TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-001035
En fecha 16 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso, Oficio Nº 01195, de fecha 11 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil Administrativo y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3072, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano DARWIN ORLANDO PÉREZ GIL, titular de la cédula de identidad Nº 13.642.828, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 29 de julio de 2011, por el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), debidamente asistido por la abogada Mirder Salazar Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.111, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de septiembre de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, dentro de los cuales el apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 6 de octubre de 2011, el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), debidamente asistido por la abogada María González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.127, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido.
El 11 de octubre de 2011, se abre el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de octubre de 2011, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Darwin Orlando Pérez Gil, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de octubre de 2011, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 20 de octubre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente para que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de abril de 2009, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Darwin Orlando Pérez Gil, presentó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), fundamentándolo en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que su representado “(…) ingresó en la Administración Pública a través del INSTITUTO POSTAL TELEGRÁFICO (IPOSTEL) en fecha 23 de marzo de 2000 hasta el 18 de agosto de 2005, como CONTABILISTA y posteriormente Jefe de Sección; luego ingresó al SENIAT el 19 de agosto de 2005 hasta el 03 de diciembre de 2005; finalmente en el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en fecha 14 de mayo de 2007 como CONTADOR I y posteriormente como COORDINADOR DE DIVISIÓN TÉCNICA hasta el 31 de marzo de 2009, cuando fue notificado del acto administrativo de RETIRO”. (Mayúsculas del texto transcrito).
Argumentó, que “(…) el egreso debe producirse mediante renuncia, jubilación, reducción de personal o por estar incurso en alguna causal de destitución, artículo 78 ejusdem, de lo contrario ningún funcionario podrá ser retirado, pues bien, en el presente caso no se cumplió ningún procedimiento administrativo que corresponda a los supuestos antes mencionados lo que comporta un vicio en el elemento formal del acto, esto es, haber sido dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, por tal motivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto es nulo de nulidad radical (…)”.
Arguyó, que en el acto administrativo de fecha 6 de marzo de 2009, “(…) se incurrió en un vicio de inmotivación, al no expresar los fundamentos fácticos y jurídicos en que se fundamentó para dictarlo, tal como lo señala el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA); de ahí, que del acto administrativo de retiro se observa una inexistencia total de motivación; pues no puede inferirse del texto del acto administrativo, los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen los motivos en que se apoya el INPSASEL para decidir el retiro (…)”. (Mayúsculas del texto transcrito).
Indicó que su representado es un funcionario de carrera administrativa que desempeñaba un cargo de carrera administrativa (Coordinador de la Técnica de Personal) y por lo tanto gozaba de estabilidad.
En virtud de lo anterior expresó que “(…) considera la Corte Segunda que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso”.
Finalmente, solicitó que se declare nulo el acto administrativo de retiro contenido en la comunicación S/N de fecha 6 de marzo de 2009, que se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Coordinador de la Técnica de Personal, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos o a otro de igual nivel y remuneración, así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 14 de julio de 2009, el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistido por la abogada Yrgut Torres Sequera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.147, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En primer lugar, rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los términos y fundamentos del recurso interpuesto.
Con respecto a la prescindencia del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 30 para el retiro del recurrente, la representación del Instituto recurrido manifestó que “(…) Así mismo la Ley que se analiza en su artículo 19 último aparte, indica que en los cargos donde se ejerzan funciones de libre nombramiento y remoción serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, por lo tanto el querellante no goza de la estabilidad prevista en el Art. 30 de la ley ejusdem, que hace referencia a la estabilidad que gozan únicamente los Funcionarios Públicos de Carrera”.
Asimismo, expresó que “(…) las funciones desempeñadas por el ciudadano DARWIN ORLANDO PEREZ GIL, (Coordinador de la Técnica de Recursos Humanos) de acuerdo a las atribuciones del cargo, que se encuentran descritos en el folio siete (7) del expediente administrativo, encuadran dentro de lo señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 20 y 21 que contemplan a los funcionarios de alto nivel y de confianza. Todo lo expuesto para dejar sentado que el ciudadano DARWIN ORLANDO PEREZ GIL, desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual no requiere de procedimiento alguno para su ingreso y menos para su remoción”. (Mayúsculas del texto transcrito).
En cuanto al vicio de inmotivación del acto administrativo, el representante del Instituto recurrido arguyó que “(…) el acto administrativo ‘Carta de Retiro del Trabajador’ suscrito por el presidente del INPSASEL, estaría exceptuado de la motivación y fundamentación previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por disposición expresa de la ley, ya que específicamente el ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indica que los funcionarios de libre nombramiento y remoción serán removidos de sus cargos libremente. De esta normativa se desprende que no es necesaria motivación alguna para proceder a la remoción”. (Mayúsculas del escrito).
Concluyó, solicitando sean declaradas con lugar las excepciones y defensa opuestas.
III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
En cuanto al fondo de la controversia planteada, el Juzgador de Instancia, en lo atinente a la falta de cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, vulnerando con ello el derecho a la estabilidad de todo funcionario público, expuso que:
“Establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19 (…omissis…), estableciendo esta norma el método de ingreso como funcionario de carrera.
Ahora bien, se observa, que corre inserto al folio 49 del expediente administrativo, Memorando Nº 1379-2007 de fecha 30 de julio de 2007, dirigido al Director de la Oficina de Recursos Humanos, mediante el cual le informan que a partir del 1º de agosto de 2007, el ciudadano DARWIN PÉREZ, quien venía desempeñando las funciones de Contador II, en calidad de suplente, comenzaría a desempeñar el cargo de Contador I, en virtud de haber quedado vacante dicho cargo, y memorando suscrito por el actor de fecha 17 de diciembre de 2007, en el cual el hoy actor afirma haber ingresado al Instituto querellado bajo la figura de suplencia al señalar ´…cuando realmente mi fecha de ingreso al Instituto fue el 14/05/07 como suplente…´ (folio 39), evidenciándose así que su ingreso al ente querellado fue con carácter de suplente.
Por otra parte, corre inserto en el expediente contentivo de los antecedentes administrativos del actor, punto de cuenta de planteamiento de nombramiento para el cargo de Coordinador de Registro y Control de la Oficina de Recursos Humanos, de fecha 5 de junio de 2008 y su correspondiente providencia contentiva del nombramiento en el referido cargo (folios 13, 14 y 15) y punto de cuenta de fecha 4 de septiembre de 2008 de propuesta de nombramiento del accionante al cargo de Coordinador de Gestión Técnica de Personal (folio 8) y el consecuente nombramiento en dicho cargo (folio 55 pieza principal). Así, ante el hecho que el actor ingresó con el carácter de suplente al Instituto querellado y luego ejerció un cargo por nombramiento, no constar (sic) en autos que su ingreso fue antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni tampoco existir en el expediente certificado de carrera del querellante, queda demostrado que el accionante no ostentaba el carácter de funcionario de carrera.
Por otro lado, ante el alegato que el cargo ejercido por el accionante -Coordinador de Gestión Técnica de Personal- es un cargo de carrera, lo cual afirma el apoderado del actor le permitiría a su representado gozar de la llamada estabilidad provisional, es menester traer a colación lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera con excepción de los elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados y obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, previendo igualmente el mencionado artículo que el ingreso a los cargos de carrera se efectuara por concurso público de oposición.
Con base a lo establecido constitucionalmente, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20 señala que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, especificando cuales (sic) cargos son considerados de alto nivel, y el artículo 21 determina los supuestos en que se considerara un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de los denominados de confianza que son aquellos que ‘requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
Al respecto, si bien es cierto que dentro de los cargos considerados de ‘Alto Nivel’ señalados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encuentra, el cargo de Coordinador, entiende este Juzgador que, en atención a las funciones desempeñadas, pudiera tener cobertura legal en los cargos calificados como de ‘Confianza’, los cuales son considerados igualmente dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 eiusdem, de allí que resulta indispensable analizar, dadas las particularidades del presente caso, las funciones ejercidas por el recurrente en el referido cargo, las cuales se desprenden del folio 7 del expediente administrativo, referida (sic) a las ‘FUNCIONES DEL COORDINADOR DE LA TECNICA (sic) DE RECURSOS HUMANOS’, entre las cuales destacan: Realizar la clasificación de los cargos según los lineamientos dados por el Ministerio para el Poder Popular de Planificación y Desarrollo; Planificar y ejecutar las actividades referentes a las descripciones de cargos, evaluación y remuneración del personal del instituto, velando por la correcta aplicación de las políticas y normas de clasificación y remuneración; Supervisar a los analistas de personal bajo su cargo. Documentación ésta que no fue impugnada por la parte actora, y visto que las funciones allí descritas no fueron negadas por el querellante, goza de pleno valor probatorio.
Ahora bien basado en lo anterior, las actividades antes descritas a criterio de este Sentenciador representan funciones de confianza, supuesto de hecho que se subsume en lo contemplado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando en base a ello el cargo ejercido por el querellante como un cargo de confianza y no de carrera tal como lo afirmara la parte accionante.
Con base a las consideraciones anteriores se desecha el alegato de violación al invocado derecho a la estabilidad del actor, por no ostentar éste el carácter de funcionario de carrera. Así, demostrada en autos la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, en el ejercicio de un cargo de confianza, se exime a la Administración de sustanciar procedimiento previo alguno para proceder a la remoción y retiro del querellante, por lo cual se desestima el alegato esgrimido por la parte recurrente referido al hecho que el acto impugnado se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.
Con respecto al vicio de inmotivación denunciado el a quo señaló:
“Asimismo, se ha establecido que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.
Queda claro entonces, respecto a la motivación, la necesidad que existe, en principio, de cumplir con este requisito de forma para la emisión de los actos administrativos, a fin de acatar el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y numeral 5 del artículo 18 eiusdem, con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, si es el caso, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa.
Al respecto, siendo que la denominada por la parte accionada ‘carta del retiro del trabajador’, no es más que una manifestación de voluntad del instituto querellado, no representando un acto de simple trámite o encontrarse exceptuado por Ley de motivación, siendo en consecuencia un acto administrativo, tal como es reconocido en la contestación, de efectos particulares, requiere de ser motivado, de acuerdo a la normativa antes transcrita, siendo errado en definitiva la afirmación efectuada por la parte querellada, de que no requiere de motivación alguna, ya que la jurisprudencia ha establecido que independientemente de que se trate de una remoción y retiro de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, el acto debe ser motivado.
En el caso bajo estudio, no se observa del contenido del acto impugnado (folio 6 pieza principal) que el mismo comprendiese fundamentación de hecho ni de derecho, al no desprenderse de él, la situación fáctica que le dio origen, así como tampoco hacerse mención a la normativa aplicada, ni establecer lapso ni recursos a ejercer contra éste en caso de que al actor considerase vulnerado su esfera de derechos, estableciendo sólo ‘En mi carácter de Presidente (…) he decidido retirarlo del cargo que venía desempeñando en esta Institución como Coordinador de la Técnica de Personal, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos, desde el 14 de mayo de 2007’.
En atención a lo anterior, a criterio de este Sentenciador se evidencia claramente que el acto de retiro contenido en el Oficio S/N de fecha 06 de marzo de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) adolece del vicio de inmotivación, y en consecuencia se declara la nulidad absoluta de éste conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide”.
Con base en las prenombradas consideraciones, el Tribunal de la causa declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Darwin Orlando Pérez Gil y anuló el acto de retiro contenido en el Oficio S/N de fecha 6 de marzo de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); ordenando la reincorporación del actor al cargo de Coordinador de Gestión Técnica de Personal, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos o a otro de igual remuneración y jerarquía, para el cual cumpla con los requisitos, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Asimismo, ordenó una experticia complementaria del fallo, para determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al recurrente.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 6 de octubre de 2011, el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistido por la abogada María Margarita González, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Esgrimió que se debe “(…) tener en consideración el Principio de Conservación de los Actos Administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinado (sic), representando en sí mismo un valor jurídico que se manifiesta en la pretensión de asegurar que el acto cumpla la función que le es propia”.
Alegó que la sentencia dictada por el Juzgado Superior está viciada de errónea interpretación o error de derecho en atención a que “(…) se observa la indebida norma invocada (artículo 20 del Código de Procedimiento Civil) el cual no configura el supuesto ´vicio de inmotivación´ y cause como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo. Es de resaltar que los vicios de nulidad absoluta se encuentran previstos en los cinco supuestos taxativamente establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia de carácter excepcional; mientras que los vicios de nulidad relativa o anulabilidad, de conformidad con el artículo 20 de la LOPA, son todos los demás vicios que pueden producir la extinción de los efectos de los actos administrativos y que no comportan la nulidad absoluta”.
En virtud de lo anterior, sostuvo que “(…) se evidencia que la sentencia no está fundamentada en la norma legalmente establecida, tomando en consideración la supuesta ´nulidad absoluta´ invocada por el sentenciador, quebrantando el precepto legal, ocasionando un error en lo sentenciado”.
Por último, señaló que “(…) La errónea interpretación de la Ley está prevista concretamente en el ordinal 2º del artículo 313 Código de Procedimiento Civil Venezolano”.
Por todas las razones que anteceden, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, sea revocada la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2011 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 18 de octubre de 2011, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Darwin Orlando Pérez Gil, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, arguyendo lo siguiente:
En primer lugar solicitó que esta Corte “(…) declare desistida la formalización de fecha 06 de Octubre del Año 2011, por adolecer las formalidades que señala la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código de Procedimiento Civil, es decir, carece de fundamento formal, lo que acarrea al mismo fallas procesales que conduce inexorablemente a un desistimiento”.
Como fundamento de lo anterior señaló que: “(…) no precisa el apelante, como está obligado a hacerlo, las razones de hecho y de derecho para mantener el criterio sustentado por la administración en el sentido de que el recurrente desempeñaba un cargo de confianza excluido, por lo tanto de la categoría de funcionario de carrera”.
En segundo lugar manifestó que: “(…) en el presente caso se observan la aplicación jurídica correcta en que se apoya el a quo al dictar el fallo ´…Omissis… acto de retiro contenido en el oficio S/N, de fecha 6 de Marzo de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), adolece del vicio de inmotivación y en consecuencia se declara la nulidad absoluta de éste conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide´ (…)”. (Negrillas del texto transcrito).
Asimismo, expresó que: “(…) se observa la correcta norma invocada (artículo 20 del Código de Procedimiento Civil), el cual si configura el supuesto ´vicio de inmotivación´ y cause como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo”.
Finalmente, solicitó la representación del recurrente, que se confirmara en todas sus partes la sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 y en consecuencia, declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada su competencia corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 29 de julio de 2011, por el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), contra la decisión dictada por Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, esta Corte observa del escrito de fundamentación de la apelación que la parte accionada denunció que la sentencia está viciada por errónea interpretación de la ley prevista en el ordinal 2º del artículo 313 Código de Procedimiento Civil, en atención a que “(…) se observa la indebida norma invocada (artículo 20 del Código de Procedimiento Civil) el cual no configura el supuesto ´vicio de inmotivación´ y cause como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo. Es de resaltar que los vicios de nulidad absoluta se encuentran previstos en los cinco supuestos taxativamente establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia de carácter excepcional; mientras que los vicios de nulidad relativa o anulabilidad, de conformidad con el artículo 20 de la LOPA, son todos los demás vicios que pueden producir la extinción de los efectos de los actos administrativos y que no comportan la nulidad absoluta”.
Por su parte, la parte recurrente en su escrito de contestación de la fundamentación de la apelación adujo “(…) en el presente caso se observan la aplicación jurídica correcta en que se apoya el a quo al dictar el fallo ´…Omissis…’ acto de retiro contenido en el oficio S/N, de fecha 6 de Marzo de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), adolece del vicio de inmotivación y en consecuencia se declara la nulidad absoluta de éste conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide´ (…)”. (Negrillas del texto transcrito).
Asimismo, expresó en su escrito de contestación que: “(…) se observa la correcta norma invocada (artículo 20 del Código de Procedimiento Civil), el cual si configura el supuesto ´vicio de inmotivación´ y cause como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo”.
- Punto Previo:
Observa esta Corte, que la parte recurrente, en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, solicitó se “(…) declare desistida la formalización de fecha 06 de Octubre del Año 2011, por adolecer las formalidades que señala la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código de Procedimiento Civil, es decir, carece de fundamento formal, lo que acarrea al mismo fallas procesales que conduce inexorablemente a un desistimiento”.
Sobre este particular es menester hacer referencia que el artículo el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”.
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dio inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
Sin embargo el artículo trascrito, no hace referencia alguna a requisitos formales que deba contener el mencionado escrito de fundamentación, por lo que mal puede este Órgano Jurisdiccional, ante la ausencia de normativa que exponga tales requisitos declarar el desistimiento no solicitado por la parte interesada, en razón de la inconformidad que la contraparte manifestare en cuanto al forma de plantear los alegatos expuestos en el escrito de fundamentación a la apelación, motivo por el cual este Corte desecha el pedimento en referencia. Así se decide.
- De la errónea interpretación:
Ahora bien, esta Corte considera que en relación al vicio alegado -errónea interpretación-, previsto y sancionado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que éste constituye una denuncia propia del recurso de casación, en virtud que la referida norma consagra los presupuestos de procedencia del recurso de casación por infracciones de fondo cuyo conocimiento en principio no es habitual ejercerlo en vía de apelación en los procedimientos contencioso administrativos seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario. Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el vicio alegado por la parte apelante, en los siguientes términos:
En relación al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia Nro. 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).
De manera que para estar en presencia de un error de juzgamiento de esa naturaleza, resulta indispensable que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia Nro. 01614 emanada de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez).
Así las cosas, conforme al criterio jurisprudencial sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, emanado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; en dicha oportunidad se señaló que el mismo debe ser “entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.
Por tanto, de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe existir una norma en correspondencia con el caso bajo análisis, no obstante, el Juez al momento de interpretarla distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial.
Ello así, la errónea interpretación de una norma jurídica, es aquella que se materializa en el fallo cuando el sentenciador, aun eligiendo la norma correcta para la resolución de la controversia, yerra acerca del contenido y alcance de la misma.
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de determinar si el a quo incurrió en el vicio de error de interpretación de la norma contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos considera necesario traer a colación la referida disposición legal que dispone lo siguiente:
“Artículo 20. Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables”. (Negrillas de esta Corte).
Del artículo ut supra citado se infiere que en caso de que se produzca en un acto administrativo, un vicio que no lo afecte de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos puede producir la nulidad relativa, según lo dispone el artículo mencionado, cuyas causales están taxativamente previstas de la manera siguiente:
“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido”.
Ahora bien, se observa que el a quo al momento de decidir expresó “(…) a criterio de este Sentenciador se evidencia claramente que el acto de retiro contenido en el Oficio S/N de fecha 06 de marzo de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) adolece del vicio de inmotivación, y en consecuencia se declara la nulidad absoluta de éste conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide”. (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior se deduce, que el Tribunal de la causa al declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, erró acerca del contenido y alcance de la misma, ya que la misma no establece la nulidad absoluta de los actos administrativos sino la nulidad relativa, por lo que esta Alzada considera que el a quo, incurrió en el vicio de error de derecho y en consecuencia anula la sentencia apelada. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expresadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, anula el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de mayo de 2011. Así se declara.
Anulado como ha sido el fallo objeto de apelación pasa esta Corte a conocer del fondo del presente asunto en los siguientes términos:
- Del Fondo del Presente Asunto:
En el presente caso tenemos, que el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Darwin Orlando Pérez Gil -parte recurrente en la presente causa- pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación S/N de fecha 6 de marzo de 2009, suscrita por el entonces Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante la cual se le retira del cargo de Coordinador de la Técnica de Personal, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos.
Así las cosas, debe indicarse que en materia de función pública el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, así como regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública prevé en sus artículos 19 y 21, lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…omissis…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la lectura de los artículos transcritos, resulta evidente que las funciones desempeñadas por los funcionarios dentro de los despachos de los directores o directoras o sus equivalentes, implican un elevado grado de confidencialidad, así como también las actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En tal sentido, esta Alzada considera oportuno destacar que, a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en principio podría ser suficiente, según el caso, que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara).
Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, evidencia este Órgano Jurisdiccional de las actas procesales que cursa en el folio 7 del expediente administrativo, las funciones del Coordinador de la Técnica de Recursos Humanos donde se desprende las responsabilidades del mismo, entre las cuales se destacan:
• Coordinar el proceso de inducción al personal de nuevo ingreso.
• Realizar la clasificación de los cargos según los lineamientos dados por el Ministerio para el Poder Popular de Planificación y Desarrollo.
• Planificar y ejecutar las actividades referentes a las descripciones de cargos, evaluación y remuneración del personal del instituto, velando por la correcta aplicación de las políticas y normas de clasificación y remuneración.
• Coordinar los movimientos del personal, en cuanto a los traslados y ascensos.
• Preparar el proyecto de presupuesto anual y el plan operativo anual de la Coordinación Técnica, para su consolidación en la Oficina de Recursos Humanos.
• Supervisar a los analistas de personal bajo su cargo.
Asimismo, riela en el folio 7 del expediente de la causa, constancia de trabajo del recurrente, consignada con el libelo de demanda; expedida por el organismo recurrido en la cual se observa que dentro de su remuneración mensual se encuentra una prima de responsabilidad y una prima de jerarquía.
Subsumiendo todo lo anterior al caso de autos, el Coordinador de la Técnica de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) con el objeto de dar cumplimiento a sus funciones requiere de un alto grado de confidencialidad y responsabilidad; por lo tanto es un cargo de confianza.
En conclusión, en el presente caso, el recurrente fue retirado del cargo de Coordinador de la Técnica de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cargo éste, que en virtud de su naturaleza especial y por las funciones que desempeñaba dicha figura en el Órgano recurrido, sin lugar a dudas, califica como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración al observar que el cargo era de confianza, no estaba obligada a la tramitación de un procedimiento administrativo previo, para proceder a retirar al ciudadano Darwin Orlando Pérez Gil del cargo de libre nombramiento y remoción que ostentaba. Así se declara.
No obstante lo anterior, observa esta Corte que el quejoso había ostentado cargos de carrera dentro de la Administración Pública, como se evidencia de la Hoja de Servicio expedida por el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), que riela en los folios 9 y 10 del expediente judicial, así como dentro del organismo recurrido, razón por la cual, esta Corte considera que tenía derecho al mes de disponibilidad dentro del cual se efectuarían las respectivas gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en los artículos 87 y 88 de la Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Así las cosas, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo; sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción,- como en el caso de autos-, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.
En el presente caso, podía la Administración retirar al recurrente del cargo de Coordinador de la Técnica de Personal, en virtud de la clasificación de confianza, pero también debía otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera.
En razón de ello, cabe destacar, que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
De lo anterior, se infiere que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello en virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de retiro, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este aspecto, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, por cuanto dichas gestiones constituyen una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006, caso: Felicia Antequera Ortega), la cual señaló lo siguiente:
“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”.
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que:
“Ello así, se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’, en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado (…)”.
Visto lo anterior, cabe resaltar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio la funcionaria objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas, es decir, dentro del propio organismo, sino también en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones reubicatorias externas.
Ahora bien, debe destacarse, que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias, a las cuales tenía derecho por cuanto se reitera - la Administración afirmó en el acto impugnado que el ciudadano Eleazar Emilio Morante Heredia, desempeñó cargos dentro de la Institución que lo acreditan como funcionario de carrera, por lo que correspondía a la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), efectuar las mismas dentro del lapso de un (1) mes, lo cual no consta a los autos.
Siendo ello así, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el órgano recurrido no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse ‘(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)’”.
Así, al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias a los fines de lograr la ubicación del funcionario en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, esta Corte disiente del criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia, razón por la cual el fallo apelado se encuentra inficionado del vicio denunciado, por tanto procede su reincorporación al último cargo de carrera ejercido por el mismo o a uno de igual o similar jerarquía, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, a los fines de que el Organismo recurrido, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del recurrente, así como el pago por dicho lapso. Así se declara.
Vista la motivación que antecede, esta Corte debe parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Darwin Orlando Pérez Gil, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), anulando el acto administrativo impugnado únicamente lo relativo al retiro, ordenando en consecuencia, su reincorporación por el lapso de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias y el correspondiente pago de dicho mes. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 29 de julio de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 30 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- ANULA la sentencia apelada.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo que anula el acto administrativo de fecha 6 de marzo de 2009, únicamente lo relativo al retiro del ciudadano Darwin Orlando Pérez Gil, ordenando en consecuencia, su reincorporación por el lapso de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias y el correspondiente pago de dicho mes.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/16
Exp. Nº AP42-R-2011-001035
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________.

La Secretaria Acc.,