JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número: AP42-R-2011-001082 En fecha 29 de septiembre de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 1219-2011 de fecha 28 de septiembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió las copias certificadas de actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.534, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CIRLEY CELINA LÓPEZ CHACÓN, titular de la cédula de identidad Nº 16.856.740, contra el acto administrativo contenido en decisión Nº 22, de fecha 2 de noviembre de 2010, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 11 de agosto de 2011, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 8 de agosto de 2011 que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 3 de octubre de 2011, se dio por recibido en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente, y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes. En fecha 20 de octubre de 2011, se recibió del apoderado judicial de la parte querellante, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 24 de octubre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, concluyendo dicho lapso en fecha 31 de octubre de 2011. En fecha 1º de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 2 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 16 de marzo de 2011, el abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Cirley Celina López Chacón, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la decisión Nº 22, de fecha 2 de noviembre de 2010 emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó que “(…) en fecha 16 de julio de 2007, [inició] el ejercicio de la función pública en la Policía Metropolitana institución a la cual [perteneció] durante aproximadamente tres años [demostrando] entrega al servicio en beneficio de los ciudadanos, en el cumplimiento de los deberes y obligaciones que [le] correspondían (…). Con la creación de la Policía Nacional Bolivariana (…) desde aproximadamente 15 de octubre de 2009, [comenzó] el proceso de entrenamiento para que en fecha 20 de diciembre de 2009, luego de aprobar satisfactoriamente las pruebas físicas, psicotécnicas y psicológicas [ingresó] a (sic) citado cuerpo de policía (…)” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “(…) dentro de la presentación del servicio público, en víspera de la realización de las pruebas de admisión a la Policía Nacional Bolivariana, en especial, la prueba física aproximadamente en fecha 7 de septiembre del (sic) 2009 por presentar malestar de salud fuerte por facultativo medico (sic) se [le] ordenó un reposo de 5 días los cuales no [tomó], todo para presentar el día miércoles 9 de septiembre del (sic) 2009 la prueba física para ingresar al curso de Policía Nacional, por ultimo (sic) en fecha 11 de septiembre de 2010 [fue] objeto de una cirugía (…)” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) en fecha 19 de enero de 2010, por presentar severos problemas de salud, catalogados por la especialista como ‘…CUADRO COMPATIBLE DE FARINGOAMIGDALITIS AGUDA…’ [le prescribieron] instrucciones para ‘…tratamiento medico (sic) y reposo absoluto de cuatro (4) días a partir de la fecha de consulta (19.01.2010)’ (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “(…) la administración pública silenció la valoración de las prueba esenciales al caso, que demuestran fehacientemente que el reposo otorgado por la doctora MIRIAM LOPEZ (sic) se efectuó bajo estrictas razones medicas (sic) que en definitiva se [existió] alguna falta de parte del recurrente, es en no haber asistido de manera personal a validar el reposo y hacerlo como usualmente se hace a través de un tercero en razón del estado de salud precaria que poseía para la fecha (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Relató que “(…) en el caso de marras, se violentaron todos los derechos constitucionales relacionados con el derecho a la defensa, omitiéndose de manera absoluta en la motivación del acto administrativo el análisis de pruebas fundamentales que cursan en el expediente administrativo y la falta de evacuación de pruebas ordenadas pero la propia administración, que permitirían en las propias palabras del acto administrativo impugnado traer al expediente la prueba de los ‘…hechos que aparezcan plenamente probados con certeza o que gocen de presunción legal no desvirtuables con plena prueba en contrario…’ para evidenciar que no existe falta de probidad en las actuaciones realizadas por el recurrente (…)” (Resaltado del original). Manifestó que “(…) en el caso de marra, existe nulidad absoluta del acto administrativo expresamente establecida en una norma constitucional, que [sancionó] con nulidad todo el acto dictado en violación de los derechos fundamentales establecidos en nuestra Carta Magna, como lo es el derecho a la defensa (…)”. Afirmó que “(…) la administración pública no respeto (sic) el derecho a la defensa del recurrente, por el contrario sin valorar las pruebas del procedimiento y obviando incluso de manera burda su importancia para obtener la verdad material, dicta un acto administrativo sin valorar las pruebas olvidando que dentro del proceso administrativo, como lo refleja la jurisprudencia patria, …no existe prueba sin importancia, pues todas…merecen ser tenidas en cuenta, y luego de ese examen, ser recogidas o desechadas, pues… deben ser apreciadas todas las pruebas aportadas..’. (…)” (Resaltado del original). Señaló que “(…) de la simple lectura del acto administrativo impugnado se evidencia que la decisión de destituir (por demás inconstitucional) a quien suscribe del ejercicio del cargo público de OFICIAL deriva de la supuesta actividad con falta de probidad en el ejercicio de [sus] funciones, tal como se señalará a continuación el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por adolecer su motivación de falsos supuestos de hecho y de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 numeral 5 en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Consideró que “(…) la administración da por cierto que existe la validación falsa de un reposo en el Seguro Social, con la sola afirmación de la ciudadana ‘Dra. Juana Becerra … quien [afirmó] de forma clara e inequívoca que dicho certificado de Incapacidad … es totalmente falso, debido a que el presunto médico de dicho ente asistencial y el sello que lo identifica, no es el que se usa actualmente’ siendo importante destacar que la ciudadana es medico (sic) pero no experto científico para determinar las situaciones relacionadas en el párrafo citado [concluyendo que] no existe prueba alguna que evidencia que el recurrente tiene la autoría de la validación por el seguro social del reposo (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “(…) si en algún momento [ha] cometido una falta, fue la de no ir personalmente a validar un reposo valido (sic) tal como se demostró en el procedimiento (aunque la validez y certeza del reposo no fue valorado en el acto administrativo), sin embargo, esa actividad que no tiene repercusiones en el desempeño de las funciones públicas que se [le] encomendaron en [su] condición de OFICIAL desencadenó una sanción desproporcionada a la posible falta (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “(…) no existe prueba en el expediente que demuestre una intención fraudulenta del recurrente, el reposo presentado fue demostrada su validez mediante actuaciones policiales que reposan en el expediente y tal vez la única falta que no [hizo] la presentación al seguro social de manera personal del reposo para su validación, sin embargo, se aplicó de manera desproporcionada y sin ponderar los hechos la medida de mayor entidad establecida en la Ley constituida por la destitución (…)”[Corchetes de esta Corte]. Apuntó que “(…) conjuntamente con el recurso de nulidad (…) [solicitó] medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad se demanda mientras dure el procedimiento, alegando que en el presente caso están suficientemente demostrados los extremos jurisprudenciales y legales para que tal medida provisional [fuese] acordada (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “(…) una de las garantías fundamentales de las medidas cautelares es la Urgencia, es decir, la garantía de eficacia de las medidas cautelares, la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho. Constituyen una conciliación entre hacer las cosas rápido y bien, dejando (sic) lo bien o mal al estudio que del fondo hace el juez, evitando así que el problema sea resuelto tarde cuando ya no tenga razón de ser en el juicio; precisamente es ese retardo inexcusable en la administración de justicia lo que puede hacer al daño irreparable en la sentencia definitiva (…)” (Resaltado del original). Demandó que “(…) se [decretara] la siguiente medida cautelar: Suspensión de los efectos del Acto Administrativo de fecha 02 de noviembre de 2010, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE POLICIA (sic) NACIONAL BOLIVARIANA adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó, en cuanto al periculum in mora, que “(…) si no se dicta la medida cautelar durante la duración del proceso se podría causar un daño que luego la sentencia no pudiera reparar, entonces el juicio mismo tendría el efecto de ser un agente causante del daño, en lugar de constituir como lo presenta nuestra vigente constitución un instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”. Que “(…) en fecha 8 de septiembre del (sic) 2010 [se] encontraba con síntomas de malestar [se] dirigió al seguro social (…) diagnosticando que estaba embarazada dándome referencia para pre-natal (…) [siendo que] el embarazo coincidió con la fase mas (sic) fuerte de sustanciación del expediente administrativo [por lo que] a [su] entender producto de las múltiples presiones a las cuales [estuvo] sometida, llamadas telefónicas, mensajes, recados, en fecha 10 de octubre de 2010 aproximadamente comencé a presentar problemas en [su] embarazo hasta que [perdió] el bebe y [su] ilusión de ser madre en fecha 10 de noviembre de 2010, fecha en la que [tuvo] que [practicarse] un curetaje de emergencia (…)” [Corchetes de esta Corte]. Relató, respecto al fummus bonis juris que “(…) es notorio que la nulidad y la medida cautelar solicitada están fundamentadas en la existencia de normas constitucionales que prohíben expresamente la violación sistemática del derecho al debido proceso y derecho a la defensa (…) en cuanto al establecimiento y alcance, así como de aquellas que garantizan su efectiva aplicación, frente a las cuales se da el supuesto cierto a ser examinado por esta Sala (sic) la existencia de normas legales y sub legales que las transgreden, concretándose de este modo la presunción grave de violación de este principio constitucional que rige en el Derecho Público [además de] la prueba que cursa en el expediente administrativo en los folios 28 y 29, que determina la validez y autenticidad del reposo otorgado que establecen los cuatro días de reposo [por lo que] es obvio que no [cuenta] en la actualidad con ningún otro medio permitido para obtener el sustento de [su] núcleo familiar (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó “(…) PRIMERO: Admita el Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de fecha 02 de noviembre de 2010 (…) SEGUNDO: (…) se [ordenara] la reposición de la situación jurídica infringida (…) TERCERO: [declarara] procedente la solicitud conjunta de Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del acto administrativo del 02/11/10. CUARTO: [solicitó] (…) los antecedentes administrativos del caso al CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE POLICIA (sic) NACIONAL BOLIVARIANA adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 8 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció sobre las protecciones cautelares requeridas en el presente asunto, como sigue: “(…) La Representación Judicial de la parte recurrente solicita, la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo contenido en la decisión Nº 022, de fecha 02 de noviembre de 2010, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana mediante la cual se impuso la sanción disciplinaria de destitución a la ciudadana Cirley Celina López Cachón, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.856.740, con fundamento en lo establecido en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 257 ejusdem, articulo 585 y siguiente del Código de Procedimiento Civil De seguidas, pasa este Tribunal a verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar contrastada con los alegatos de la parte recurrente, a tales efectos observa: Fundamenta el Fumus Bonis Iuris o Presunción del Buen Derecho, en la nulidad y existencia de normas constitucionales que prohíben la violación sistemática del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, artículos 25, 49 y 141, así como aquellas que garantizan su efectiva aplicación, frente a las cuales se da el supuesto cierto a ser examinada la existencia de normas legales y sub legales que las transgreden. (…Omissis…) En cuanto al Periculum In Mora, alega que existe la posibilidad como efectivamente sucede en el caso in comento, que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, en virtud que el asunto debatido necesita un tiempo para su sustanciación, que puede ser mitigado por el juez solo con otorgar la medida preventiva solicitada, para evitar el daño potencial que quede ilusoria la ejecución del fallo, puesto que la destitución del ejercicio de la actividad pública de OFICIAL (sin salario), le afecta el ejercicio del cargo, que constituye el único medio para obtener el sustento de su núcleo familiar; puesto que la destitución aplicada le ha provocado un grave desequilibrio y un perjuicio, por la suspensión de salario que constituye el sustento de la familia. (…Omissis…) Ahora bien, el Fumus Boni Iuris, contiene 02 componentes, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible, el cual, debe demostrarse, y de otro, la probabilidad de que el Acto Administrativo sea ilegal, lo que implica que, en la tutela Cautelar Administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legitimo que necesita la tutela, y segundo sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa; ‘Chinchilla Marin Carmen. La tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, España. Editorial Civitas S.A., 1991, pg (46) y (47)’. (…Omissis…) Del criterio Ut Supra citado se colige el deber que tienen los jueces de entrar a conocer las solicitudes de medidas cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento Judicial; y que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implican prejuzgar sobre el fondo del el caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. (…Omissis…) Visto que en los alegatos cautelares expuestos por la parte querellante en el requisito del Fumus Boni Iuris, no puede verificarse la apariencia de la ilegalidad del acto administrativo Nº 022, de fecha 02 de noviembre de 2010, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana mediante la cual se impuso la sanción disciplinaria de destitución a la ciudadana Cirley Celina López Cachón, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.856.740, con fundamento en lo establecido en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Aunado a lo anterior, se observa que la parte actora fundamenta su pretensión cautelar en la existencia de normas constitucionales que prohíben la violación sistemática del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, artículos 25, 49 y 141, así como aquellas que garantizan su efectiva aplicación, lo cual es alegado simultáneamente en la defensa de fondo de la controversia, y que en todo caso, no otorga suficientes meritos para que este Tribunal realice un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión. Cabe destacar que la querellante establece en diligencias posteriores a la consignación del escrito libelar, que presenta un embarazo de aproximadamente doce semanas, situación que sobrevino posterior a la notificación del acto administrativo destitutorio y que en todo caso no puede extenderse en principio a la protección foral derivada del fuero maternal, el cual a todo evento no fue ni siquiera alegado En base a las consideraciones precedentes, este Juzgado forzosamente debe negar la medida cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo contenido en la decisión Nº 022, de fecha 02 de noviembre de 2010, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana mediante la cual se impuso la sanción disciplinaria de destitución a la ciudadana Cirley Celina López Cachón, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.856.740, con fundamento en lo establecido en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide (…)” (Resaltado de esta Corte). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 20 de octubre de 2011, el abogado Caros Eduardo Díaz Colmenarez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito mediante el cual fundamentó su apelación, bajo las siguientes consideraciones: Alegó que “(…) la sentencia apelada es en sí misma violatoria de los derechos constitucionales de [su] representada, toda vez, que establece una negativa de la medida cautelar solicitada sin establecer cuáles y en qué manera valoró el Juez de la causa las pruebas aportadas a los autos a los fines de motivar su decisión (…)” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) la sentencia se [fundamentó] (sic) un falso supuesto de hecho y de derecho, para concluir sin la valoración de las pruebas apostada (sic) en la negativa de a medida cautelar solicitada (…)” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “(…) el análisis de cada una de las actas que conforman el presente expediente y que dieron origen al presente proceso, debieron tener un análisis y estudio minucioso por arte del Tribunal lo cual [violentó] el derecho constitucional a una Tutela judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 d la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Relató que la sentencia “(…) se limitó a solo transcribir los argumentos de hecho expuestos en el recurso de nulidad y la solicitud de medida cautelar, sin siquiera realizar un análisis mínimo de los elementos en los cuales se [basó] su decisión (…)” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “(…) de la simple lectura de la sentencia apelada y su concatenación con el recurso de nulidad y solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo violatorio de derechos constitucionales, se [evidenció] que el Tribunal no analizó, si (sic) siquiera menciono (sic) las pruebas aportadas por la recurrente al momento de solicitar la medida cautelar (…)” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “(…) aun hay más en relación a la prueba de la presunción del buen derecho se expuso en la solicitud de medida cautelar que aunado al hecho que la medida tenía por fundamento derechos constitucionales que le corresponde a todas las personas por ser parte del género humano, se indico (sic) que durante el proceso administrativo la facultativa que había otorgado el reposo cuestionado, ratificó su emisión y las razones medicas (sic) del otorgamiento mediante acta levantada por los funcionarios que instruían el proceso (…)”. Que “(…) no se desprende de la sentencia que se realizará (sic) la obligación de expresar las razones de hechos (sic) y de derechos (sic) para dictarse la sentencia apelada, situación que viola directamente el derecho a la defensa y debido proceso (…) de [su] representada, que [debió]acudir al proceso de apelación de una sentencia que no establece los motivos en que se [fundamentó] (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “(…) la apariencia de ilegalidad del acto administrativo impugnado [Requisito no establecido en la ley] exigido por la sentenciadora se demostró en la solicitud de la medida cautelar pero no fue valorado o tan siquiera tomado en cuenta en la sentencia (…)”. Por último, solicitó que “(…) se declare con lugar la presente apelación con los pronunciamientos de ley correspondiente (…)”. IV DE LA COMPETENCIA Previo a decidir sobre este asunto, corresponde a esta Corte verificar si tiene competencia para conocer el presente asunto, observando que, dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarado lo anterior pasa esta Corte a resolver el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 8 de agosto de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para lo cual debe realizar las siguientes consideraciones: Señaló el apoderado judicial de la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación que “(…) la sentencia apelada es en sí misma violatoria de los derechos constitucionales de [su] representada, toda vez, que establece una negativa de la medida cautelar solicitada sin establecer cuáles y en qué manera valoró el Juez de la causa las pruebas aportadas a los autos a los fines de motivar su decisión [indicando que] la sentencia se [fundamentó] (sic) un falso supuesto de hecho y de derecho, para concluir sin la valoración de las pruebas apostada (sic) en la negativa de a medida cautelar solicitada (…)” [Corchetes de esta Corte]. En relación con esto, el iudex a quo estableció en su decisión la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos estableciendo que “(…) visto que en los alegatos cautelares expuestos por la parte querellante en el requisito del Fumus Boni Iuris, no puede verificarse la apariencia de la ilegalidad del acto administrativo Nº 022, de fecha 02 de noviembre de 2010, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana mediante la cual se impuso la sanción disciplinaria de destitución a la ciudadana Cirley Celina López Cachón, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.856.740, con fundamento en lo establecido en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Resaltado de esta Corte). Posterior a esto, estableció que “(…) la parte actora fundamenta su pretensión cautelar en la existencia de normas constitucionales que prohíben la violación sistemática del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, artículos 25, 49 y 141, así como aquellas que garantizan su efectiva aplicación, lo cual es alegado simultáneamente en la defensa de fondo de la controversia, y que en todo caso, no otorga suficientes meritos para que este Tribunal realice un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión (…)” (Resaltado de esta Corte). Establecido lo anterior, procede esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que considera necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. En este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que la doctrina procesal reiteradamente ha señalado que son dos (2) los elementos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, siendo el primero de ellos la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en mora o periculum in mora. En este sentido, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece que “(…) el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (…)”. Como puede observarse de la citada disposición legal, esta establece expresamente la posibilidad que tienen las partes de solicitar las medidas cautelares que estimen necesarias para resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, con el objeto de garantizar las resultas del juicio, sin embargo, tales providencias no pueden prejuzgar sobre la decisión definitiva. En relación con la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su adopción, la doctrina ha precisado que “(…) [si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho (…)” (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31) [Corchetes de esta Corte]. En este mismo orden, debe indicarse que en el momento en que el Juez se pronuncia sobre la procedencia de la medida cautelar, el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo, tales como la promoción de pruebas, informes entre otras, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1087 de fecha 14 de julio de 2011. Caso: Josefina Rafaela Ojeda Torres, contra el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado). Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo. Sobre el fumus boni iuris, debe señalar la Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. Calamandrei, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63). Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, i) la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente, y por tanto, sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio, y, por el otro lado, se debe comprobar ii) la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.). Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. De manera que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica en el caso de que se trate, que podrían producirse durante el proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid, España, 2003). Aunado a lo anterior, indica la citada autora Carmen Chinchilla Marín, que cuando la medida cautelar recaiga sobre una actuación de la Administración Pública, el periculum in mora presenta una peculiaridad muy importante según la cual “(…) debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público (…). Con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la demandada (la Administración) son los de la comunidad (…)” (Negrillas de esta Corte). En este mismo sentido, el Tribunal Supremo Español, mediante sentencia de fecha 5 de marzo de 2009, caso: Federación Comercio Electrónico y Marketing Directo, señaló: “En relación al periculum in mora argumenta que las alegaciones vertidas de contrario no acreditan su existencia, debiendo prevalecer en el actual caso el interés público que representa la disposición general objeto de la impugnación, que contiene normas de desarrollo de un derecho fundamental de las personas” (…Omissis…) Confluyen, así, las dos pautas para decidir sobre la justicia cautelar en un caso concreto, en cuyo manejo los jueces han de ponderar los intereses en conflicto, singularmente la medida en la que los generales o los de terceros pudiesen padecer por la puesta en marcha de la medida precautoria (artículo 130, apartado 2, de la Ley 29/1998)” Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte recurrente solicitó como medida cautelar la “(…) suspensión de los efectos del Acto Administrativo de fecha 02 de noviembre de 2010, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE POLICIA (sic) NACIONAL BOLIVARIANA adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (…)” (Resaltado del original). Igualmente, se evidencia que la parte solicitante de la medida sustenta su pretensión cautelar en que “(…) es notorio que la nulidad y la medida cautelar solicitada están fundamentadas en la existencia de normas constitucionales que prohíben expresamente la violación sistemática del derecho al debido proceso y derecho a la defensa (…) en cuanto al establecimiento y alcance, así como de aquellas que garantizan su efectiva aplicación, frente a las cuales se da el supuesto cierto a ser examinado por esta Sala (sic) la existencia de normas legales y sub legales que las transgreden, concretándose de este modo la presunción grave de violación de este principio constitucional que rige en el Derecho Público (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Señalado lo anterior, evidencia la Corte que consta a los folios 182 al 194 copias certificadas de la decisión Nº 22 de fecha 2 de agosto de 2010, emanada de Consejo Disciplinario de Policía Nacional Bolivariana, en el cual se observa como “funcionario involucrado” a la parte accionante, debidamente identificada, siendo el número del expediente disciplinario “D-000-038-10”. Dicha decisión estableció lo siguiente: “(…) Este Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, previo análisis del expediente disciplinario número D-000-038-10, instruido contra la funcionario OFICIAL (CPNB) LOPEZ CHACON CIRLEY CELINA, titular de la Cédula de Identidad número V.- 16.856.740, adscrita al Servicio de Policía Comunal El Limón, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a fin de emitir Decisión sobre la procedencia o no de la medida de destitución, hace las siguientes consideraciones: Del análisis del contenido de las actuaciones y examinada la documentación que integra el expediente; se observa que la Oficina de Control de Actuación Policial, le formuló cargos a la funcionaria investigada, subsumiendo su conducta en los supuestos de destitución, previstos en el numeral 4 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen: (…Omissis…) Entre los alegatos de la defensa, podemos observar, que ésta solicita la absolución de la ciudadana CIRLEY CELINA LOPEZ CHACON, debido la falta de elementos de convicción que demuestren que su conducta se subsume en las faltas disciplinarias, previstas en el numeral 4 del artículo 97º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto. Es imperativo para este Consejo Disciplinario, señalar que el fundamento de sus recomendaciones debe limitarse a los hechos que aparezcan plenamente probados con certeza o que gocen de presunción legal no desvirtuables con plena prueba en contrario, en tal sentido, se desprende del informe explicativo consignado por la funcionaria investigada, que en fecha 28/04/2010 consignó ante la Oficina d Control de Actuación Policial, un certificado de incapacidad convalidad por ante el Centro Asistencial Dr. Armando Castillo Plaza, cuya veracidad fue verificada por la Secretaría General de este Cuerpo Policial, a través de las diligencias pertinentes, donde se obtuvo comunicación emitida por la Dra. Juana Becerra, en fecha 09/08/2010, quien afirma de forma clara e inequívoca que dicho certificado de Incapacidad, a nombre de la ciudadana CIRLEY CELINA LOPEZ CHACON, correspondiente al período 19/01/2010 al 22/01/2010, es totalmente falso, debido a que el presunto médico que lo otorga, Dr. Gustavo Alvarez, no pertenece al cuerpo médico de dicho ente asistencial y el sello que lo identifica, no es el que se usa actualmente; demostrándose que la funcionaria investigada, actuó con falta de probidad al consignar ante este Cuerpo Policial, un documento obtenido de forma irregular. En el presente expediente no se observan pruebas promovidas ni evacuadas en la que se desvirtúen los hechos que se le imputan a la ciudadana CIRLEY CELINA LOPEZ CHACON, demostrándose que su conducta se subsume en el supuesto previsto en el numeral 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece (…Omissis…) En consecuencia así se decide (…)” (Resaltado de esta Corte). De lo escrito ut supra, observa esta Corte que se le señalan los aspectos legales establecidos tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en la Ley del Estatuto de la Función Policial, y visto que el supuesto de hecho encuadra dentro de la normativa expresada en los artículos citados por el Consejo Disciplinario recurrido, y que, de lo visto en las actuaciones procesales del presente expediente, no se evidencia la apariencia de ilegalidad del acto, siendo que la referida ciudadana fue destituida luego de sustanciado un procedimiento, tal como se evidencia de los folios 101 al 194, en donde constan actuaciones referentes a oficios emanados del Consejo Disciplinario recurrido a la ciudadana accionante, así como auto de “Inicio de intervención temprana” junto con actas disciplinarias, actas de entrevistas, oficios de apertura de “expediente disciplinario”, notificaciones a la ciudadana recurrente, formulación de cargos, auto de consignación de escritos de descargo, oficios de apertura de lapso de promoción y evacuación de pruebas y, por último, la decisión Nº 22 de fecha 2 de noviembre de 2010, la cual es la que se demanda la suspensión de los efectos. Aunado a lo anterior, debe indicarse que esta Alzada no puede pronunciarse respecto al fondo de la controversia en este estado del proceso, por cuanto los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, deben ser atendidos en la sentencia de mérito, salvo que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidenciare clara e irrevocablemente la violación del debido proceso o una violación al derecho a la defensa, ya que dichas violaciones requerirían una protección inmediata, mas sin embargo, en el presente expediente, no se evidencia prima facie ninguna de las situaciones expuestas. Además de esto, de los documentos acompañados al libelo, no se evidencia prima facie prueba o elemento probatorio alguno que permita a esta Corte, en un análisis preliminar de la causa, comprobar la existencia del fumus boni iuris, por cuanto la misma no consignó prueba que le demuestre a esta Corte, en este estado de la causa, la violación del debido proceso o del derecho a la defensa, y menos aún, la apariencia de ilegalidad del acto ya que, como se estableció ut supra, dentro de las actas que contienen el expediente judicial, se observa un procedimiento llevado a cabo por el Consejo Disciplinario recurrido, siendo obligación del Juzgador en la sentencia de mérito, darle la valoración profunda necesaria a dicho procedimiento disciplinario. A corolario de lo anterior, esta Corte debe insistir en que la parte solicitante de la medida no logró demostrar en esta fase la ilegalidad de la decisión in commento, por cuanto sólo se avocó a establecer consideraciones generales sobre el presunto derecho violado con dicha decisión, lo cual no cumple con el requisito cautelar del fumus boni iuris, el cual está referido a la apariencia del buen derecho, es decir, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable. Por tal motivo, de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia prima facie, violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como tampoco actuación ilegal por parte de la Administración, en el presente caso representado por la ciudadana Cirley Celina López Chacón, que se haya demostrado la apariencia de un derecho o interés del recurrente, así como tampoco la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, por tal motivo no se encuentra satisfecho el primer requisito necesario para el otorgamiento de la medida cautelar denominado fumus boni iuris. Así se decide. Ahora bien, el análisis anteriormente realizado resulta suficiente para negar la procedencia de la medida cautelar solicitada, siendo inoficioso realizar un el análisis del periculum in mora, por lo que debe esta Corte confirmar lo expuesto por el Juzgado a quo al declarar improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada, por no evidenciarse de los autos una ilegalidad del acto administrativo, con lo cual no se configuró el primero de los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en fecha 11 de agosto de 2011, por el abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CIRLEY CELINA LÓPEZ CHACÓN, contra la decisión de fecha 8 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la decisión Nº 22 de fecha 2 de noviembre de 2010, emanada del CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA, en los términos expuestos, el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de__________________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. AP42-R-2011-001082 ERG/13 En fecha _________________________ (______) de ____________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria Accidental.