TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2007-000047
El 13 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda interpuesta por los abogados Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, Ángel Vázquez Márquez y Carlos Pinto Bravo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.361, 83.023, 85.026 y 124.083, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda el 29 de julio de 1963, bajo el Nº 50, Tomo 25-A contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA AGUASAY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 28 de junio de 1991, bajo el Nº 36, Tomo A, Nº 118 y PROSEGUROS, S.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 25 de septiembre de 1992, bajo el Nº 2, Tomo 145-A-Pro.
El 20 de junio de 2007, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 26 de junio de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 3 de julio de 2007, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a esta Corte para conocer del presente asunto, admitió la demanda por cumplimiento de contrato, incoada por los apoderados judiciales de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (CVG EDELCA), contra las sociedades mercantiles Constructora Aguasay, C.A., y Proseguros, S.A. y ordenó emplazar mediante boleta a las empresas demandadas, a fin de que comparecieran por ante ese Juzgado de Sustanciación a dar contestación a la demanda u oponer las defensas que consideraran pertinentes, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última de las citaciones ordenadas, mas ocho (8) días que se le concedieron a la empresa Constructora Aguasay, C.A., como término de distancia; asimismo, y en virtud que se pudieran ver afectados directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República, ordenó la notificación mediante oficio, a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus Funciones, quedando suspendida la presente causa por un lapso de noventa (90) días continuos, contados a partir de que constara en autos la notificación de la referida funcionaria, sin los cuales no comenzaría a computarse el lapso para la contestación de la presente demanda.
Asimismo, a los fines de la citación de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., se comisionó amplia y suficientemente al Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar.
El 19 de julio de 2007, el abogado Carlos Luis Pinto Bravo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), solicitó se practicaran las citaciones ordenadas en el auto del 3 de julio de ese mismo año y se librara comisión al Juzgado en referencia.
El 25 de julio de 2007, el Juzgado de Sustanciación advirtió que el 4 de ese mismo mes y año, se libraron los correspondientes oficios y boletas, en cumplimiento a la decisión dictada el 3 de julio de 2007.
El 26 de julio de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
El 14 de agosto de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio dirigido al ciudadano Juez del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 23 de julio de ese mismo año.
El 18 de septiembre de 2007, se recibió Oficio Nº 07-1367, conjuntamente con las resultas de la comisión sin cumplir, lo cual fue agregado a los autos en fecha 19 de septiembre del mismo año.
El 20 de septiembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, visto que la boleta de citación dirigida a la sociedad mercantil Proseguros, S.A., fue remitida por error en la mencionada comisión, se acordó el desglose de la misma, a los fines de practicar la citación correspondiente.
Mediante diligencia del 28 de septiembre de 2007, la representación judicial de la parte demandante solicitó se practicara la citación de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., y en vista de que no se logró la citación personal de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., pidió que la misma se llevara a cabo siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
El 1º de octubre de 2007, se recibió Oficio Nº 003036, de fecha 14 de agosto del mismo año, emanado del Gerente General de Litigios de la Procuraduría General de la República, mediante el cual acusó recibo de la comunicación de fecha 4 de julio de 2007, en la cual ratificó la suspensión de la causa por noventa (90) días, y señaló que informaron del asunto al Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería.
El 3 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, vista la diligencia de la parte acora de fecha 28 de septiembre del mismo año, proveyó lo conducente y ordenó librar el cartel de citación de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., los cuales debían ser publicados en los diarios Últimas Noticias y El Nacional.
El 4 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación comisionó al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de que el Secretario de dicho Tribunal, fijara en la “morada, oficina o negocio” de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., Cartel de citación.
El 5 de octubre de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Proseguros, S.A.
El 1º de noviembre de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio mediante el cual se remitió la comisión dirigida al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual fue enviada a través de valija oficial de la DEM.
El 9 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, remitió las resultas de la comisión conferida el 4 de octubre de ese mismo año, la cual fue agregada a los autos el 12 de noviembre del mismo año.
El 27 de noviembre de 2007, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), retiró el cartel de citación para su publicación y posterior consignación en el expediente, la cual efectuó el 4 de diciembre de ese mismo año.
El 25 de enero de 2008, el abogado Claudio Laner, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.004, consignó copia del poder que acredita su representación como apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A.
El 29 de enero de 2008, el abogado Claudio Laner, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., consignó escrito de cuestiones previas.
El 4 de marzo de 2008, el abogado Álvaro Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), consignó escrito de subsanación de los defectos de forma de la demanda.
El 8 de abril de 2008, el abogado Claudio Laner, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., solicitó se declarara la extemporaneidad del escrito de subsanación presentado por la demandante y consignó escrito de contestación al fondo de la demanda.
El 15 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación dictó auto en el cual ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la constancia en autos de la última de las notificaciones practicadas hasta la presente fecha, exclusive, “en la cual se hará especial mención de los días de despacho correspondientes a la contestación de la demanda y al lapso de subsanación previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil”.
En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia “que desde el día 25 de enero de 2008 (fecha en la cual constó a las actas la notificación de la parte demandada), hasta el día de hoy, ambos exclusive, transcurrieron en este Tribunal treinta y cinco (35) días de despacho, correspondientes a los días 29, 30 y 31 de enero de 2008; 01, 06, 07, 11, 12, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de febrero de 2008; 03, 04, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de 2008; y 01, 02, 03, 04, 07, 08, 10 y 14 de abril de 2008. En este sentido, se hace constar que los veinte (20) días de despacho correspondientes al lapso de contestación de la demanda vencieron el 29 de febrero de 2008, y que los cinco (05) días de despacho inherentes a la subsanación de la cuestión previa vencieron el 27 de marzo de 2008, inclusive”.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación “declaró tempestiva la subsanación del defecto de forma del libelo de demanda realizada en fecha 04 de marzo del año en curso, por los apoderados judiciales de la parte demandante”. Asimismo, señaló, “que el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, prevé que cuando se trate de las cuestiones previstas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346 eiusdem (tal como sucedió en el caso de marras) la contestación al fondo o mérito de la causa, se hará dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes ‘(…) a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión (…)’; ahora bien, tal como se desprende del cómputo elaborado en esta misma fecha, dicho lapso se inició el día 25 de marzo de 2008 y precluyó en fecha 31 del mismo mes y año, por tanto, dado que la parte demandada presentó su escrito de contestación al fondo en fecha 08 de abril de 2008, debe tenérsele por extemporáneo”.
El 16 de abril de 2008, el abogado Claudio Laner, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A. solicitó se practicara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 26 de julio de 2007, hasta el 5 de octubre de ese mismo año.
El 17 de abril de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., apeló de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación el 15 de ese mismo mes y año.
El 21 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación, vista la diligencia anterior, proveyó sobre lo solicitado y ordenó se realizara el cómputo “de los días transcurridos desde el 26 de julio y el 05 de octubre de 2007”.
En la misma oportunidad, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que “desde el día 26 de julio de 2007 hasta el 05 de octubre de 2007, transcurrieron veinte (20) días de despacho, correspondientes a los días 31 de julio; 1°, 02, 07, 09 y 14 de agosto; 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre; 1°, 02, 03, 04 y 05 de octubre de 2007”.
En la misma fecha, el referido Juzgado oyó en un solo efecto la apelación interpuesta el 17 de abril de 2008.
El 22 de abril de 2008, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), consignó escrito de promoción de pruebas.
El 29 de abril de 2008, el abogado Claudio Laner, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas.
Mediante diligencia de la misma fecha, el mencionado abogado, señaló los folios “con el objeto de tramitar la apelación interpuesta” contra la decisión dictada por este Juzgado en fecha 15 de abril de 2008.
El 6 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación estimó que “el lapso de los quince (15) días de despacho para la promoción de pruebas inició el 01 de abril del presente año y culminó el 23 de abril de 2008, en razón de lo cual resulta evidente que la representación judicial de la parte demandada promovió las probanzas señaladas en su escrito intempestivamente”, motivo por el cual declaró inadmisibles, al ser extemporáneas, las pruebas promovidas por la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C. A.
En esa misma fecha, admitió –cuanto ha lugar en derecho- las pruebas promovidas por la parte demandante, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
El 8 de mayo de 2008, el abogado Claudio Laner, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A. apeló del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 6 de ese mismo mes y año.
El 14 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación oyó la anterior apelación en un sólo efecto y ordenó abrir el cuaderno separado, lo cual no se tramitó por falta de impulso procesal de la parte apelante.
El 14 de mayo de 2008, el abogado Carlos Daniel Linarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.065, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros S.A., solicitó la reposición de la causa hasta el estado de comenzar a computar el plazo para contestar la demanda, incluyendo los ocho (8) días concedidos como término de la distancia, se declararan nulas todas las actuaciones realizadas durante la suspensión del proceso conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y se anularan todas las actuaciones procesales verificadas sin haberse producido la citación de su representada. Asimismo, consignó poder que acredita su representación.
El 20 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación difirió para el quinto (5º) día de despacho siguiente el pronunciamiento respecto de la solicitud de reposición de la causa esgrimida por el apoderado judicial de la empresa aseguradora.
El 3 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa, efectuada por el abogado Carlos Daniel Linarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A.
El 10 de junio de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros S.A., apeló de la decisión anterior.
En esa misma fecha, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), solicitó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
El 12 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación oyó la apelación ejercida por el abogado Carlos Daniel Linarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., en un sólo efecto, y ordenó abrir el cuaderno separado.
El 18 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de ley.
El 25 de junio de 2008, el abogado Miguel Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.618, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A. consignó escrito de promoción de cuestiones previas.
En esa misma oportunidad, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió el expediente remitido por el Juzgado de Sustanciación.
El 27 de junio de 2008, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), consignó escrito de conclusiones.
El 9 de julio de 2008, el abogado Carlos Daniel Linarez, renunció al poder que le fuere otorgado como apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A.
El 10 de julio de 2008, el abogado Rafael Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), consignó nuevamente escrito de conclusiones.
El 16 de julio de 2008, el abogado Miguel Morillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A. consignó escrito de informes.
El 4 de agosto de 2008, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), consignó escrito de consideraciones.
El 16 de septiembre de 2008, vista la solicitud de reposición de la causa, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 25 de septiembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2008-01653, declaró sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, Constructora Aguasay C.A., contra el auto del 15 de abril de ese mismo año, dictado por el Juzgado de Sustanciación en el cual declaró la tempestividad del escrito de subsanación de defecto del libelo de la demanda consignada por la parte actora y extemporánea la contestación al fondo de la parte demandada.
El 29 de septiembre de 2008, el abogado Claudio Laner, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay C.A., renunció al poder que le fue otorgado en la presente causa.
El 17 de diciembre de 2008, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 17 de marzo y 1º de julio de 2009, el abogado Miguel Morillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A. solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 23 de noviembre de 2009, el abogado Carlos Daniel Linarez, consignó demanda por estimación e intimación de honorarios profesionales en contra de la sociedad mercantil Proseguros, S.A.
Mediante decisión de fecha 4 de febrero de 2010, signada con el Nº 2010-00105, esta Corte negó la solicitud de reposición de la causa formulada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A.
El 22 de febrero de 2010, el abogado Nicolás Badell, consignó renuncia del instrumento poder otorgado por la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní (C.V.G. EDELCA).
El 17 de marzo de 2010, vista la decisión dictada en fecha 4 de febrero de ese mismo año, se ordenó notificar a las partes, y a la ciudadana Procuradora General de la República. En virtud de que el domicilio de una de las partes se encuentra ubicado en el Estado Bolívar, se ordenó practicar la correspondiente notificación, mediante comisión.
En la misma fecha, se libraron las boletas de notificación y los Oficios números CSCA-2010-001158 y CSCA-2010-001159, dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
El 12 de abril de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní (C.V.G. EDELCA).
El 13 de abril de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de comisión dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual fue enviado a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la magistratura (DEM), el 26 de marzo del mismo año.
El 21 de abril de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, manifestó que en tres (3) ocasiones se dirigió a la sede de la sociedad mercantil Proseguros, S.A, a los fines de practicar la correspondiente notificación, sin haber logrado la misma, en virtud de que la recepcionista de dicha empresa manifestó que “la persona que se encuentra en la consultoría jurídica no esta (sic) facultada para recibir dicha notificación”.
El 26 de abril de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 21 de abril del mismo año, por el Gerente General de Litigios de dicho organismo.
Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2010, vista la diligencia del Alguacil de esta Corte, mediante la cual dejó constancia de la imposibilidad de notificar a la sociedad mercantil Proseguros, S.A., se ordenó librar boleta de notificación dirigida a la referida sociedad mercantil, a los fines de su publicación en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional.
El 2 de agosto de 2010, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de haber publicado en la cartelera de esta sede Jurisdiccional, la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Proseguros, S.A., la cual fue retirada el 13 de octubre del mismo año.
El 25 de octubre de 2010, el abogado Carlos Daniel Linarez, actuando con el carácter apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., consignó diligencia mediante la cual desistió de la demanda por intimación de honorarios profesionales incoada en contra de la mencionada sociedad mercantil, y renunció al poder otorgado por dicha empresa.
El 26 de enero de 2011, el abogado Nelson González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.294, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 6 de abril de 2011, fueron agregadas al presente expediente las resultas de la comisión de notificación dirigida a la sociedad mercantil demandante, proveniente del Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sin que se lograra notificar a la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A.
Mediante auto del 16 de mayo de 2011, visto que el Alguacil del Tribunal comisionado dejó constancia de la imposibilidad de notificar a la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., se ordenó librar boleta de notificación dirigida a la mencionada empresa, a los fines de su publicación en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 16 de mayo de 2011, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber publicado en la cartelera de esta sede Jurisdiccional, la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., la cual fue retirada el 7 de junio del mismo año.
Mediante auto del 20 de junio de 2011, notificadas como se encuentran las partes de la sentencia dictada por esta Corte el día 4 de febrero de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
El 7 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación vistas las actuaciones procesales ocurridas en el presente expediente, en el que se evidencia que mediante decisión del 6 de mayo de 2008, se pronunció sobre las pruebas promovidas por la sociedad mercantil demandante, y en virtud de que el referido Juzgado no tiene materia sobre la cual decidir ordenó la remisión del presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido por esta Corte en fecha 11 de julio de 2011.
El 19 de octubre de 2011, la abogada Haydeé Áñez Oropeza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.794, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní (C.V.G. EDELCA), consignó escrito de informes.
El 24 de octubre de 2011, se dejó constancia que vencido el lapso fijado en el auto de fecha 25 de julio del mismo año, se dijo “Vistos”, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
El 27 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 13 de junio de 2007, los Abogados Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, Ángel Vásquez Márquez y Carlos Pinto Bravo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), interpusieron demanda por cumplimiento de contrato, contra las sociedades mercantiles Constructora Aguasay, C.A., y Proseguros, S.A., con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresaron, que “En fecha 14 de abril de 2005 (sic) CVG EDELCA y AGUASAY suscribieron un contrato de obras mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios, la ‘Construcción de 54 Apartamentos Tipo ‘D’ (…)”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Señalaron además, que el monto total de la obra contratada era por la suma de Tres Mil Setecientos Cincuenta y Nueve Millones Seiscientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 3.759.000.658,64), “precio sujeto a aumento o disminución, en caso de variación en las cantidades de obra que en definitiva ejecutara LA CONTRATISTA, con la autorización expresa de CVG EDELCA (…)”. (Destacado del original).
Precisaron, que el contrato en referencia, especificó en su cláusula segunda que la obra comprendía la construcción de tres (3) edificios de tres (3) plantas, con seis (6) apartamentos de cuarenta metros cuadrados (40 m2) por piso, cuyas características particulares se señalaron en dicha cláusula, así como también se estableció cuál era el alcance general de la obra.
Seguidamente, transcribieron el contenido de la cláusula décima séptima del aludido contrato, la cual, según el texto citado, estableció que el tiempo de ejecución de los trabajos, de acuerdo al programa presentado por la empresa contratista, y aprobado por la parte actora, sería de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de los trabajos correspondientes, “pudiendo prorrogarse por un lapso prudencial, siempre que existan circunstancias de hecho no imputables a LA CONTRATISTA pero que a juicio CVG EDELCA, así lo aconsejen”. (Mayúsculas del original).
Asimismo indicaron, que a la letra de la cláusula sexta del contrato en referencia, relativa a la forma de pago, se estipuló que la sociedad mercantil demandante pagaría el monto total de la obra, deduciendo el quince por ciento (15%), por concepto del monto entregado como anticipo, “mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada, debidamente conformada por el representante de CVG EDELCA, en el sitio de La Obra y de la factura correspondiente (…) al término de los cuarenta y cinco (45) días siguientes (…)”. (Mayúsculas de la cita).
Igualmente, transcribieron el contenido de la cláusula vigésima quinta del contrato en referencia, la cual, según el texto citado, se refiere a la figura de la rescisión unilateral del contrato por parte de la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), por incumplimiento “de cualquiera de las obligaciones contractuales” asumidas por la sociedad mercantil contratista, o en caso de que ésta realizara “cualquier trabajo en desacuerdo con los Documentos del Contrato o si el progreso de los trabajos permite estimar a juicio de CVG EDELCA, que La Obra y/o sus diversas partes no se concluirá en los plazos estipulados”. (Negrillas del original).
Asimismo precisaron, que según la referida cláusula vigésima quinta, el procedimiento para la rescisión del contrato por parte de C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), se haría mediante notificación realizada a la contratista, a la cual se le otorgaría un lapso quince (15) días, contados a partir de dicha notificación, para que realizara los argumentos que considerara pertinentes en su defensa, estableciéndose igualmente que la misma debía paralizar los trabajos realizados y no iniciar ningún otro.
Destacaron, que dicha cláusula estableció además, que “En los casos en que se acuerde la rescisión del Contrato por algunas de las causales enumeradas en esta misma cláusula, LA CONTRATISTA pagará a CVG EDELCA por concepto de indemnización una cantidad que se calculará teniendo presente la tarifa prevista para el caso de rescisión por decisión unilateral de CVG EDELCA (…)”. (Resaltado del original).
De igual forma señalaron, que según la cláusula vigésima cuarta, en su numeral 4, literal a), se dispuso, que si la rescisión unilateral del contrato “ocurriese antes de que LA CONTRATISTA hubiere ejecutado una cantidad inferior o igual a un treinta por ciento (30%) del contrato, CVG EDELCA le pagará hasta un máximo del diez por ciento del costo de La Obra por ejecutar”. (Mayúsculas de la cita).
Seguidamente indicaron, que la cláusula vigésima del mencionado contrato, estableció como cláusula penal, que “Si LA CONTRATISTA no termina La Obra y no hace la entrega correspondiente dentro del plazo establecido en la Cláusula Décima Séptima (…) pagará a CVG EDELCA por concepto de Cláusula Penal (…), una penalidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.000.000,00) por cada día de retraso en que incurra (…) hasta por un monto máximo de: TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS MIL SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 375.900.065,86), correspondiente al diez por ciento (10%) del monto total del Contrato”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Acotaron, que para garantizar la ejecución de la obra contratada por C.V.G, Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), la sociedad mercantil contratista, constituyó a favor de ésta “fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento por las cantidades de Quinientos Sesenta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta Mil Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 563.850.098,80), y Trescientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Mil Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 375.900.065,86), respectivamente (…)”. (Negrillas del original).
Afirmaron, que en las condiciones generales de los contratos de fianza celebrados con la sociedad mercantil Proseguros, S.A., se estableció que ésta “se obligó a indemnizar a CVG EDELCA, hasta el límite de las sumas afianzadas, los daños y perjuicios que le causen el (sic) incumplimiento de AGUASAY (…)”. (Negrillas de la cita).
Asimismo acotaron, que las referidas condiciones generales estipularon, “(…) como únicas obligaciones de CVG EDELCA para hacer efectivas las indemnizaciones previstas en las referidas fianzas: (i) la notificación por escrito de PROSEGUROS, (…) del incumplimiento contractual de AGUASAY; y (ii) a falta de pago voluntario, la presentación de la demanda de ejecución de fianza dentro del año siguiente al hecho que de (sic) lugar al incumplimiento contractual”. (Destacado del original).
Alegaron, que “A pesar de la claridad de los términos contractuales y del específico plazo otorgado (…) para la ejecución de la obra (12 meses), el cual fue objeto de una prórroga de noventa y siete (97) días que modificó la fecha de entrega del 27 de octubre de 2006 al 1º de febrero de 2007, AGUASAY incumplió su obligación de terminar los trabajos encomendados (…) alegó inconvenientes y deficiencias (…), lo cual impactó negativamente en el logro de las metas establecidas en el contrato, trayendo como consecuencia directa un evidente e importante atraso en las actividades propuestas”. (Negrillas de la cita).
Arguyeron, que lo anteriormente señalado, trajo como consecuencia que la parte demandante diera inicio al procedimiento de rescisión previsto en el ya referido contrato, y en tal sentido, en fecha 4 de enero de 2007, remitió a la contratista una comunicación mediante la cual le informaba de tal situación, otorgándole un lapso de quince (15) días, a los fines de que presentara argumentos en su defensa.
Señalaron, que en virtud de que la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., no alegó, ni probó nada en su defensa, la parte demandante en fecha 5 de febrero de 2007, remitió a la contratista una comunicación mediante la cual le informaba la decisión de rescindir el contrato, la cual fue recibida en fecha 7 de febrero del mismo año.
Expresaron igualmente, que mediante comunicación de fecha 15 de febrero de 2007, la parte actora remitió una comunicación a la sociedad mercantil fiadora, mediante la cual le informaba que se había rescindido el contrato suscrito con la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., de conformidad con lo previsto en las condiciones generales de los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento
Destacaron, que “(…) para la fecha de terminación de la relación contractual, el avance físico de la obra era tan sólo de un (4.42%) (sic) según se evidencia del Informe de Cierre de EL CONTRATO (…)”. (Negrillas y mayúsculas de la parte actora).
Arguyeron, que en virtud de que la sociedad mercantil demandante había entregado a la contratista la cantidad de Quinientos Sesenta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta Mil Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 563.850.098,80), por concepto de anticipo, y que para la fecha en que ocurrió la rescisión del contrato “solo había sido amortizada por AGUASAY la cantidad de Ciento Sesenta y Seis Millones Trescientos Cuarenta y Tres Mil Dieciocho Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 166.343.018,40) (…)”. (Destacado y mayúsculas del original).
A lo cual agregaron que había un saldo a favor de la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), por la suma de Trescientos Noventa y Siete Millones Quinientos Siete Mil Ochenta Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 397.507.080,40), “que debe ser pagado a nuestra representada, voluntariamente por LA CONTRATISTA o por PROSEGUROS, en su carácter de fiador solidario y principal pagador (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
De igual manera, manifestaron que en virtud del incumplimiento del contrato ya referido, nace para la sociedad mercantil demandante, el derecho de obtener la indemnización prevista en su cláusula vigésima quinta, por un monto de Trescientos Sesenta y Dos Millones Ciento Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Sesenta y Cinco Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 362.145.465,40), correspondiente al diez por ciento (10%), de la suma de Tres Mil Seiscientos Veintiún Millones Cuatrocientos Cincuenta y Cuatro Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares (Bs. 3.621.454.654,00) “(…) que es el costo de la obra que a la fecha de la rescisión contractual quedó por ejecutar en virtud del incumplimiento contractual (…)”.
Expresaron, que por concepto de la penalidad prevista en la cláusula vigésima del contrato, igualmente la sociedad mercantil demandada, debía pagar a la demandante la suma de Trescientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Mil Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 375.900.065,86), “(…) que es el monto máximo de la penalidad por no haberse entregado nunca terminada la obra (…)”.
Señalaron, que en vista de que todas las indemnizaciones reclamadas se encontraban fundamentadas en los contratos suscritos, tanto por la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., como por Proseguros, S.A., “(…) acudimos ante su competente autoridad a los fines de demandar (…) a las sociedades mercantiles AGUASAY y PROSEGUROS, para que solidariamente paguen la cantidad total de UN MIL CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.135.552.611,66), que es la suma del anticipo no reintegrado, de la indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta en concordancia con la vigésima cuarta de EL CONTRATO y de la penalidad prevista en la cláusula vigésima”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Solicitaron, que adicionalmente a la suma arriba expresada, se condenara a las sociedades mercantiles obligadas “al pago de los intereses moratorios que legalmente proceden de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, la indexación y las costas procesales”.
Agregaron, que “(…) tratándose de una obligación de valor, ese Tribunal debe ordenar en la sentencia de fondo la indexación de la obligación principal reclamada, pues es un hecho notorio en Venezuela que el proceso inflacionario afecta la economía (…)”.
Señalaron como fundamento de derecho del cobro de indemnización por concepto de daños y perjuicios, los artículos 1.159, 1.160. 1.167 y 1.264 del Código Civil Venezolano.
Asimismo expresaron, que en el presente caso era evidente que la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., incurrió en incumplimiento del contrato suscrito con la parte demandante “ya que no ejecutó la obra en el plazo establecido”, lo cual, según señalaron, “(…) hace exigibles las penalidades e indemnizaciones previstas en el referido contrato, y garantizadas por las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas por PROSEGUROS para, justamente, garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas por CONSTRUCTORA AGUASAY,C.A.”. (Destacado y mayúsculas del original).
Fundamentaron igualmente la demanda interpuesta, en los artículos 1.804, 1.270 y 1.271 del Código Civil Venezolano, en concordancia con lo previsto en el artículo 547 del Código de Comercio.
Asimismo, sostuvieron que “(…) visto que las fianzas constituidas por PROSEGUROS tienen por finalidad garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de AGUASAY de todas y cada una de las obligaciones asumidas con ocasión al contrato celebrado (…) solicitamos respetuosamente (…) que LA FIADORA sea condenada solidariamente con LA CONTRATISTA al pago de todas y cada una de las cantidades reclamadas (…)”. (Destacado de la parte actora).
Afirmaron, que la competencia para dilucidar el presente asunto estaba, atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, toda vez que, según expusieron, la sociedad mercantil demandante “es una empresa en la cual el Estado ejerce un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección y administración”.
De igual manera, expresaron que la cuantía de la demanda interpuesta excede de las diez mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.), “que actualmente equivale a la cantidad de trescientos setenta y seis millones trescientos veinte mil bolívares (Bs. 376.320.000,00) (…)”.
Asimismo, acotaron que tanto el contrato de obras suscrito por la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., como los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento establecieron como domicilio especial, para todos sus efectos, a la ciudad de Caracas “a la jurisdicción de cuyos Tribunales las partes declararon someterse”.
Por último, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, pidieron que se condenara a las sociedades mercantiles Constructora Aguasay, C.A. y Proseguros, S.A., al pago de la cantidad de Mil Ciento Treinta y Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Once Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.135.552.611,66), “que es la suma del anticipo no reintegrado, de la indemnización prevista en la cláusula vigésima cuarta de EL CONTRATO y de la penalidad prevista en la cláusula vigésima, más los intereses de mora calculados a la rata del uno (sic) (1%) mensual generados desde la fecha en que fue rescindido el contrato hasta la fecha de interposición de la presente demanda (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Solicitaron igualmente que los intereses que se siguieran causando, fueran calculados a través de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, más las costas del procedimiento.
Pidieron, que en la dispositiva del fallo se ordenara realizar “la corrección monetaria de los montos reclamados a los fines de indemnizar la pérdida sufrida por nuestra representada, como consecuencia del fenómeno inflacionario (…)”.
Estimaron la demanda en la cantidad de Mil Ciento treinta y Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Once Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.135.552.611,66), y solicitaron que la misma fuera admitida y declarada con lugar en la definitiva.
Es de hacer notar que en la oportunidad para la contestación de la demanda, la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al “defecto de forma de la demanda”, siendo que los apoderados judiciales de la parte actora, mediante escrito presentado en fecha 4 de marzo de 2008, subsanó de manera voluntaria los defectos invocados, en los siguientes términos:
Con respecto a la fecha de la rescisión del contrato aludido en la demanda interpuesta, indicaron que “(…) la comunicación Nº PRE-081/2007 del (sic) fecha 5 de febrero de 2007, fue debidamente recibida por LA CONTRATISTA en fecha 7 de febrero de 2007, (…) en dicha fecha se realizó la rescisión del contrato, y por vía de consecuencia, a partir del día 8 de febrero de 2007 comenzaron a generarse, de pleno derecho, intereses de mora calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual a favor de nuestra mandante, hasta la fecha de interposición de la presente demanda, más los intereses moratorios que se sigan causando, hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva (…)”. (Destacado del original).
Asimismo, indicaron en el mencionado escrito de subsanación, que dichos intereses moratorios debían ser calculados sobre la cantidad de Mil Ciento Treinta y Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Once Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.135.552,66), “que es la suma del anticipo no reintegrado, de la indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta en concordancia con la vigésima cuarta de EL CONTRATO y de la penalidad prevista en la cláusula vigésima”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por último, expresaron que en virtud de que había quedado establecida la fecha a partir de la cual había nacido para la demandante el derecho de percibir los intereses de mora, “(…) esto es, el día 8 de febrero de 2007 hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva, y precisadas las cantidades sobre las cuales se casaron (sic) dichos intereses, debe entenderse realizada la corrección de los defectos de la demanda (…)”.
II
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 24 de abril de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní (C.V.G. EDELCA), presentaron escrito de pruebas, en los siguientes términos:
En primer término, invocaron a favor de la demandante la confesión ficta “en que incurrieron las empresas demandadas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, al no comparecer ninguna de ellas (…) durante el lapso de emplazamiento con la finalidad de dar formal y expresa contestación a la demanda”.
Seguidamente, invocaron el mérito favorable de las siguientes documentales:
1.- Del contrato de obras celebrado entre la sociedad mercantil demandante y la sociedad mercantil Aguasay, C.A., “mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios. La ‘Construcción de 54 Apartamentos Tipo ‘D’ (…)”.
Señalaron que el objeto de la prueba documental promovida, “es demostrar con claridad que se fijaron los extremos, que de conformidad con lo previsto en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, regularían esencialmente la relación entre los contratantes”.
2.- De “los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento constituidas a favor de nuestra representada (…)”.
3.- De la comunicación identificada PRE-004/2007 de fecha 4 de enero de 2007, “mediante la cual se le solicitó a la contratista que justificara y expusiera los motivos del incumplimiento de sus obligaciones contractuales (…)”.
4.- De la comunicación identificada Nº PRE-081/2007 de fecha 5 de febrero de 2007 “mediante la cual CVG EDELCA procedió a rescindir el contrato celebrado con AGUASAY”. (Destacado del original).
Indicaron que el objeto de las pruebas documentales anteriormente descritas, “es demostrar que AGUASAY tuvo la posibilidad de explicar oportunamente (…) las razones de su incumplimiento contractual, lo cual no ocurrió, derivándose de ello la presunción de culpa de la contratista en la inejecución de sus obligaciones contractuales”.
5.- De la comunicación identificada con las siglas DL-AD.CS-119-2007, de fecha 15 de febrero de 2007, “mediante la cual se le informó a PROSEGUROS sobre el incumplimiento contractual de su asegurada, y las consecuencias contractuales de ese incumplimiento (…)”. (Destacado del original).
Precisaron, que el objeto de la prueba documental antes señalada, es demostrar que la demandante notificó en forma oportuna a dicha empresa aseguradora, sobre el incumplimiento contractual de la sociedad mercantil Aguasay, C.A.
6.- Del Informe de Cierre realizado por el Jefe de Inspección de la Compañía Venezolana de Inspección, S.A. (COVEIN) y el informe elaborado por el Departamento de Administración de Contratos de Servicios de la sociedad mercantil demandante.
Expresaron, que el objeto de las pruebas documentales antes referidas es “demostrar que para la fecha de terminación de la relación contractual, el avance físico de la obra era tan sólo de un (sic) (4.42%) (…) dato fundamental para constatar la magnitud y extensión del incumplimiento de las obligaciones contractuales (…)”.
Asimismo, la parte demandante señaló que en virtud de que las documentales promovidas fueron acompañadas conjuntamente con el escrito de demanda, no fueron impugnadas en la oportunidad prevista para ello, las mismas “hacen plena prueba de los hechos en ellas contenidos”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de julio de 2007, pasa a decidir sobre el fondo controvertido previo las siguientes consideraciones:
De la lectura del escrito contentivo de la demanda que nos ocupa, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (C.V.G. EDELCA), demandó simultáneamente a las sociedades mercantiles Constructora Aguasay, C.A. y Proseguros, S.A., la primera por cumplimiento de contrato, y la segunda por haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora hasta por los montos establecidos en los contratos de Fianza de Anticipo y de Fianza de Fiel Cumplimiento, de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil contratista.
Expuso la parte demandante que las sociedades mercantiles C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (C.V.G. EDELCA) y Constructora Aguasay, C.A., en fecha 14 de abril de 2005, celebraron un contrato de obras a los fines de que la segunda, realizara a favor de la primera, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios, la construcción de cincuenta y cuatro (54) apartamentos, tipo “D”.
Asimismo, señaló que el costo total de la obra era por la suma de Tres Mil Setecientos Cincuenta y Nueve Millones Seiscientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 3.759.000.658,64), precio sujeto a aumento o disminución, “en caso de variación en las cantidades de obra” ejecutada por la mencionada contratista.
De igual manera, adujo que el referido contrato previó que la relación contractual se llevaría a cabo con fundamento a lo establecido en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil Venezolano.
Así las cosas, continuó sus argumentos expresando que, en cumplimiento a las obligaciones asumidas con ocasión de la suscripción del contrato, la sociedad mercantil constituyó a favor de la demandante, a través de la sociedad mercantil fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, por las sumas de Quinientos Sesenta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta Mil Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 563.850.098,80), y Trescientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Mil Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 375.900.065,86), respectivamente.
Expuso además que la sociedad mercantil que sirvió de fiadora, se comprometió a indemnizar a la demandante, hasta por el monto de las cantidades afianzadas, por los daños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento de la sociedad mercantil Aguasay, C.A.
Adujo, que el plazo establecido contractualmente para la entrega de la obra totalmente ejecutada, por mutuo acuerdo de las partes contratantes, fue objeto de una prórroga de noventa y siete (97) días, lo cual modificó la fecha de la entrega para el día 1º de febrero de 2007.
Así las cosas, afirmó que la sociedad mercantil Aguasay, C.A., incumplió con la obligación de ejecutar los trabajos encomendados en el término previsto en la prórroga acordada, para la entrega de la obra totalmente ejecutada, motivo por el cual, la sociedad mercantil demandante, dio inicio al procedimiento previsto en el contrato, para llevar a cabo la rescisión del mismo.
Asimismo, adujo que para la fecha de la terminación de la relación contractual, el avance físico de la obra era de un cuatro como cuarenta y dos por ciento (4,42%) de la obra, lo cual evidenciaba, según sus palabras, que la contratista para la fecha de la rescisión contractual había amortizado a la demandante, la cantidad de Ciento Sesenta y Seis Millones Trescientos Cuarenta y Tres Mil Dieciocho Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 166.343.018,40) del monto del anticipo.
Agregó que como consecuencia del aludido incumplimiento, la sociedad mercantil Aguasay, C.A., como obligada principal, o la sociedad mercantil Proseguros, S.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por aquella, debían indemnizar a la demandante, por la cantidad de Trescientos Noventa y Siete Millones Quinientos Siete Mil Ochenta Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 397.507.080,40).
En tal sentido, acotó que dado el incumplimiento ocurrido, las sociedades mercantiles anteriormente mencionadas, están en la obligación de indemnizar a la demandante por la cantidad de Trescientos Sesenta y Dos Millones Ciento Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Sesenta y Cinco Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 362.145.465,40), correspondiente al diez por ciento (10%) del monto total de la obra; más la suma de Trescientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Mil Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 375.900.065,86), correspondiente a la penalidad prevista en la cláusula vigésima del contrato.
En razón de lo anterior, demandó a las sociedades mercantiles Aguasay, C.A., y Proseguros, S.A., para que solidariamente pagaran la cantidad de Mil Ciento Treinta y Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Once Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.135.552.611,66), correspondientes a la suma del anticipo no reintegrado, de la indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta en concordancia con la vigésima cuarta del contrato.
De igual manera, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Código de Comercio, solicitó que se condenara al pago de los intereses moratorios en que incurrió la sociedad mercantil Aguasay, C.A., así como la indexación monetaria y las costas procesales.
Ahora bien, revisadas como han sido las actuaciones procesales ocurridas en el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:
En primer término, denota este Órgano jurisdiccional que en el presente caso se ha configurado un litisconsorcio pasivo voluntario, pues se está en presencia de dos (2) demandados y dos relaciones jurídicas que, aunque vinculadas una y otra, son divisibles.
Lo anterior se puede colegir, en razón de que la vinculación entre las sociedades mercantiles demandadas, es a través de los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento, mediante los cuales la sociedad mercantil Proseguros, S.A, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora, hasta por la cantidad de Quinientos Sesenta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta Mil Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 563.850.098,80), para garantizar a la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (C.V.G. EDELCA), en el reintegro del anticipo entregado a la contratista, para la ejecución del contrato cuyo cumplimiento se está demandando; e igualmente se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora, hasta por la cantidad de Trescientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Mil Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 375.900.065,86), para garantizar el “fiel, cabal y oportuno cumplimiento”, de todas las obligaciones asumidas por la mencionada contratista, en el contrato de obras ya referido.
Sobre la figura del litisconsorcio pasivo, el autor Arístides Rengel-Romberg, en su texto “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Según el Nuevo Código de 1987”, señala al respecto, lo siguiente:
“El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos (…)
(…omissis…)
(…) el litisconsorcio pasivo voluntario o facultativo, se distingue del anterior porque a la pluralidad de partes corresponde también una pluralidad de relaciones sustanciales que se hacen valer en el mismo proceso por cada interesado. La acumulación de todas ellas en el mismo proceso está determinada: 1) por la voluntad de las diversas partes interesadas; 2) por la relación de conexión que existe entre las diversas relaciones; y 3) por la conveniencia de evitar sentencias contrarias o contradictorias si las diferentes relaciones son decididas separadamente en juicios distintos. (Art. 146 C.P.C.)”. (Ob. Cit. Tomo II, págs. 25 y 26).
Ahora bien, en cuanto a la regulación jurídica de la figura del litisconsorcio, el Código de Procedimiento Civil, señala en sus artículos 146, 147 y 148, lo siguiente:
“Artículo 146. Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen el estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52”.
“Artículo 147. Los litisconsortes se consideran en sus relaciones con la parte contraria, y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás”.
“Artículo 148. Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo”.
Asimismo, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, dejó establecidos algunos criterios sobre la mencionada figura jurídica, a saber:
“(…) Es característica del litisconsorcio la unidad de la relación jurídica y autonomía de los sujetos procesales que la constituyen, en forma tal que los actos de uno no aprovechan ni perjudican a los otros, salvo aquéllos en los cuales se trate de materias en que esté interesado el orden público o las disposiciones que regulan la relación sustantiva tengan su efecto previsto expresamente, como ocurre en el caso de obligaciones solidarias, y, en general, en los casos de litis consorcio necesario (…)”. (Sentencia Corte Suprema de Justicia del 27 de enero de 1993. Caso: Ramón Adolfo Mora Cuellar vs Wilhermus Fleminsks Keur).
“(…) la situación de los codemandados, en el presente proceso no puede asimilarse a la de un litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto la pluralidad de partes pasivas no es imprescindible, ya que no se trata de una relación sustancial indivisible sino, por el contrario, existe una relación de conexión entre las distintas relaciones y la conveniencia de que sean dirimidas en un solo proceso (…)”. (Sentencia Corte Suprema de Justicia del 20 de julio de 2001. Caso: Fundación de Fomento y Vivienda del Estado Lara vs Sergio Alejandro Atencio Faría).
Concordando los dispositivos legales anteriormente transcritos, con los criterios jurisprudenciales y doctrinarios citados, resulta evidente para esta Corte que en el presente caso, dada la presencia de la figura del litisconsorcio pasivo voluntario, cada uno de los litisconsortes deben ser considerados autónomos en la relación jurídico procesal, de manera que, los actos de uno de los litisconsortes no perjudican, ni aprovechan al otro.
De acuerdo con lo anteriormente desarrollado, se observa que en el caso de autos, una vez citadas las sociedades mercantiles demandadas, e iniciado el lapso de emplazamiento, la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., en lugar de dar contestación al fondo de la demanda, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al “defecto de forma de la demanda”.
En este orden de ideas, en virtud de la pluralidad de demandados en la presente causa, una vez opuesta la cuestión previa, se hizo aplicable el último aparte del artículo 346 del mencionado texto adjetivo civil, que dispone:
“Artículo 346. (…)
Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se indica en los artículos siguientes”.
Asimismo, el ordinal 2º del artículo 358 del mencionado texto adjetivo civil, dispone:
“Artículo 358. Si no se hubieren alegados las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:
(…)
2º En los casos de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 450; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal (…)”.
De acuerdo con la norma transcrita se colige que una vez opuesta la cuestión previa, y subsanada ésta de manera voluntaria por la parte demandante, se abre ope lege el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la demanda.
En el caso bajo estudio, se observa que la parte demandante, mediante escrito presentado en fecha 4 de marzo de 2008, (folios 286 al 407 del presente expediente), subsanó de manera voluntaria la cuestión previa opuesta. En consecuencia, el lapso para la contestación se inició el 25 de marzo y venció el 31 de marzo de 2008, lo cual se verifica del cómputo realizado por la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual corre inserto al folio cuatrocientos veinte (420) de la primera pieza del expediente.
Ahora bien, de la revisión de las actuaciones ocurridas en el presente expediente en el lapso comprendido entre los días 25 y 31 de marzo de 2008, denota esta Instancia Jurisdiccional que ninguna de las partes intervinientes en el presente proceso, presentaron sus correspondientes escritos de contestación.
Dado lo anterior, la parte demandante en su escrito de promoción de pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, invocó a favor de su representada la confesión ficta “en que incurrieron las empresas demandadas”.
De igual manera, observa esta Instancia Jurisdiccional que ninguna de las partes demandadas presentó en su debida oportunidad, los correspondientes escritos de pruebas.
Siendo ello así, considera pertinente esta Corte realizar un breve análisis sobre la figura jurídica de la confesión ficta, y a tal efecto estima importante citar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Artículo 362. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca (…)”.

En este orden de ideas, el autor Arístides Rengel-Romberg, en la obra citada en párrafos anteriores, se refiere a la figura de la confesión ficta, de acuerdo con lo siguiente:
“La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los hechos establecidos. Ella admite prueba en contrario y se caracteriza, por tanto, como una presunción ‘juris tantum’
(…omisis…)
(…) la disposición del Art. 362 C.P.C., requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca (…)
Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida.
Para determinar este extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante, y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho (…)
La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria (…)”. (Rengel-Romberg A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano Según el Nuevo Código de 1987. Tomo III, págs. 166 a 120).
Ahora bien, concordando el contenido de la disposición legal del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, con la cita doctrinaria transcrita, considera esta Corte que deben analizarse el contenido de los contratos de obra y de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento, conjuntamente con las documentales acompañadas a la demanda, a los fines de determinar, si es procedente la pretensión de la parte demandante, y a tal efecto se observa que:
Las cantidades de dinero reclamadas en la presente demanda tienen su origen en el contrato de obras celebrado entre la sociedad mercantil demandante y la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en fecha 14 de abril de 2005, quedando anotado bajo el Nº 08, Tomo 72 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaría, y corre inserto a los folios treinta y dos (32) al cincuenta y nueve (59) del presente expediente.
De la lectura del contrato de obras en referencia, se puede verificar que la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A. se comprometió en ejecutar “la construcción de tres (3) edificios de tres (3) plantas, con seis (6) apartamentos de 40 m2 por piso, para un total de noventa apartamentos y aproximadamente 2200 m2 de área de construcción (…)”.
Asimismo, estipuló en su cláusula cuarta, que el precio de la mencionada obra era por la suma de Tres Mil Setecientos Cincuenta y Nueve Millones Seiscientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 3.759.000.658,64).
De igual manera, la cláusula sexta del aludido contrato, estableció como forma de pago, la siguiente:
“CLÁUSULA SEXTA: FORMA DE PAGO
CVG EDELCA pagará a LA CONTRATISTA el precio de Los Servicios, en la forma siguiente:
El monto correspondiente al total de La Obra, con la deducción del quince por ciento (15%) por concepto de amortización del monto del anticipo, mediante valuaciones mensuales de la obra ejecutada, debidamente conformada por el representante de CVG EDELCA en el sitio de La Obra y de la factura correspondiente, también debidamente aprobada por la persona autorizada por CVG EDELCA, al término de los cuarenta y cinco (45) días siguientes, previa presentación por ante el Departamento Procesamiento de Obligaciones en Puerto Ordaz de las facturas y de las valuaciones aprobadas y tramitadas por CVG EDELCA”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Por su parte, se observa de la cláusula séptima, que la contratista recibiría la cantidad de Quinientos Sesenta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta Mil Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 563.850.098,80), “en calidad de anticipo y previa presentación de la Fianza de Anticipo otorgada por un Instituto Bancario o Compañía de Seguros Venezolana a entera satisfacción de CVG EDELCA, y contra la presentación de la factura correspondiente (…)”.
Igualmente, la cláusula décima séptima estableció como plazo de ejecución de la obra, doce (12) meses continuos, “contados a partir de la firma del Acta de Inicio de los trabajos, pudiendo prorrogarse por un lapso prudencial, siempre que existan circunstancias de hecho no imputables a LA CONTRATISTA (…)”.
De igual forma, la cláusula vigésima previó que si la contratista no entregaba la obra en el plazo establecido en la cláusula décima séptima, ésta debe pagar a la demandante, por concepto de cláusula penal, la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00) diarios, por cada día de retraso, hasta llegar a la suma de Trescientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Mil Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 375.900.065,86), cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del monto total del contrato.
Así, el numeral 2 de la cláusula vigésima quinta estableció que la sociedad mercantil demandante se reservaba el derecho de rescindir unilateralmente el contrato, “(…) si el progreso de los trabajos permite estimar a juicio de CVG EDELCA, que La Obra y/o sus diversas partes no se concluirá en los plazos estipulados”.
De igual manera, se acordó en la referida cláusula, el procedimiento a seguir, en caso de que la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (C.V.G. EDELCA), decidiera rescindir el contrato, en los siguientes términos:
“Si CVG EDELCA considera necesario rescindir el Contrato por cualquiera de las causas anteriores, lo notificará a LA CONTRATISTA, y dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la notificación oirá las razones que LA CONTRATISTA aduzca en su defensa. Tan pronto LA CONTRATISTA reciba dicha notificación, deberá paralizar los trabajos y no iniciará ningún otro, a menos que CVG EDELCA lo autorice a concluir alguna parte ya iniciada de La Obra. Si en definitiva CVG EDELCA decide rescindir el Contrato, lo notificará por escrito a LA CONTRATISTA, exponiendo el fundamento de su decisión. Está notificación será suficiente para que quede disuelto el Contrato”. (Mayúsculas de la cita).
De lo anterior se denota que la relación jurídica sustancial en la que se basa la pretensión de la sociedad mercantil demandante, la constituye el contrato de obras suscrito entre la accionante y la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., y en vista de que no hubo contestación al fondo de la demanda por parte de la referida sociedad mercantil, esta Corte debe tener por admitidos los hechos establecidos por la parte demandante, y que dieron lugar a la rescisión del contrato.
Tales hechos se resumen en lo siguiente:
1.- Que la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., recibió por concepto de anticipo para la realización de la obra referida en el contrato, la cantidad de Quinientos Sesenta y Tres Millones ochocientos Cincuenta Mil Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 563.850.098,80), hoy, Quinientos Sesenta y Tres Mil Ochocientos Cincuenta y Un Bolívares sin Céntimos (Bs. 563.851,00);
2.- Que el plazo de doce (12) meses establecido contractualmente para la ejecución de la obra, fue objeto de una prórroga de noventa y siete (97) días que modificó la fecha de entrega de la obra para el 1º de febrero de 2007;
3.- Que la sociedad mercantil demandante, llevó a cabo el procedimiento para la rescisión del contrato en los términos allí previstos, sin que la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., hubiera alegado ni probado nada a su favor;
4.- Que la misma incumplió de manera injustificada los términos del contrato, pues para la fecha en que se produjo la rescisión del mismo, había ejecutado sólo el cuatro coma cuarenta y dos por ciento (4,42 %) de la obra, de lo cual se evidenciaba que la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., había amortizado la suma de Ciento Sesenta y Seis Millones Trescientos Cuarenta y Tres Mil Dieciocho Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 166.343.018,40), hoy, Ciento Sesenta y Seis Mil Trescientos Cuarenta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 166.343,00);
Siendo ello así, considera importante esta Corte traer a colación los artículos 1.159, 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil Venezolano, los cuales fueron invocados por la parte demandante, como fundamento legal de la demanda por lo que respecta a la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., a los fines de solicitar las indemnizaciones reclamadas, los cuales disponen:
“Artículo 1.159. Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.
“Artículo 1.160. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ello, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”.
“Artículo 1.167. En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.
“Artículo 1.264. Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”.
Ahora bien, dadas las consecuencias jurídicas que lleva consigo la declaratoria de la confesión ficta para la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., quien no contestó la demanda, ni probó nada que le favoreciera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo da por ciertos los hechos contenidos en el escrito de demanda, esto es, que la sociedad mercantil demandada incumplió con las estipulaciones contractuales en los términos planteados en la demanda, y en virtud de que la presente demanda encuentra su fundamento legal en las disposiciones contenidas en los artículos precedentemente citados, y tratándose de una acción que no es contraria al Orden Público, se consuman todas las circunstancias necesarias para declarar confesa a la codemandada Constructora Aguasay, C.A. Así se declara.
Declarado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento con respecto a la codemandada, sociedad mercantil Proseguros, S.A, la cual se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., y que, en su debida oportunidad tampoco dio contestación a la demanda interpuesta, ni probó nada a su favor, por lo cual la parte demandante solicitó que se decretara la confesión ficta con respecto a la misma, dado su carácter de litisconsorte pasivo.
En este sentido, denota esta Instancia Jurisdiccional que las relaciones jurídicas sustanciales que dieron origen al pedimento efectuado por la parte demandante, por lo que respecta a la sociedad mercantil Proseguros, S.A, están constituidas por los documentos denominados Contrato de Fianza de Anticipo, mediante el cual la referida sociedad mercantil se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., en el reintegro de la cantidad recibida por ésta por concepto de anticipo; y, el Contrato Fianza de Fiel Cumplimiento, y su aclaratoria denominada Anexo Nº 01, mediante el cual, la referida sociedad mercantil se constituyó fiadora solidaria y principal pagadora hasta por la suma allí señalada, en el “fiel, cabal y oportuno cumplimiento” de las obligaciones adquiridas por la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., en el contrato de obras objeto de la presente demanda.
Los referidos documentos fueron autenticados por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, en fecha 17 de enero de 2005, quedando anotados bajo el Nº 43, Tomo 60 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaría, y constan en los folios sesenta (60) al sesenta y siete (67) del presente expediente.
Es de hacer notar que el denominado Contrato de Fianza de Anticipo estableció que la sociedad mercantil Proseguros, S.A., se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., hasta por la suma de Quinientos Sesenta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta Mil Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 563.850.098,80), “en el Reintegro del Anticipo” que por la referida cantidad entregaría la demandante a la afianzada, con ocasión de la celebración del contrato de obras que nos ocupa.
Por su parte, en el Contrato Fianza de Fiel Cumplimiento, se constituyó igualmente en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., hasta por la cantidad de Trescientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Mil Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 375.900.065,86), en el fiel, cabal y oportuno cumplimiento, por parte de la afianzada “de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo”, a favor de la demandante, con ocasión del referido contrato de obras.
Asimismo, denota esta Corte que los anexos de los contratos de Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, denominados Condiciones Generales, prevén en sus artículos 1, 4, y 8, lo siguiente:
“ARTICULO (sic) 1.- ‘LA COMPAÑÍA’ indemnizará a ‘EL ACREEDOR’, hasta el límite de la suma afianzada en el presente Contrato de Fianza (sic) los daños y perjuicios que le cause (sic) incumplimiento por parte de ‘EL AFIANZADO’ de las obligaciones que este Contrato garantiza, siempre que dicho incumplimiento sea por falta imputable a ‘EL AFIANZADO’”. (Mayúsculas y negrillas del original).
“ARTICULO (sic) 4.- ‘EL ACREEDOR’ deberá notificar a ‘LA COMPAÑÍA’ por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los máximo (sic) sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”. (Destacado de la cita).
“ARTICULO (sic) 8.- La indemnización a que haya lugar será pagada por ‘LA COMPAÑÍA’ a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que da lugar al cobro y del monto correspondiente”. (Resaltado del original).
En este sentido, cabe destacar que la fianza es el contrato de garantía mediante el cual una persona (fiador), se compromete ante el acreedor de otra (deudor fiado), a responder por el cumplimiento de las obligaciones del fiado.
Así, entre las principales características de la fianza están que es un contrato accesorio (accede a una obligación principal, siguiendo la suerte de ésta); unilateral (porque el único obligado en la fianza es el fiador, pues, el deudor lo es en la obligación principal; y debe constar por escrito, bajo pena de nulidad.
En el caso bajo estudio, se observa igualmente que la sociedad mercantil Proseguros, S.A., como codemandada autónoma en la presente relación jurídica procesal, no dio contestación al fondo de la demanda, y tampoco probó nada que le favoreciera, y que fuera capaz de enervar los pedimentos realizados por la parte demandante, quien solicitó igualmente se le tuviera por confesa, en atención al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil antes referido.
Siendo ello así, esta Corte hace valer las consideraciones expresadas anteriormente sobre la confesión ficta, y a tal efecto considera admitido el hecho señalado por la demandante, quien manifestó que para dar cumplimiento a lo previsto en las condiciones generales de los contratos ya mencionados, en fecha 15 de febrero de 2007, emitió una comunicación signada con el Nº DL-AD.CS-119-2007, dirigida a la fiadora, la cual fue recibida por ésta, en fecha 21 de febrero de 2007, en la que se le informaba sobre la rescisión del contrato, en virtud del incumplimiento en que incurrió la contratista.
Asimismo, a los fines de determinar la procedencia en derecho de la pretensión de la demandante, estima pertinente citar el contenido del artículo 1.804 del Código Civil, que señala:
“Artículo 1.804. Quien se constituya fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”.
Por su parte el artículo 547 del Código de Comercio, dispone que:
“Artículo 547. El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división”.
Del análisis de la figura de la fianza, conjuntamente con los contratos celebrados por la sociedad mercantil Proseguros, S.A., se verifica claramente la condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por su afianzada, tanto en el anticipo recibido, como en lo que respecta al fiel cumplimiento del objeto del contrato de obras. Asimismo, es evidente la calificación de ésta como comerciante, lo cual, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 547 del Código de Comercio ya citado, no deja lugar a dudas sobre la condición de deudora solidaria de la referida sociedad mercantil.
Aunado a lo anterior, quedó evidenciado en el presente expediente, que la referida sociedad mercantil asumió una actitud contumaz, al no contestar la demanda ni probar nada que le favoreciera, y en virtud de que la pretensión de la demandante en cuanto a la solicitud de indemnización, conforme a los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento no es contraria al Orden Público, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara procedente declarar la confesión ficta de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., solicitada por la demandante. Así se declara.
Dado que este Órgano Jurisdiccional, declaró confesas a las partes demandadas en la presente causa, aunado al hecho de que la petición de la demandante en el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas tanto por la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., como obligada principal en el contrato de obras suscrito con la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (C.V.G. EDELCA), como de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por aquélla con ocasión del anticipo recibido, como del fiel cumplimiento en la ejecución de la obra contratada, tienen su fundamento jurídico en las normas sustantivas citadas en párrafos anteriores, y dado que la presente demanda no es contraria al Orden Público, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar la demanda de indemnización por incumplimiento del contrato, interpuesta por la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (C.V.G. EDELCA), contra las sociedades mercantiles Constructora Aguasay, C.A., y Proseguros, S.A. Así se decide.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de determinar el alcance de la condenatoria del presente fallo, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Se observa del escrito libelar que el monto total demandado es por la suma de Mil Ciento Treinta y Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Once Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.135.552.611,66), hoy Un Millón Ciento Treinta y Cinco Mil Quinientos Cincuenta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.135.553,00), discriminados así:
La cantidad de Trescientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Mil Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (375.900.065,86), hoy Trescientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 375.900,00), por concepto del monto máximo establecido como cláusula penal, de acuerdo a la cláusula vigésima del contrato cuyo cumplimiento se demandó.
La cantidad de Trescientos Noventa y Siete Millones Quinientos Siete Mil Ochenta Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 397.507.080,40), hoy Trescientos Noventa y Siete Mil Quinientos Siete Bolívares sin Céntimos (Bs. 397.507,00), por concepto de la diferencia resultante del monto entregado en calidad de anticipo, esto es, Quinientos Sesenta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta Mil Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 563.850.098,80), hoy Quinientos Sesenta y Tres Mil Ochocientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 563.850,00), menos la cantidad de Ciento Sesenta y Seis Mil Trescientos Cuarenta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 166.343,00), monto equivalente al cuatro coma cuarenta y dos por ciento (4,42%) de la obra efectivamente ejecutada por la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A.; y,
La suma de Trescientos Sesenta y Dos Millones Ciento Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Sesenta y Cinco Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 362.145.465,40), hoy Trescientos Sesenta y Dos Mil Ciento Cuarenta y Cinco Bolívares sin Céntimos (Bs. 362.145,00), monto equivalente al diez por ciento (10%) del monto total de la obra contratada, por concepto de la indemnización prevista en el penúltimo párrafo de la cláusula vigésima quinta, en concordancia con lo estipulado en la cláusula vigésima cuarta en su literal a).
Asimismo, se denota que los montos afianzados por la sociedad mercantil Proseguros, S.A., son la suma de Quinientos Sesenta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta Mil Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 563.850.098,80), hoy Quinientos Sesenta y Tres Mil Ochocientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 563.850,00) por concepto de fianza de anticipo; cantidad ésta a la que debe restarse los Ciento Sesenta y Seis Mil Trescientos Cuarenta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 166.343,00), equivalentes al cuatro coma cuarenta y dos por ciento (4,42%) de la obra efectivamente ejecutada por la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A; y la cantidad de Trescientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Mil sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 375.900.065,86), hoy Trescientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 375.900,00), por concepto de fianza de fiel cumplimiento. Todo lo cual totaliza como monto afianzado por la sociedad mercantil Proseguros, S.A., la suma de Novecientos treinta y Nueve Mil Setecientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 939.750,00). De lo que se infiere que el monto por el cual se encuentra obligada a responder la sociedad mercantil Proseguros S.A., de acuerdo con las fianzas constituidas, es por la cantidad de Ochocientos Veintitrés Mil Cuatrocientos Siete Bolívares sin Céntimos (Bs. 823.407,00).
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional estima procedente en derecho condenar a la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., a pagar a la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (C.V.G. EDELCA), la cantidad de Trescientos Doce Mil Ciento Cuarenta y Seis Bolívares sin Céntimos (Bs. 312.146,00), como monto no afianzado por la sociedad mercantil Proseguros, S.A., y que resulta de restar al monto total demandado, la suma de Ochocientos Veintitrés Mil Cuatrocientos Siete Bolívares sin Céntimos (Bs. 823.407,00), condenatoria aplicable a la sociedad mercantil Proseguros S.A., de acuerdo con las fianzas constituidas. Así se decide.
Asimismo, se condena a la sociedad mercantil Proseguros S.A., a pagar a la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (C.V.G. EDELCA), la cantidad de Ochocientos Veintitrés Mil Cuatrocientos Siete Bolívares sin Céntimos (Bs. 823.407,00). Cantidad que resulta de restar al monto total afianzado de Novecientos treinta y Nueve Mil Setecientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 939.750,00), la suma de Ciento Sesenta y Seis Mil Trescientos Cuarenta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 166.343,00), monto equivalente al cuatro coma cuarenta y dos por ciento (4,42%) de la obra efectivamente ejecutada por la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., y que fue compensado con el monto estipulado en la Fianza de Anticipo constituida por la misma Así se declara.
Ahora bien, con respecto a la solicitud realizada por la parte demandante, de que sean condenadas las demandadas al pago de intereses moratorios y a la indexación monetaria, destaca esta Corte que conforme se ha establecido en reiterada jurisprudencia, no es posible exigir la cancelación de intereses de mora y al mismo tiempo pretender lo que fuere calculado por concepto de indexación.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, (caso: Inversiones Sabenpe, C.A., vs Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR)), estableció lo siguiente:
“Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago (...)”
Como consecuencia de lo anterior, tomando en consideración el criterio parcialmente transcrito, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Así se decide.
Ahora bien, en lo atinente a la solicitud de indexación de las cantidades de dinero demandadas, “por el tiempo que transcurra desde el vencimiento de las obligaciones hasta el pago definitivo de la suma reclamada”, esta Corte aplica al presente fallo, el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual estableció que el punto de inicio que se debe tomar en cuenta para el cálculo de la indexación, es a partir de la fecha de la admisión de la demanda. (vid sentencia N° 23 del 4 de febrero de 2009, caso: Julio César Trujillo Sanoja vs María Elena Salas Salas).
En consecuencia, Corte Segunda de lo Contencioso acuerda la indexación de las cantidades de dinero condenadas a pagar a favor de la demandante, a partir de la fecha en que se admitió la misma, es decir, 3 de julio de 2007, hasta la fecha de la publicación del presente fallo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Con fundamento a lo anteriormente declarado, se niega el pago de los intereses moratorios solicitados por la parte actora. Así se decide.
Visto que las partes demandadas no resultaron totalmente vencidas en el presente juicio, se niega el pago de las costas solicitadas por la accionante. Así se declara.
Dado el incumplimiento contractual en que incurrió la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A., se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Registro Nacional de Contratistas.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los abogados Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, Ángel Vázquez Márquez y Carlos Pinto Bravo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.361, 83.023, 85.026 y 124.083, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda el 29 de julio de 1963, bajo el Nº 50, Tomo 25-A contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA AGUASAY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 28 de junio de 1991, bajo el Nº 36, Tomo A, Nº 118 y PROSEGUROS, S.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 25 de septiembre de 1992, bajo el Nº 2, Tomo 145-A-Pro. En consecuencia:
1.- CONDENA a la sociedad mercantil Constructora Aguasay, C.A. al pago de la cantidad de Trescientos Doce Mil Ciento Cuarenta y Seis Bolívares sin Céntimos (Bs. 312.146,00);
2.- CONDENA a la sociedad mercantil Proseguros, S.A., al pago de Ochocientos Veintitrés Mil Cuatrocientos Siete Bolívares sin Céntimos (Bs. 823.407,00);
3.- ORDENA la indexación de las referidas cantidades de dinero, a partir del día 3 de julio de 2007, hasta la fecha de la publicación del presente fallo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
4.- IMPROCEDENTE el pago de los intereses moratorios solicitados.
5.- NO HAY condenatoria en costas para las partes demandadas.
6.- REMÍTASE copia certificada del presente fallo al Registro Nacional de Contratistas
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Acc.,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/20
Exp N° AP42-G-2007-000047

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.
La Secretaria Acc.,