vencidas y no pagadas, utilidades fraccionadas e intereses de mora aplicables a todos éstos conceptos.

A estos efectos, el Tribuna observa lo siguiente:

Por consiguiente, siendo que el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, con cédula de identidad N° 6.355.600, recibió el pago de sus prestaciones sociales el día 5-5-2009, según consta de copia reproducida en inspección judicial practicada el 21-10-2010 del “Comprobante de Egreso” por el cual se cancela la orden de pago N° 103867, con cheque N° 45894835, girado contra el Banco Guayana, para ser debitado a la cuenta N° 0008-0021-07-0008179521 (folio 12 del expediente principal), es a partir de esa fecha y no del 29-7-2009, que se computan los tres (3) meses a que se contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para determinar la tempestividad del recurso, máxime cuando ya quedó anteriormente determinado que la comisión percibida por él en la aludida fecha 29-7-2009, no incidía en su sueldo para que fuera calculada la prestación de antigüedad que recibió en fecha 5-5-2009. ASÍ SE DECIDE.

(…omissis…)

(…)se concluye que habiendo el querellante superado el plazo de tres (3) meses desde el día 5-5-2009, fecha en que recibió el remanente de la prestación de antigüedad que le correspondía cancelarle definitivamente la Alcaldía del Municipio Mariño, hasta el día 26-10-2009, fecha de interposición de su querella, para demandar la diferencia en el cobro de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, operó la caducidad de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.355.600(…)”.

De lo anterior, se evidencia que el iudex a quo declaró la caducidad de la acción con fundamento en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que todo recurso con fundamento en esa Ley podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a dicho recurso; concatenado con el artículo 35, numeral 1º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevé que se podrá declarar la inadmisibilidad de una demanda cuando opere la caducidad de la acción.

En este sentido debe destacar esta Corte que cuando una ley establece un lapso de caducidad para el ejercicio de una acción, el mismo no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.

Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que según se desprende de la decisión objeto del presente recurso de apelación, cursante en autos a los folios 220 al 229 de la primera pieza del expediente judicial, ambos inclusive, el a quo declaró la caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en virtud que la recurrente debió interponer el recurso en el lapso de los tres (3) meses, a contar desde el 5 de mayo de 2009, fecha en la cual el querellante recibió el remanente del pago de las prestaciones sociales por lo que al 29 de octubre de 2009, fecha en la cual interpuso el presente recurso, había transcurrido con creces el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727, de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto sostuvo:

“(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(…) A todo evento, por demás, [esa] Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).

(…Omissis…)

En conclusión, [esa] Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de [esa] Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en orden a lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión parcialmente transcrita, se tiene que los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).

Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.

Ahora bien, en el escrito libelar arguyó el apoderado judicial del querellante, que ejerció el presente recurso “(…)la caducidad de la acción derivada de la presente querella funcionarial de cobro de Prestaciones Sociales comienza a correr de desde el 29 de Julio del año 2009,y caduca en fecha 29 de octubre del año 2009, según lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley de los (sic) Estatutos (sic) de la Función Pública(…)”

En este sentido, debe esta Corte señalar lo establecido por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 32, numeral 1º, el cual reza:

“Artículo 32. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes: 1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales”.

De lo anterior se desprende que toda acción de nulidad que se pretenda contra un acto administrativo de efectos particulares, caducará a los ciento ochenta (180) días, contados a partir de la notificación de dicho acto al interesado, o cuando la Administración no haya dictado decisión alguna respecto del recurso que se haya ejercido. Ahora bien, es menester para este Órgano Jurisdiccional señalar que, si bien es cierto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece un lapso de caducidad respecto de los actos administrativos de efectos particulares, no es menos cierto que el último aparte del artículo in commento establece que “[las] leyes especiales podrán establecer otros lapsos de caducidad”.

De los anteriores planteamientos se deduce que una ley especial puede establecer un lapso de caducidad distinto al previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entendiendo que dicho lapso establecido en la ley especial prevalece ante el establecido en la ley general y, en virtud de que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ley aplicable al caso de marras, por tratarse de un recurso contenciosos administrativo funcionarial, la misma prevé en su artículo 94, lo siguiente:

“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto” (Destacado de esta Corte).

De la norma transcrita se desprende que el lapso de caducidad establecido para ejercer todo recurso con fundamento en la referida Ley, incluyendo el recurso contencioso administrativo funcionarial, es de tres (3) meses, los cuales se contarán a partir de la notificación del acto administrativo o del día en que se produjo el hecho objeto del recurso.

Hechas las consideraciones que anteceden, corresponde a esta Corte verificar si el presente recurso fue presentado tempestivamente, para lo cual se observa que el 30 de abril de 2009, fecha en que fue recibido el pago de las prestaciones sociales, como riela al Folio treinta y dos (32) de la primera pieza del expediente judicial, considerándose la mencionada fecha como el momento del cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial.

Así las cosas, observa esta Corte que en fecha 30 de abril de 2009, fecha cierta en que fue recibido el pago de las prestaciones sociales, por lo que al momento de ser ejercido el recurso contencioso administrativo funcionarial, en fecha 29 de octubre de 2009, como riela al Folio 48 de la primera pieza del expediente judicial, ya había transcurrido con creces el lapso estipulado por Ley para ejercerlo, por lo cual resulta evidente que en el presente caso se verifica el vencimiento del lapso de caducidad, ya que como se indicó, éste transcurre fatalmente.

Finalmente, como consecuencia de lo anterior esta Corte debe forzosamente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del querellante, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial y CONFIRMA la sentencia dictada por dicho Juzgado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Geybelth Alfonzo, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial por la actora contra contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte recurrente;

3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 27 de junio de 2011, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Rafael Nicolás Guedez García

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-R-2010-000903
ERG/20

En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Accidental.