Expediente Nº AP42-R-2008-000611 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 11 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 446 de fecha 21 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ JESÚS CEDEÑO MEDINA, titular de la cédula de identidad N° 5.215.452, debidamente asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 36.168, contra la COMANDANCIA GENERAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de febrero de 2008 por la abogada Jina González Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.721, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, en contra de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 13 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En fecha 18 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento se segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. En fecha 20 de mayo de 2008, el abogado Jhonny Salgado Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 113.305, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del Estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida. En fecha 30 de mayo de 2008, se dio inicio el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el de 5 de junio de ese mismo año. En fecha 15 de abril de 2010, la abogada Ruth Ángel Meneses, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.527, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del Estado Monagas, consignó poder que acredita su representación así como diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte la continuidad de la presente causa. En fecha 12 de agosto de 2010, la abogada Ruth Ángel Meneses, antes identificada, consignó diligencia a través de la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 31 de enero de 2011, el abogado Pedro Girardi, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jorge Cedeño, consignó diligencia por medio de la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 15 de febrero de 2011, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a fin que se dicte la decisión correspondiente. En fecha 22 de febrero de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente. El 16 de marzo de 2011, esta Corte mediante decisión Nº 2011-0383 le requirió al Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas el Organigrama Institucional donde se observara la posición del cargo de “Jefe de Mantenimiento”, así como el Manual o Registro de Información de Cargos y cualquier otro documento que evidencie las funciones atribuidas al referido cargo. Ello así, se ordenó la notificación del referido Cuerpo Bomberil y del ciudadano recurrente José Jesús Cedeño Medina. En fecha 4 de abril de 2011, esta Corte ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín del Estado Monagas, para que realizare las diligencias necesarias para la práctica de las referidas notificaciones. Asimismo, se libraron los Oficios Nº CSCA-2011-002349, CSCA-2011-002350 y CSCA-2011-002351 dirigidos al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín del Estado Monagas, al Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas y al Procurador General del Estado Monagas, respectivamente. El 19 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia del envío, por medio de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, del oficio de notificación Nº CSCA-2011-2349 dirigido al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín del Estado Monagas. En fecha 21 de septiembre de 2011, mediante Oficio Nº 2910-5649 de fecha 6 de julio de 2011, el Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas remitió las resultas de la Comisión ordenada por esta Corte, en virtud del cumplimiento de las notificaciones a los ciudadanos José Jesús Cedeño Medina, al Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas y al Procurador General del Estado Monagas. El 22 de septiembre de 2011, esta Corte ordenó agregar a los autos las resultas de la Comisión librada al Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas. En fecha 17 de octubre de 2011, la abogada Ruth Ángel Meneses, antes identificada, consignó la información requerida mediante auto dictado por esta Corte en fecha 16 de marzo de 2011. El 1º de noviembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto de fecha 16 de marzo de 2011, y vencido el lapso establecido en el referido auto, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 2 de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 2 de marzo de 2006, el ciudadano José Jesús Cedeño Medina, debidamente asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de contenido en la Resolución 002/2005 y de igual forma contra el acto administrativo Nº DRH-0059-06, por medio de los cuales fue removido y retirado de la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos de la Gobernación del Estado Monagas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Aseguró que fue “[…] Funcionario Público de Carrera; desde el año 1975, adscrito a la Comandancia General de Bomberos de este Estado Monagas, […] detentando el cargo de Bombero Voluntario, hasta que en el año 1977 ingres[ó] en nómina de la referida Comandancia, pasando a ser Bombero Profesional, según consta certificado y de nombramiento efectuado concretamente el 21 el mes de Abril del año 1977, […] cargo que actualmente está regido por el Decreto con Fuerza d Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil […]” [Corchetes de la Corte]. Manifestó que se ha “[…] desempeñado cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las leyes a las que [han] estado sometidos los funcionarios bomberiles, sobre manera aquellas tiene que ver con el escalafón de ascenso es así como obtu[vo] la jerarquía de Capitán, la cual detent[a] […] siendo Capitán, [fue] asignado para cumplir labores administrativas dentro de la Institución consistente en Jefe de Mantenimiento del referido cuerpo bomberil.” [Corchetes de la Corte]. Señaló que desde “[…] el mismo momento en que asumieron los cargos las nuevas Autoridades del Cuerpo, se inició una situación tensa, que originó la apertura de un procedimiento de Averiguación Administrativa, conforme lo pautan las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de esclarecer algunos hechos que [le] imputaban tales como haber INCURRIDO EN ACTOS DE INSUBORDINACIÓN EN LA SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS tal y como lo señalaba un oficio emanado de la Dirección del Cuerpo.” [Corchetes de la Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Agregó que el procedimiento de destitución del cual fue sujeto, estuvo viciado y no se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley, y que la Administración Pública Estadal estando consciente de la mala instrucción del procedimiento, pasó a calificarlo como de “libre nombramiento y remoción”. Destacó que “[…] el artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley que [los] rige, [señala] que los Cuerpos de Bomberos tendrán su propio régimen y disciplina y el 66 ejusdem expresa que entre los derechos que tiene todos los bomberos está el de gozar de estabilidad en el trabajo lo cual queda evidentemente claro y sin lugar a dudas que [su] cargo no es de Libre Nombramiento y Remoción sino que pose[e] estabilidad beneficio éste solamente acordado para el ejercicio de la carrera administrativa, por lo que para romperse el vinculo laboral, debe mediar procedimiento de averiguación administrativa y que además que los hechos que se imputan sean graves como para proceder la destitución y no solo eso sino que tales hechos no puedan ser desvirtuados en el curso del procedimiento por el funcionario imputado.” [Corchetes de la Corte, resaltado y subrayado del original]. Apuntó que “[…] el tercer Considerando de la Resolución cuya nulidad solicito, que [su] cargo que detent[a] es de alto nivel, es decir toma en cuenta jurídicamente hablando el de Jefe de Mantenimiento, desconociendo el artículo 66 ordinal 2do, por lo que [su] función natural y profesional dentro de la Institución es el de Bombero, con el rango de Capitán, al cual se asciende por razones de méritos, cursos, preparación, y que no aparece tipificado como de libre nombramiento y remoción en ninguno de los ordinales del artículo 20 de la Ley del Estatuto de Función Pública […]” [Corchetes de la Corte]. Sostuvo que está “[…] amparado por el beneficio que comporta la carrera administrativa, pues Bombero no puede ser cualquier persona al [sic] que simplemente se le expide un nombramiento, de manera que al revocar en fecha 31 de Octubre del 2005 en forma ‘graciosa’; esto es sin contención administrativa alguna todas las actuaciones llevadas en el seno de la administración [sic] pública [sic] como lo fue el procedimiento de averiguación administrativa […]” [Corchetes de la Corte]. Precisó que “[…] conforme a lo establecido en la [sic] Decreto que [los] rige, [están] sujetos a un régimen legal especial, […] aplicable con prelación sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública, como acertadamente lo establece el artículo 1 de la Ley del Estatuto, que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales...” [sic] […]” [Corchetes de la Corte, resaltado y subrayado del original]. Arguyó que se aplica erróneamente el concepto de “[…] la autotutela administrativa, pues esta Institución no se aplica cuando el funcionario público goza de derechos consagrados en la ley [sic] que rigen su actividad de relación laboral con la administración [sic], por lo que violenta [sic] 82 de la LOPA [sic], pues la estabilidad en [su] cargo es un derecho, lo cual se traduce en la garantía de una averiguación previa interna que demuestre alguna falta cometida que amerite destitución del cargo, situación esta que no ocurrió” [Corchetes de la Corte]. Indicó que en el cuarto considerando “[…] de la Resolución que afecta [sus] derechos legítimos, personales y directos, el funcionario que [lo] removió ilegalmente de [su] cargo de Bombero comete el desliz de interpretar incorrectamente el ordinal 7mo del articulo [sic] 43 de Decreto de Bombero que [lo] rige, ya que por si [sic] mismo, la facultad que atribuye dicho articulo [sic] a las comandancias de Bomberos como lo es cuidar que los funcionarios de la institución cumplan a cabalidad sus deberes, pudiendo aplicarles sanciones disciplinarias, no implica en modo alguno la facultad de designar y remover el personal de bomberos, así como tampoco la posee el Ciudadano Secretario de Seguridad Ciudadana, pues según se desprende textualmente del mismo Considerando en análisis éste solo posee ‘...facultades de dirigir, planificar, evaluar, supervisar y fiscalizar las actividades y políticas del cuerpo de Bomberos del estado Monagas...’, por lo cual […] debe declarar[se] nula de nulidad absoluta el acto administrativo tanto de remoción como de pase a situación de disponibilidad, por haber sido dictada el primero de ellos por una Autoridad Legalmente Incompetente.” [Corchetes de la Corte]. Aseguró que “[…] la remoción de un funcionario de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción y es pasado a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, no rompe el vinculo jurídico-funcionario-organismo, por la sencilla razón que durante ese mes, el órgano empleador está obligado a gestionar real y efectivamente su reincorporación en el anterior cargo que detentaba antes de ser nombrado en uno de libre nombramiento y remoción, pues como expresé antes pose[e] el derecho de estabilidad acordado por el Decreto de Bomberos que [lo] rige, que es el mismo beneficio que acuerda la Ley del Estatuto de la Función Pública para todos los funcionarios de carrera, pues de lo contrario; aceptar tal situación; se configuraría un fraude a la Ley […]” [Corchetes de la Corte]. Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto, y por ende, se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro. Asimismo, se ordene la reincorporación del recurrente al cargo de bombero con el subsiguiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se le interrumpió, así como los cesta tickets y los beneficios de ley. II DEL FALLO APELADO En fecha 13 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “MOTIVOS DE LA DECISIÓN Alegó la recurrida la inadmisibilidad por cuanto el recurrente, señaló su condición de Bombero y la Ley que lo rige, señala que esta sujeto de un régimen especial de aplicación que se encuentra por encima de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que al interponer el recurso ante este Despacho crea ambigüedad e imprecisión, creándose un defecto de forma que hace indeterminable el objeto de la pretensión. Al efecto considera [ese] Tribunal lo siguiente: Ciertamente existe una Ley (Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil) que en su contenido, regula la actividad de los Bomberos y establece el régimen que les es aplicable, por lo que siendo una Ley específica sobre la materia de los Bomberos y Bomberas, será de aplicación preferente, en las materias que contenga, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, el régimen procesal, será el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el contencioso funcionarial, para todos los funcionarios públicos del estado, inclusive para aquellos que se encuentran expresamente excluidos de la aplicación sustantiva de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que concluye [ese] Tribunal que no existe ninguna posibilidad de indefensión ya que el recurrente invocó las normas que considera le son aplicables a su régimen de administración de personal, razón por la cual se desecha la solicitud de que la demanda sea declarada inadmisible y así se decide. II Condición del Recurrente Observa [ese] Tribunal que al folio seis (06) del expediente y dentro del expediente administrativo, existe una Resolución No. 002/2005, de fecha 21 de noviembre de 2005, mediante el cual remueven del cargo, al ciudadano JOSE [sic] LUIS [sic] CEDEÑO MEDINA y donde se hace mención que el mismo ingresó, con el cargo de Bombero Distinguido de fecha 21 de Abril del 1.977 [sic], según movimiento de personal de fecha 01/04/1985 suscrito por la Directora de Personal de la Gobernador del Estado Monagas, así mismo de dicha resolución se desprende, que el recurrente obtuvo la jerarquía de Capitán y posteriormente se le designó como Jefe de Mantenimiento del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. Con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil, en el año 2.001 [sic], se estableció que para ejercer la profesión de bombero, se requiere poseer el titulo de bomberos o bomberas expedidos por el Instituto de Formación Profesional y en las disposiciones transitorias, en la primera, estableció que los bomberos y bomberas que estén prestando servicios, para la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Ley, deberán realizar progresivamente los mejoramiento profesionales, que permita adecuarse a esta normativa, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Coordinación Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia Civil. Del expediente se desprende al folio once (54) aparece una constancia que acredita al ciudadano JOSE [sic] JESUS [sic] CEDEÑO MEDINA, como Bombero Profesional. Así mismo aparece en la resolución No. 002/2005, que el recurrente fue ascendido hasta llegar al grado de Capitán, Resolución ésta que corre inserta al folio seis (06) del expediente. Por su parte el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil, será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario. Ahora bien el sistema de ascenso, mediante el cual un funcionario del Cuerpo de Bomberos, haya obtenido un determinado grado, es ratificador que lo que pretende la Ley es crear un sistema de carrera, estable, en base al mérito y al desarrollo personal que para concluirlo será necesario como se dijo, la determinación de falta previa, por una parte, o bien el haber culminado la carrera y optar por opción de invalidez o de retiro, lo cual se deviene de la interpretación de los ordinales 2 y 3 de las ya tantas veces Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil. Es de consideración de [ese] Tribunal que el recurrente tenía mas [sic] de veintinueve (29) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia [sic] el grado de Capitán y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro o jubilación. Considerado que el cargo de Jefe de Mantenimiento del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a [ese] Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía la Administración era que mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Esta afirmación se hace con base a lo siguiente: A.- El recurrente no es funcionario de carrera administrativa ordinario, si no que, es un Bombero Profesional, cuya carrera sólo puede realizarse dentro del Cuerpo de Bomberos. b.- Cesado del cargo de Jefe de Mantenimiento, el funcionario podía permanecer con el grado de Capitán, realizando las actividades propias del grado, dentro del Cuerpo de Bomberos, por lo que su reubicación, debía haber sido hecha dentro del mismo Cuerpo de Bomberos o en cualquier otro cuerpo similar, pero conservando su grado. c.- En caso de considerarlo procedente, previo al estudio de la condición personal del recurrente, podría haberse procedido al retiro, pero el régimen de pensionado, ya que no consta en el expediente, que haya existido alguna causal, para cortarle la carrera. En atención a lo expuesto debe concluir [ese] Tribunal que el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción. Así se decide. III Del Acto Impugnado Determinado pues que el funcionario recurrente era un funcionario que tenía estabilidad y que se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción, debe expresarse lo siguiente: El acto impugnado, es uno mediante el cual se remueve al ciudadano recurrente JOSE [sic] JESUS [sic] CEDEÑO MEDINA, del cargo de Jefe de Mantenimiento del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, acto éste que además ordenó la reubicación del funcionario y que examinado, en todo su conjunto, se encuentra debidamente motivado y fue dictado por el Capitán de Bomberos Comandante General y por el Secretario de Seguridad Ciudadana del estado Monagas, estando facultado el primero, por el articulo [sic] 47 de la Ley y el Segundo por que [sic] siendo el Gobernador del estado, la máxima autoridad en esta materia delegó en el Secretario de Seguridad Ciudadana, la facultad de remover al personal de libre nombramiento y remoción de los organismo de concentrado adscrito a esa Secretaría, como lo ese el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, por lo que este acto administrativo, en consideración del Tribunal fue dictado de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se encuentran en él, el vicio denunciado por el recurrente, en atención al artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El recurrente ataca así mismo [sic], a la comunicación de fecha 02 de enero del 2006, recibida por el recurrente en fecha 06 de enero de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, sobre este acto el recurrente denuncia lo siguiente: Que la Directora de Recurso Humanos, mal puede girar instrucciones al Comandante del cuerpo de Bomberos y que sobre la situación de disponibilidad, no se le dio cumplimiento al plazo de treinta días y se procede a egresarlo de la Gobernación del estado Monagas, señala además que de acuerdo a la Ley de Bomberos el [sic] podía salir de la Institución mediante la comisión de falta grave. Sobre esto debe observarse lo siguiente: En atención a lo que quedo expuesto anteriormente, la Administración no podía proceder al retiro del Capitán JOSE [sic] JESUS [sic] CEDEÑO MEDINA, si no por una destitución, o mediante el otorgamiento de una pensión de retiro. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, mediante un funcionario que no tiene competencia fue proceder a un retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, o un cuerpo similar, conservando su grado pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento. En consecuencia, [ese] Tribunal debe considerar contraria a derecho, y por tanto Nula la comunicación No. 0059-06, de fecha 02 de enero de 2006, suscrita por la ciudadana ALEJANDRA FUENTES DE RISSO, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas. Así se decide: DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado, por el Ciudadano JOSE [sic] JESUS [sic] CEDEÑO MEDINA, contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS. Se tiene como válido el acto de remoción del cargo como Jefe de Logística en el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. ANULA la comunicación No. 0059-06 de fecha 02 de enero de 2006, suscrito por de la Dirección de Recurso Humanos, que pretende contener el acto, mediante el cual se retira de la Administración Bomberil del estado Monagas, al recurrente y se ORDENA el reingreso del recurrente al Cuerpo de Bombero del estado Monagas u otro similar, con el rango de Capitán, para desempeñar las funciones propias de su rango y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación.” [Destacados del original] [Corchetes de la Corte]. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 20 de mayo de 2008, el abogado Jhonny Salgado Romero, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del Estado Monagas, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación: Destacó que “[...] la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil - Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 04 de diciembre de 2006, resulta contraria a derecho, en virtud de que el Juzgador de Primera Instancia no llegó a analizar afondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, según los cuales como decisor de la causa le corresponde indagar y escrudiñar todos los recaudos que conforman las actas del proceso con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que se reclama.” Adujo que “[…] la sentencia objeto de impugnación omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución [recurrida] […]”. [Corchetes de la Corte]. Señaló que “[…] la motivación del acto administrativo […] se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el Cuerpo de Bomberos adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no existían razones de hecho y de derecho que impidieran a la Administración el decidir la remoción del funcionario en el cargo que venía desempeñando, así como su posterior retiro, previa gestión de reubicación, tal como efectivamente lo realizó el órgano administrativo correspondiente, de lo cual se notificó debidamente al funcionario según oficio NºDRH 0059-06 de fecha 02/01/2006 [sic]”. [Corchetes de la Corte]. Alegó que el Juez a quo se contradijo “[…] pues en principio sostuvo que en el Cuerpo de Bomberos del Estado no existían tales cargos de confianza […] y posteriormente […] que el cargo de Jefe de Mantenimiento en el Cuerpo de Bomberos es de confianza, lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al resultar contradictoria. Efectivamente, si reconoce la existencia del cargo de Jefe de Mantenimiento dentro del Cuerpo de Bomberos, y se cataloga como cargo de confianza y que era posible la reubicación del funcionario en un cargo de carrera dentro del mismo cuerpo de bomberos.” [Corchetes de la Corte]. Manifestó que “[…] el sentenciador legisló al configurar una nueva categoría de funcionarios de carrera, los ordinarios [...], lo cual hace presumir a [esa] representación judicial que para el juzgador también existen funcionarios de carrera extraordinarios. Razón por la cual [debe] denunciar el vicio de usurpación de funciones, de conformidad con lo establecido en el 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Adujo que “[…] tal error en la sentencia obedece a un sofisma en la argumentación, ya que se parte de la premisa siguiente: la legislación sustantiva aplicable a los bomberos es el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter Civil, de manera exclusiva y excluyente. Lo cual es poco menos que imposible, ya que el ordenamiento jurídico es uno sólo, y el caso bajo análisis más que hablar de una ley se debe afirmar la existencia de un estatuto funcionarial compuesto de varios actos normativos con distintas naturalezas y grados. Este sistema estatutario de mayor a menor inicia con las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sigue con la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás actos con rango de ley que afecten o regulen la relación estatutaria, y así sucesivamente va bajando e integrándose con otros actos de rango sublegal como el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, entre otros.” Sostuvo que “[...] la sentencia no se atuvo a las normas de derecho, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; no fue expresa, positiva y precisa, según lo exige el numeral 5 del artículo 243 ejusdem, resulta contradictoria lo cual vicia de nulidad el fallo judicial, conforme al artículo 244 eiusdem; incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil (tan falsamente lo aplicó que sólo se limitó a citar el artículo 66 ejusdem en toda la parte motiva de la decisión).” [Paréntesis del Original]. Relató que “[…] con respecto al acto impugnado la sentencia sigue insistiendo que los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro. Sin embargo, el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”. Expresó que “[...] sí es posible remover y reubicar a un funcionario bomberil que ocupe un cargo de dirección o confianza, y por tanto también es posible retirarlo si la gestión reubicatoria es infructuosa”. Agregó que “[…] con relación a la falta de competencia (alegada en la sentencia) de la Directora de Recursos Humanos para dictar y sustituir comunicación N° 0059-06, de fecha 02/01/2006 [sic], se debe señalar que dicha Dirección es quien tiene delegada el manejo del personal dependiente de la Gobernación del Estado y sus Secretarías, siendo así, es esta y no otra Dirección quien debió notificar, como efectivamente lo realizó, del acto de retiro dictado. […] la referida comunicación es el acto de notificación del acto de retiro, es decir la que da eficacia al acto de retiro, y por tanto el querellado ha debido impugnar el Acto de retiro y no su notificación […]”. Precisó que “[…] el hecho de haber acudido a la vía jurisdiccional simplemente convalidó cualquier vicio que haya podido tener el acto de notificación, ya que cumplió su finalidad, y en el caso de que [esta Corte], no comparta el criterio de la representación [de la Procuraduría General del Estado Monagas], [invoca] el precepto contemplado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. En tal sentido carecería de esencialidad la ausencia de alguna formalidad en la notificación cuando ésta le ha permitido al interesado el pleno ejercicio de su derecho a la defensa y acudir a los órganos de la administración de justicia y activar el aparato jurisdiccional.” [Corchetes de la Corte]. Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, sea revocada la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior. Asimismo, conociendo del fondo del asunto, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. - De la apelación Determinada como ha sido la competencia para conocer del presente caso, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida en fecha 19 de febrero de 2008, por la abogada Jina González Jiménez, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, en fecha 13 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Ahora bien, advierte esta Corte que la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas, en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que en el fallo proferido en fecha 13 de diciembre de 2007 por el referido Juzgado, se encuentran presentes los siguientes vicios: i) la incongruencia del fallo; ii) contradicción de la sentencia; iii) usurpación de funciones por parte del Juez a quo; iv) errónea interpretación. Ello así, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el primer vicio denunciado. - Del vicio de incongruencia. Respecto a este vicio, este Órgano Jurisdiccional debe señalar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 528 del 3 de abril de 2001 [caso: Cargil de Venezuela, C.A], relacionado con el vicio de incongruencia negativa, la cual expresó lo siguiente: “...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”. Asimismo, la misma Sala en decisión número 877 de fecha 17 de junio de 2003, [caso: Acumuladores Titán, C.A.,] sostuvo lo siguiente: “Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”. Aunado a lo anterior, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia [Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324/04, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891/04, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.”, 2.629/04, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa” y, 409/07, caso: “Mercantil Servicios Financieros, C.A.”], que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, la congruencia, como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de estricto orden público, aspecto este que es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República [Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, recaída en el caso: “Raiza Vallera León”]. De esta manera, la doctrina procesal y jurisprudencia nacional han dejado asentado que, la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todos y cada uno de los alegatos que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligados al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido [Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de diciembre de 2006, recaída en el caso: “Carmen Romero”]. Así las cosas, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. [Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484]. En este orden de ideas, para que exista una incongruencia negativa debe forzosamente existir una falla en la decisión recurrida por no existir una expresa correspondencia entre los argumentos alegados y la decisión emanada del Juzgado decisor. Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo. En tal sentido, se observa que la parte apelante señaló que la sentencia impugnada violó el contenido de los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “[…] la sentencia objeto de impugnación omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución [recurrida] […] se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el Cuerpo de Bomberos adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no existían razones de hecho y de derecho que impidieran a la Administración el decidir la remoción del funcionario en el cargo que venía desempeñando, así como su posterior retiro, previa gestión de reubicación […]”. Por su parte, el Juzgador de Instancia señaló que “[…] el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil, será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario.” Seguidamente, señaló que “[…] el recurrente tenía mas [sic] de veintinueve (29) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia [sic] el grado de Capitán y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro o jubilación”, y agregó que “que el cargo de Jefe de Mantenimiento del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a [ese] Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía la Administración era que mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa” razón por la cual, concluyó que “[…] el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción.” Asimismo, declaró que “[…] la Administración no podía proceder al retiro del Capitán JOSE [sic] JESUS [sic] CEDEÑO MEDINA, si no por una destitución, o mediante el otorgamiento de una pensión de retiro. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, mediante un funcionario que no tiene competencia fue proceder a un retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, o un cuerpo similar, conservando su grado pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento”. En consecuencia, declaró “[…] PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado, por el Ciudadano JOSE [sic] JESUS [sic] CEDEÑO MEDINA, contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS. Se tiene como válido el acto de remoción del cargo como Jefe de Logística en el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. ANULA la comunicación No. 0059-06 de fecha 02 de enero de 2006, suscrito por de la Dirección de Recurso Humanos, que pretende contener el acto, mediante el cual se retira de la Administración Bomberil del estado Monagas, al recurrente y se ORDENA el reingreso del recurrente al Cuerpo de Bombero del estado Monagas u otro similar, con el rango de Capitán, para desempeñar las funciones propias de su rango y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación.” Al respecto, esta Alzada estima necesario señalar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.561 de fecha 28 de noviembre de 2001, cuya entrada en vigencia derogó la Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.967, de fecha 27 de mayo de 1996, tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados. Así, conforme a lo dispuesto en el Título III, Capítulo II del Decreto Ley en comentario, referido a las “Categorías y Especialidades de Bomberos y Bomberas”, concretamente en su artículo 55, establece las clases conforme a las cuales deberán ser clasificados los bomberos y bomberas, precisando al efecto cuatro estamentos: i) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Permanente, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios remunerados a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas en forma exclusiva; ii) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Voluntaria, quien es el egresado de un Instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas sin recibir remuneración alguna; iii) Bombero o Bombera Asimilado, quien es el profesional universitario, técnico superior a especialista que presta servicios remunerados al Cuerpo de Bomberos y Bomberas desempeñando las funciones correspondientes a su especialidad, y posee jerarquía durante su permanencia en la Institución; y iv) Bombero o Bombera Universitario, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos y que, siendo integrante de una comunidad universitaria, presta su servicio remunerado o no, al Cuerpo de Bomberos y Bomberas de una Institución de estudios superiores. Ahora bien, de la revisión de las actas que integran la presente causa, concretamente de la Resolución Nº 002/2005 de fecha 21 de noviembre de 2005 [folios 6 al 9], mediante la cual remueven del cargo de “Jefe de Mantenimiento” al ciudadano José Jesús Cedeño Medina, se señala que el mismo ingresó en fecha 21 de abril de 1977, al Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, con el rango de “Bombero Distinguido”. Igualmente, evidencia esta Corte que la referida resolución, indica que el mencionado ciudadano obtuvo la jerarquía de “Capitán” y, posteriormente, se le designó como “Jefe de Mantenimiento” del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas. De lo anterior, se desprende que el recurrente antes de ejercer funciones como de “Jefe de Mantenimiento”, poseía la jerarquía de “Capitán”, lo cual evidencia la condición de bombero profesional de carrera, por lo que debe concluirse, al igual que lo hizo el Juez a quo que “[…] el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo […]”. En consecuencia, se estima que para su destitución, debía seguirse necesariamente un procedimiento administrativo a fin de proceder a su retiro de la Administración Pública, con el fin que acudiera a exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimase convenientes o conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica, y no como ocurrió en el presente caso, a través de un acto de remoción, razón por la cual esta Corte encuentra conforme a Derecho el criterio asumido por el Juzgado de la causa, en consecuencia, se desecha el vicio de incongruencia alegado, toda vez que el fallo objeto de impugnación no infringió la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual surge –tal como lo señaló la sentencia ut retro mencionada– cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, bien porque no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1493 de fecha 21 de octubre de 2010, caso: “Julio César Narváez Vs. Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas”]. Así se decide. - Del vicio de contradicción Alegó la parte apelante que el Juez a quo se contradijo “[…] pues en principio sostuvo que en el Cuerpo de Bomberos del Estado no existían tales cargos de confianza […] y posteriormente […] que el cargo de Jefe de Mantenimiento en el Cuerpo de Bomberos es de confianza, lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al resultar contradictoria. Efectivamente, si reconoce la existencia del cargo de Jefe de Mantenimiento dentro del Cuerpo de Bomberos, y se cataloga como cargo de confianza y que era posible la reubicación del funcionario en un cargo de carrera dentro del mismo cuerpo de bomberos”. Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por la parte apelante, relativo a que el fallo recurrido es contradictorio, cabe destacar que ha sido pacífica la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, ratificado su criterio en sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de junio de 2000, al señalar: “Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras. Para que exista contradicción en un fallo es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente, de manera que el ejecutor, no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede. Y según Cuenca, todos los ejemplos que se imaginen conducen a la violación de los principios de lógica formal, especialmente el de contradicción: dos resoluciones contradictorias no pueden ser verdaderas; por tanto, son inejecutables”. Revisado como ha sido de manera integral el fallo objetado, y concordando la posición doctrinaria sobre lo que debe entenderse por sentencia contradictoria, no encuentra este Órgano Jurisdiccional, que lo establecido por el Juzgador de Instancia excluya en modo alguno lo racional de éste, pues lejos de lo señalado por la parte apelante, referido a que el a quo señaló que no existen cargos de confianza, esta Corte observa que el Juzgador de Instancia indicó que el cargo de “Jefe de Mantenimiento” es un cargo de libre nombramiento y remoción, sólo que, siendo “[…] el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción”, por lo que su retiro, debía ser consecuencia de un procedimiento administrativo de destitución, y no a través de un acto de remoción que implicara el retiro del Cuerpo de Bomberos, como ocurrió en el caso de autos. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1425 de fecha 11 de octubre de 2011, caso: “Antonio José Rodríguez Vs. Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas”]. En otras palabras, el recurrente podía ser removido del “cargo” que ocupaba como “Jefe de Mantenimiento”, mas no, podía ser retirado de la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, pues para su retiro, se requiere de la instrucción de un procedimiento disciplinario de destitución, tal y como lo señaló el Juzgador de Instancia, en consecuencia, esta Corte desestima el vicio de la contradicción del fallo apelado denunciado por la parte apelante, toda vez que tal señalamiento, en forma alguna afectó la motivación de la sentencia objetada, así como tampoco la hace inejecutable. Así se decide. - Del vicio de usurpación de funciones Al respecto, manifestó la parte apelante que “[…] el sentenciador legisló al configurar una nueva categoría de funcionarios de carrera, los ordinarios [...], lo cual hace presumir a [esa] representación judicial que para el juzgador también existen funcionarios de carrera extraordinarios. Razón por la cual [debe] denunciar el vicio de usurpación de funciones, de conformidad con lo establecido en el 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. En este contexto, observa esta Corte que el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa lo siguiente: “Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”. Ahora bien, no entiende este Órgano Jurisdiccional cómo se configura el vicio de usurpación de funciones por parte del Juzgador de Instancia, denunciado por la parte apelante, pues en las consideraciones realizadas en la motiva del fallo impugnado, el a quo se refirió a los funcionarios de carrera en los términos establecidos en la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pues el señalamiento de que el Juzgador de Instancia “legisló” acerca de una categoría de funcionario de carrera extraordinario, es sólo presunción del apelante tal y como lo señala en su denuncia, por lo tanto se desecha la misma. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1414 de fecha 11 de octubre de 2011, caso: “Carlos Eduardo Cabrera vs Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas”]. Así se decide. - De la errónea interpretación. En cuanto al referido vicio, sostuvo la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas que el Juez a quo “[...] incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil […]”, al señalar que “[…] los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro. Sin embargo, el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”. Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que referente al vicio de error de interpretación se ha pronunciado esta Corte, en sentencia número 2009-968, del 3 de junio de 2009 [caso: Jakson Romell García Bolívar], estableciendo lo siguiente: “En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL). Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, ‘La Casación Civil’, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436). En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: ‘Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes’).” [Corchetes y resaltado de la Corte] De la sentencia ut supra transcrita se observa que el error de interpretación ocurre cuando, a pesar de estarse aplicando las normas correctas al caso sub iudice, la incorrecta interpretación de la misma trae como resultado que se deriven de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido. Ahora bien, no entiende este Órgano Jurisdiccional el señalamiento proferido por la parte apelante, relativo a que el Juzgador de Instancia no interpretó correctamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pues de conformidad con el artículo 1º de la mencionada Ley, la misma tiene por objeto “[…] establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados”, y siendo el recurrente un funcionario adscrito a la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el referido cuerpo legal. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1493 de fecha 21 de octubre de 2010, caso: “Julio César Narváez Vs. Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas”]. Sin embargo, el apelante insiste que el señalamiento del Juzgado a quo referido a que los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro, resulta errado, pues “[…] el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”. Así las cosas, resulta menester traer a colación el contenido del artículo 47 del Decreto con fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, el cual dispone: “Artículo 47.- El Estado Mayor estará integrado por el Segunda Comandante del Cuerpo, cuatro (4) efectivos de los de mayor jerarquía dentro de la Institución como miembros principales, y cuatro (4) como suplentes. Los miembros principales y suplentes podrán ser nombrados y sustituidos en cualquier momento por el Primer Comandante. Cuando el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil, carezca de recursos humanos suficientes, reducirá el número de miembros que lo conforman, manteniéndose siempre un número impar igual o mayor de tres (3) miembros”. [Destacado de esta Corte]. De esta manera, se evidencia que el artículo in commento, no realiza ningún señalamiento acerca del retiro de la Institución de los funcionarios bomberiles, sino por el contrario, sólo indica que en lo que respecta al Estado Mayor, “[…] Los miembros principales y suplentes podrán ser nombrados y sustituidos en cualquier momento por el Primer Comandante […]”, por lo que resulta infundada dicha denuncia, en consecuencia, se desestima. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de febrero de 2008 por la abogada Jina González Jiménez, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas y, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2007 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Jesús Cedeño Medina, debidamente asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, contra la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de febrero de 2008 por la abogada Jina González Jiménez, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2007 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ JESÚS CEDEÑO MEDINA, debidamente asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas. 3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental en fecha 13 de diciembre de 2007. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2008-000611 ASV/10 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental.