TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000750
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 27 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº JSCA-FAL-N-001600 de fecha 8 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Falcón, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, actuando en el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LOURDES RAMONA NAVARRO MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº 5.289.286, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO FALCÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el día 29 de junio de 2010, por el abogado Geoffrin Loyo Hidalgo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.879, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Falcón, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 de junio 2010, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en el entendido que una vez vencido los cinco (05) días continuos que se concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 13 de octubre de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 4 de agosto de 2010 a los fines previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 4 de agosto de 2010 fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte, hasta el día 23 de septiembre de 2010 fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, inclusive; dejándose constancia de los días que habían transcurridos como término de la distancia y remitir el expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] desde el día cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día nueve (09) de agosto de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos correspondientes a los días 05, 06, 07, 08 y 09 de agosto de 2010, relativos al término de la distancia. Asimismo, se dej[ó] constancia que desde el día diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2010, 16, 17, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2010 […]”.
En fecha 20 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 28 de octubre de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2010-01541, mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el día 4 de agosto del mismo año, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y repuso la causa al estado de que se notificara a las partes del inicio del lapso para fundamentar la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de febrero de 2011, se ordenó notificar a las partes y al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Falcón. Ahora bien, por cuanto la parte recurrente se encontraba domiciliada en el estado Zulia y la parte recurrida se encontraba domiciliada en el Estado Falcón, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Acosta, San Francisco y Jacura y Cacique Manaure del Estado Falcón y al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que realizaran todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones.
En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios números CSCA-2011-000570, CSCA-2011-000571, CSCA-2011-000572 y CSCA-2011-000573, respectivamente.
En fecha 22 de marzo de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó el envío de la comisión dirigida al ciudadano Juez Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Acosta, San Francisco y Jacura y Cacique Manaure del Estado Falcón, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 16 del mismo mes y año.
En fecha 21 de septiembre de 2011, se recibió oficio Nº 2490-287 de fecha 3 de agosto del mismo año, emanado del Juzgado de los Municipios, Federación, Unión, Bolívar y Sucre de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 16 de febrero del mismo año.
En fecha 22 de febrero de 2011, se ordenó agregar a los autos la resultas consignadas.
En fecha 18 de octubre de 2011, el abogado Francisco Humbria Vera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.995, actuando con el carácter de apoderado judicial de a ciudadana Lourdes Ramona Navarro Medina, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión de fecha 28 del mismo mes y año. Asimismo, solicitó la continuidad de la presente causa.
En fecha 15 de noviembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 28 de octubre de 2010, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó remitir el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] desde el veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en que culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 27 y 31 de octubre y los días 1º, 2, 3, 7, 8, 9, 10 y 14 de noviembre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de octubre de 2011”.
En fecha 16 de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de enero de 2008, el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Lourdes Ramona Navarro Medina, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicó que su representada comenzó a prestar servicios “[…] en el antiguo Ministerio de Comunicaciones, como Jefe de la Oficina de Correo en Pecaya Estado Falcón, el día 01 diciembre de 1974, posteriormente en el año 1978 se le expide el Certificado de Carrera Administrativa; a partir del año 1979 es transferida a IPOSTEL en Cabure y posteriormente en el año 1988 es transferida a la sede de IPOSTEL la ciudad de Coro [sic]; laborando en IPOSTEL hasta el día 09 de octubre de 1991. A partir del 19 de febrero de 1993 hasta el días [sic] 19 de febrero de 1996, prestó sus servicios como Secretaria de la Junta Parroquial de Pecaya, hoy Municipio Sucre del Estado Falcón; posteriormente el día 05 de septiembre de 2000 ingresó prestó sus servicios como Promotora Social de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Falcón; el día 31 de julio la designaron como Promotora Agrícola y el 4 de junio de 2007 en el cargo de SECRETARIA DE DESARROLLO AGRICOLA [sic] DE LA ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO FALCON [sic], hasta el día 13 de noviembre de 2007, cuando es notificada de su remoción” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que puede evidenciarse que su representada laboró por veintisiete (27) años de servicio en la Administración Pública y visto que tiene “[…] 54 años de edad tal y como se comprueba de su fecha de nacimiento el día 10 de febrero de 1953, y a tenor de los previsto en la Ley del Régimen de Jubilaciones en la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en su artículo 3º Parágrafo Segundo se establece que los años de servicio en exceso de veinticinco (25) años serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el Literal a) del [sic] este artículo; es decir para computarse 25 años de servicio en la Administración Pública y 55 años de edad […] se determin[ó] que por tener 27 años de servicios prestados en la Administración Pública, ese exceso de dos (2) años se [le] comput[ó] a la edad de 54, por lo cual si tenía derecho a la jubilación cuando fu[e] retirada el día 13 de noviembre de 2007, y no podía ser egresada, ya que se cumplía con los requisitos de edad y años de servicio […]” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que en fecha 13 de noviembre de 2007, fue notificada de la remoción de su representada de el cargo Secretaria de Desarrollo Agrícola, pero es el caso que para la fecha de su remoción el día 11 de noviembre de 2007, tenía más de 27 años de servicios en la Administración Pública, por haber ingresado el día 1° de diciembre de 1974 y tener cincuenta y cuatro (54) años de edad, por lo que debió ser jubilada de conformidad a lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Régimen de jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y que no se le pudo egresar así hubiere tenido causal de destitución o remoción.
Que tanto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como las Cortes de lo Contencioso Administrativo han dictado “[…] en cuando que no procede la destitución de un Funcionario que tenga derecho a la Jubilación en atención a los artículos 86y 80 de la Constitución [sic] Bolivariana de Venezuela; y en este sentido el derecho a la jubilación nace la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una voz cumplido los requisitos establecido en este caso en la Convención Colectiva antes señalada y este derecho, si bien origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación en este caso mediante la Contratación Colectiva […]” (Corchetes de esta Corte).
Fundamento su querella en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 2 que rige la materia laboral, y que establece el Principio de Irrenunciabilidad de los derechos laborales, el cual señala expresamente que “[…] los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos […]”. Y en el artículo 3 de la Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.
Finalmente solicitó que se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado mediante el cual se le retiró a su representada del cargo de Secretaria de Desarrollo Agrícola; asimismo, solicitó se ordenara a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Falcón, le concediera su jubilación del cargo supra mencionado, con el 80 % de su último salario mensual de dos mil doscientos bolívares sin céntimos (Bs. 2.200,00), de conformidad a lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, vigente para la fecha de su retiro, con el pago retroactivo de la pensión de jubilación que le correspondía desde el día 15 de noviembre de 2007, fecha en que dejó de recibir su salario. Por último, solicitó que se le aplicara la indexación a las pensiones dejadas de recibir así como las bonificaciones de fin de año y demás beneficios que reciban el personal jubilado de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Falcón.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 28 de junio de 2010, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“[…] Primeramente debe [esa] Juzgadora señalar que en el caso de autos la representación Judicial del Municipio Sucre del estado Falcón, no presentó dentro de la oportunidad correspondiente escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, operando la consecuencia jurídica prevista en el artículo 156 de la Ley Orgánica Poder Público Municipal, en concordancia con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia la misma se entiende contradicha en todos y cado uno de sus términos. Así se decide.
Visto lo anterior se observa que en la oportunidad de promoción de pruebas el representante judicial del Municipio querellado, esgrimió alegatos de inadmisibilidad del recurso, que podrían involucrar razones de orden público revisables en todo grado y estado del proceso. Al efecto pasa a verificar si en el presente caso el incumplimiento de la querellante de la acreditación del procedimiento previo a la demanda contra la República, resultaba imprescindible a efectos de la admisibilidad del recurso.
En relación con el planteamiento formulado por el apoderado judicial del Municipio recurrido, [ese] Juzgado trae colación el criterio jurisprudencial sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2006-00169 del 14 de febrero de 2006, Caso: Antonio José Fuentes García vs. Ministerio de Educación Superior, al señalar:
[...Omissis...]
Criterio posteriormente ratificado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. N°AP42-R-2007-000071, caso NELSON MOLINA DUGARTE contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE. Sentencia de fecha siete (7) días del mes de octubre 2009. En la que indicó:
[...Omissis...]
Criterio jurisprudencial que comparte [ese] Tribunal, de allí que estime que mal pueda argüir el apoderado judicial del Municipio Sucre del estado Falcón, a efectos de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial la exigibilidad del antejuicio administrativo previsto en los artículo 54 y siguientes del Decreto con rango y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para su admisión, razón por la que se desestima el alegato. Así se decide.
Resuelto lo anterior pasa [ese] Tribunal a pronunciarse en cuanto al fondo de fa controversia. En tal sentido observa que la actora solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la boleta de notificación recibida en fecha once (11) de noviembre de 2007, mediante fa cual se informó que se le retiró del cargo de Secretaria de Desarrollo Agrícola, que venía desempeñando en la Secretaría de Desarrollo Agrícola del Municipio Sucre del estado Falcón.
Fundamenta su pretensión nulidad argumentando que para el momento en que se produce el retiro de la Administración Municipal tenía más de veintisiete (27) años de servicios en la administración Pública, por haber ingresado ‘(...) en el antiguo Ministerio de Comunicaciones, como Jefe de la Oficina de Correo en Pece ya Estado Falcón, el día 01 de diciembre de 1974, posteriormente en el año 1978 se le expide el Certificado de Carrera Administrativa; a partir del año 1979 es transferida a IPOS TEL en Cabure y posteriormente en el año 1988 es transferida a la sede de IPOSTEL la ciudad de Coro (sic); laborando en IPOSTEL hasta el día 09 de octubre de 1991. A partir del 19 de febrero de 1993 hasta el días 19 de febrero de 1996 prestó sus servicios como Secretaria de la Junta Parroquial de Pecaya, hoy Municipio Sucre del Estado Falcón; posteriormente el día 05 de septiembre de 2000 ingresó prestó sus servicios como Promotora Social de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Falcón; el día 31 de julio la designaron como Promotora Agrícola y el 4 de junio de 2077 en el cargo de SECRETARIA DE DESARROLLO AGRICOLA [sic] DE A ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPO SUCRE DEL ESTADO FALCON [sic], hasta el día 13 de noviembre de 2007, cuando es notificada de su remoción (…)’, y al tener cincuenta y cuatro (54) años de edad, razón por la que debió ser jubilada de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, de allí que consideró que no se le podía egresar así hubiere tenido causal de destitución o remoción.
Agregó, que si bien era cierto para el momento en que se produjo el acto de ‘remoción’ tenía cincuenta y cuatro (54) años de edad a tenor de los previsto en la Ley del Régimen de Jubilaciones en la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en su artículo 3° Parágrafo Segundo, los años de servicio en exceso de veinticinco (25) años podrán ser tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el Literal a), de allí que el exceso de dos (2) años de servicio por encima de los veinticinco (25) exigidos en la norma se le podían computar a la edad de cincuenta y cuatro (54) años, por lo cual si tenía derecho a la jubilación, razón por la que considera que no podía ser egresada, ya que se cumplía con los requisitos de edad y años de servicio.
[...Omissis...]
En relación con las documentales aportadas por la representación judicial de la querellante, [ese] Tribunal aprecia que el contenido de las mismas se considera como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que, no fueron impugnadas en la primera oportunidad correspondiente. Así se decide.
Alegaciones que fueron contradichas en términos generales de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pues la representación judicial de la Municipalidad, no dio contestación al recurso contencioso funcionarial, siendo consignado en la oportunidad probatoria copia certificada del expediente administrativo de la querellante. En relación con el valor probatorio del expediente administrativo la jurisprudencia patria sostenido que al ser documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, merecen plena fe y admiten prueba en contrario, de allí que quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar u destruir su validez. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 300 de fecha veintiocho ‘28, de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní).
Asimismo, en Sentencia N°. 2007-361, de fecha catorce (14) de marzo de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, señaló […].
En el caso sub iudice se observa que el expediente administrativo, no fue impugnado ni en su totalidad ni alguna de las documentales que lo integran, razón por la que su contenido goza veracidad y legitimidad, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Ahora bien, analizados las documentales aportadas por la parte actora, así como por las promovidas y admitidas en la oportunidad correspondiente por la representación judicial del Municipio Sucre del estado Falcón, [ese] Tribunal observa que no se destruyen entre sí, por el contrario las aportadas por la Administración se corresponden en su totalidad con las consignadas anexas al libelo por la querellante, cobrando especial relevancia el Certificado de Carrera otorgado por la Administración Central a la recurrente, y al que se opuso el Municipio, siendo desestimada tal oposición por [ese] Tribunal, para posteriormente certificar que cursa ante ese Municipio expediente con el aludido certificado.
Siendo ello así, [ese] Tribunal otorga pleno valor probatorio a las mismas, en consecuencia probado quedó durante iter procesal:
[...Omissis...]
En el caso de autos tal y como quedó demostrado la querellante era una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, de allí que [esa] Juzgadora estime pertinente traer a colación el contenido de los artículo 213 y 214 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos disponen:
[...Omissis...]
Por su parte, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece lo siguiente:
[...Omissis...]
Del contenido de las normas transcritas se desprende, en primer término, que el funcionario que egrese de la Administración, tiene derecho a reingresar a ella, segundo las formas por medio de las cuales puede hacerse efectivo el reingreso y, tercero, la situación de disponibilidad en que deben ser colocados los funcionarios de carrera cuando son afectados por una reducción de personal o removido de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Situación jurídica que cobra relevancia cuando estamos en presencia de un funcionario público de carrera, status que no se pierde, y mantiene su condición así se encuentre en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que sea impedimento para que mantenga tal condición el hecho de haber estado separado de la Administración Pública.
En el caso bajo estudio está suficientemente probado en los autos que la querellante es funcionaria de carrera, que la hacía merecedora de la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], y que posteriormente desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, la condición de carrera, tal como lo ha sido sostenido de manera inveterada en el tiempo por la jurisprudencia, el status de carrera es una cualidad inextinguible, de ahí que cuando un funcionario de carrera que haya egresado a la Administración Pública, y posteriormente se reincorpora a la Administración en un cargo de libre nombramiento y remoción, al egresar del mismo, debe ser sometido al período de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento al procedimiento reubicatorio y, sólo en caso de no ser posible la reubicación, podrá ser retirado del servicio.
Ahora bien, por tratarse del ejercicio de el [sic] cargo Secretaria de Secretaria de Desarrollo Agrícola, de libre nombramiento y remoción podía ser removida del mismo, siendo una obligación dar cumplimiento al procedimiento reubicatorio durante el mes de disponibilidad, Vid sentencia N° 2.770 de fecha treinta (30) de octubre de 2001, caso: Silvino Martinho de Sousa Filipe contra el Fondo de Inversiones de Venezuela, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Así las cosas, en el caso en estudio, no se evidencian de las actas que conforman el expediente judicial que el Municipio Sucre del estado Falcón, haya dado cumplimiento al procedimiento pautado en la Ley para proceder al egreso de la querellante. De allí que, siendo que la ciudadana LOURDES RAMONA NAVARRO MEDINA, funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción gozaba del derecho de ser colocada en situación de disponibilidad por el término de un mes, siendo ello así el acto está viciado de nulidad, y así se declara.
No puede inadvertir [esa] Juzgadora, máxime si alegado estaque la querellante consideró que para el momento en que se produjo el acto irrito reunía las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de la jubilación, a tal efecto [ese] Tribunal considera pertinente señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 07-0498, de fecha 20 de julio de 2007, en la que se señaló:
[...Omissis...]
De lo anterior se infiere, que el derecho a la jubilación es un derecho que prevalece por ante la remoción del funcionario. Por lo que pasa a verificar [esa] Juzgadora si en el presente caso efectivamente se encuentran llenos los extremos de Ley. Al efecto el artículo 3, Parágrafo Segundo de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone:
[...Omissis...]
En este orden de ideas se estima que tal y como se indicó ut supra quedó suficientemente demostrado tanto de las pruebas aportadas por la querellante como por la consignadas y admitidas por la querellada, la recurrente para el momento en que se dictó el acto irrito tenía aproximadamente veintiséis (26) años y nueve (9) meses de servicio, fracción que de conformidad con el artículo 10 de la Ley in comento, se computará como un (1) año, siendo ello así, probado esta que la querellante tenía veintisiete (27) años de servicio, exceso de dos (2) que deben ser estimados para el cumplimiento del requisito previsto en el literal a) del artículo 3, pues la funcionaria contaba con cincuenta y cuatro (54) años de edad. De allí que, la Administración debió verificar de oficio los extremos exigidos por la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, razón por la que [ese] Tribunal ordena al Municipio Sucre del estado Falcón, realizar todos los trámites correspondientes para el otorgamiento de la jubilación de la ciudadana LOURDES RAMONA NAVARRO MEDINA. Así se decide.
IV
DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas [ese] Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial presentado por el abogado GABRIEL ARCANGEL PUCHE URDANETA, inscrito en el I.P.S.A bajo el N 29.098, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LOURDES RAMONA NAVARRO MEDINA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.289.286, contra la ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO FALCON [sic], en consecuencia ORDENA al aludido Municipio Sucre del estado Falcón, realizar todos los trámites correspondientes para el otorgamiento de la jubilación de la ciudadana LOURDES RAMONA NAVARRO MEDINA” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo apelado).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Del desistimiento
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer el recurso de apelación ejercido por la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual declaró con lugar en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y tal efecto observa:
Mediante diligencia de fecha 29 de junio de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrida apeló de la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 28 de junio del mismo año, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Ahora bien, consta al folio ciento sesenta y cuatro (164) del presente expediente, nota de fecha 13 de octubre de 2010, por el cual la Secretaria de esta Corte dejó constancia que “[…] desde el día cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día nueve (09) de agosto de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos correspondientes a los días 05, 06, 07, 08 y 09 de agosto de 2010, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2010, 16, 17, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2010”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentaba su apelación.
Mediante sentencia Nº 2010-01541 de fecha 28 de octubre de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el día 4 de agosto del mismo año, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y repuso la causa al estado de que se notificara a las partes del inicio del lapso para fundamentar la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de febrero de 2011, se ordenó notificar a las partes y al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Falcón de la referida decisión y a los fines de practicar dichas notificaciones se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Acosta, San Francisco y Jacura y Cacique Manaure del Estado Falcón y al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
El 21 de septiembre de 2011, se recibió oficio Nº 2490-287 de fecha 3 de agosto del mismo año, emanado del Juzgado de los Municipios, Federación, Unión, Bolívar y Sucre de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 16 de febrero del mismo año.
Asimismo, en fecha 18 de octubre de 2011, el abogado Francisco Humbria Vera, actuando con el carácter de apoderado judicial de a ciudadana Lourdes Ramona Navarro Medina, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte el día 28 del mismo mes y año.
Ello así, siendo que por auto de fecha 15 de noviembre de 2011, el cual corre inserto al folio ciento noventa y cinco (195) del expediente, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se inicio al lapso de fundamentación a la apelación hasta su vencimiento, y dado que la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] desde el veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en que culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 27 y 31 de octubre y los días 1º, 2, 3, 7, 8, 9, 10 y 14 de noviembre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de octubre de 2011”, evidenciándose que, dentro de dicho lapso, la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación, lo que configuraría la consecuencia jurídica establecida en el único aparte del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual establece:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, tal como se señaló el cómputo efectuado por la Secretaría de esta Corte, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 10 y 11 de agosto de 2011 y los días 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de septiembre de 2011, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así, resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. Así se decide.
De la procedencia de la consulta
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Falcón, contra la cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Lourdes Ramona Navarro Medina, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -28 de junio de 2010-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos:
“[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’.
Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.
En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.
[…Omissis…]
En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.
[…Omissis…]
Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original).

Ahora bien, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-254, de fecha 21 de febrero de 2006, caso: Armando Luis Rengifo Oropeza).
Por las consideraciones anteriores, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar la sentencia dictada el 28 de junio de 2010 por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a través de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 29 de junio de 2010, por el abogado Geoffrin Loyo Hidalgo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO FALCÓN, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 28 del mismo mes y año, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LOURDES RAMONA NAVARRO MEDINA, contra la referida Alcaldía.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. En consecuencia, se declara FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2010-000750
ASV/18

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,