TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000373
En fecha 4 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA-0243-2011, de fecha 23 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado de medida solicitada en el marco de la demanda por acción de repetición, por los abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.393 y 134.880, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, (hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios), contra la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA, por la cantidad de treinta y cuatro mil un bolívares fuertes con treinta y seis céntimos (Bs.F. 34.001,36).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 22 de febrero de 2011, por el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de febrero de 2011, mediante la cual negó la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo solicitado por la parte demandante.
El 5 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó la notificación de las partes y de la ciudadana Procuradora General de la República, por cuanto habían transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta que se dio entrada del expediente a este Órgano Jurisdiccional, y una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, la parte apelante debía presentar por escrito los argumentos de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Elizabeth Gil García, la cual indicó que no pudo efectuar toda vez que se dirigió a la dirección: “Calle 13, Residencias Aurora, Piso 10, Apartamento 10-B, La Urbina, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda”, y “estando en la mencionada dirección siendo las 10:10 de la mañana, toque (sic) el timbre y me atendió la ciudadana María Rodríguez quien me informo (sic) que es la nueva dueña del apartamento, por lo antes expuesto es que consigno original y copia de la boleta de notificación (…)”. (Negrillas del escrito).
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte, consignó la notificación del Presidente del Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios, la cual efectuó en fecha 27 de abril de 2011.
El 19 de mayo de 2011, la apoderada judicial de la parte apelante, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 26 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó la notificación de la Procuradora General de la República, la cual efectuó el 19 del mismo mes y año.
El 22 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 001141, de fecha 9 de junio de 2011, suscrito por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, mediante el cual acusó recibo del Oficio Nº CSCA-2011-002380, de fecha 5 de abril de 2011.
Mediante auto de fecha 27 de junio de 2011, se acordó librar boleta por cartelera, dirigida a la ciudadana Elizabeth Gil García, la cual sería fijada en la Sede de este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En la misma fecha se libró la referida boleta.
En fecha 28 de julio de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada a la ciudadana Elizabeth Gil García, relativa a la notificación del auto de fecha 5 de abril de 2011, dicha boleta fue retirada de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de septiembre de 2011, según constancia suscrita por la Secretaria Accidental de esta Corte.
El 31 de octubre se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación, el cual feneció en fecha 7 de noviembre de 2011.
El 8 de noviembre de 2011, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 10 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DE LA DEMANDA POR ACCIÓN DE REPETICIÓN CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 9 de noviembre de 2010, los abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), ambos anteriormente identificados, interpusieron demanda por acción de repetición conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles, contra el ciudadano José Armando Castro, en los siguientes términos:
Indicaron, que “La presente demanda gravita en relación a la Acción de Repetición, la cual tiene derecho a incoar nuestra representada contra la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA (…) por la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 34.001.355,84), equivalente hoy a la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL UN BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.f. 34.001,36), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera nuestro (sic) representada FOGADE (sic), sin estar fundamentada en justa causa”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señalaron, que “Suscitándose tal error, al tomar en consideración la Administración, el contenido del Decreto Nº 3.244 (…) mediante el cual se dictó el Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el pago de la Prestación de Antigüedad, el cual en su artículo 13 estableció: ‘Se derogan los artículos 31 al 46, ambos inclusive, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa’, con lo cual quedó sin efecto la norma contenida en el artículo 37 del referido Reglamento General, que establecía ‘No será computable el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales, ni el cumplido en empresas del Estado, o en calidad de obrero’, sin tomar en consideración que en fecha 27 de enero de 1999 se publicó en la Gaceta Oficial Nº 36.630, el Decreto Nº 3.209, mediante el cual se dictó la Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dándole vigencia nuevamente al precitado artículo 37, por lo cual al momento de realizarse los aludidos pagos, mantenía plena vigencia dicha normativa y existía la prohibición expresa de computar a los efectos del pago de prestaciones sociales, el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales”. (Negrillas del escrito).
Continuaron indicando, que “(…) la acción de repetición resulta procedente, ya que nuestra patrocinada pagó cantidades de dinero por supuestos pasivos laborales a la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA, cuando en realidad no estaba obligado a pagar cantidad alguna de dinero”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señalaron, que “(…)” los años 2000 y 2001, FOGADE (sic), según decisión adoptada por su Junta Directiva, realizó pagos por concepto de ajuste de la prestación de antigüedad que correspondía a cada uno de los 176 funcionarios beneficiados, -el accionado entre ellos-, reconociendo dicho pasivo laboral a su cargo retroactivamente, con base en el último salario que devengaban y con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento”.
Reseñaron, que “Tales ajustes se efectuaron para reconocer el tiempo de servicio prestado por tales funcionarios, con anterioridad a su ingreso a FOGADE (sic), en otros organismos pertenecientes al mismo patrono, el Estado venezolano (…) entendiendo que las sumas que por ese mismo concepto les fueron pagadas anteriormente por esos otros organismos, no eran más que simples anticipos de la liquidación definitiva de la prestación laboral que ahora se les ajustaba (…)”.
Sostuvieron, que “A tales efectos el Instituto, para cancelar el pasivo laboral reconocido a su cargo por tal concepto, realizó a favor de los beneficiarios (accipiens), con el ánimo de solventar dicho pasivo, el pago de las cantidades de dinero que en cada caso correspondían, para lo cual utilizó el mecanismo de transferencia desde su cuenta bancaria en el Banco Central de Venezuela hasta la cuenta personal del funcionario receptor del pago (accipiens) abierta en el Banco Mercantil, habiéndosele depositado al accionado en su cuenta, la cantidad de Bs. F. 34.001,36 (…)”. (Negrillas del escrito).
Refirieron, que “La vigente Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, constituye la normativa que se encontraba vigente para el momento en que la Junta Directiva de FOGADE (sic) autorizó el ajuste de la prestación social de antigüedad (…) El nuevo artículo 108 modificó el alcance de la prestación de antigüedad y fijó las nuevas condiciones para su percepción, aplicadas por igual a trabajadores y funcionarios o empleados públicos (…)”.
Señalaron que “Cuando el legislador de 1997 estableció en esta norma que ‘la prestación de antigüedad se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fidecomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa’, consagró directamente la eliminación de la llamada retroactividad de la prestación de antigüedad que existía en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (…) En efecto, así lo establece de manera expresa en el Parágrafo Quinto de la norma: ‘La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…’”.
Indicaron, que “(…) desde la fecha 03 de abril de 2000, la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA, antes identificada, prestó sus servicios en Fogade, ocupando el cargo de COORDINADOR DE ÁREA, adscrita a la PRESIDENCIA, hasta el 15 de diciembre de 2000, fecha en la cual se acordó su Renuncia, tal como se evidencia de la Planilla de indemnización de Prestaciones Sociales de fecha 29 de diciembre de 2000 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Puntualizaron, que “(…) el día 15 de diciembre de 2001, FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fidecomiso número 39165 de la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA, en el Banco Mercantil, la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 34.001.355,84), por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública, tal como se evidencia del Estado de Cuenta de Fideicomiso, emitido por el Banco Mercantil (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregaron, que “(…) se pagaron prestaciones sociales no debidas a la mencionada ciudadana, es decir, que a los efectos del pago de la antigüedad se computaron los años de servicios prestados a la Administración Pública al último salario devengado (…)”.
Asimismo, destacaron que “(…) en fecha 29 de mayo de 2003, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva de FOGADE (sic), informe definitivo de la ‘AUDITORIA (sic) FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)’, (…) cuyo objetivo general era ‘Verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculo y pago de las prestaciones de antigüedad y adicionales, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE (sic) y en las leyes que rigen la materia’ (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestaron que el referido ente contralor, recomendó a la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), “(…) en pro de la sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones por antigüedad y adicionales en detrimento del patrimonio de FOGADE (sic) (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Argumentaron, que “En atención a la auditoria (sic) practicada por la Contraloría General de la República, se elevó al Ministerio de Planificación y Desarrollo comunicación Nº PRE 4845 de fecha 23/08/2004, mediante la cual se solicita opinión de ese despacho sobre el pago de las prestaciones sociales de los funcionarios de FOGADE (sic), que hayan prestado servicio en otros organismos o Empresas del Estado y estos le hayan cancelado sus prestaciones sociales, en cuanto a la posibilidad de considerar dichas cantidades como adelanto de las mismas. Y en sesión de Junta Directiva Nº 1131 de fecha dos (2) de febrero 2.005 (sic), se tomó nota de la respuesta dada por el referido Ministerio (…)”.
Manifestaron, sobre el pago de lo indebido que, “(…) del artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, se deduce que el pago de la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL UN BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 34.001,36), que hiciera nuestra representado (sic) FOGADE (sic) a la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA, se constituyó en un pago de lo indebido, hecho que se corrobora con el informe realizado por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante el cual quedó establecido el pago indebido que se realizara a funcionarios de FOGADE, por concepto de prestaciones de antigüedad, en ocasión a los servicios prestados en otras instituciones del Estado, con anterioridad a la fecha en que comenzaron a prestarlos en FOGADE (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Esgrimieron, que “(…) la acción de repetición por pago de lo indebido para la recuperación de las cantidades de dinero, se deduce del error delatado por la Contraloría General de la República, confirmado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo”.
En tal sentido, solicitaron “Restituir a nuestra mandante la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL UN BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 34.001,36), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera nuestra representada FOGADE, todo ello conforme los artículos 1.178 Y 1.179 del Código Civil”. Asimismo, solicitaron la corrección monetaria y se condenara en costas a la parte demandada. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Adicionalmente solicitaron medida de embargo preventivo “(…) Por cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, solicitamos respetuosamente al Tribunal que conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada”. (Negrillas del escrito).
Indicaron que en el caso de marras “(…) el fumus boni iuris se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de los documentales acompañados, entre ellos, informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde se observa que los pagos realizados a la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señalaron “(…) Con respecto al periculum in mora (…) nuestra patrocinada ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva a FOGADE (sic) las cantidades de dinero pagadas erróneamente, partiendo de la base de que dicha ciudadana está Jubilada, y se ha negado a devolver las cantidades recibidas sin que FOGADE (sic) estuviera obligado a pagarle alguna cantidad por esos conceptos”. (Negrillas del escrito).
En tal sentido sostuvieron que “(…) estando cubiertos los presupuestos procesales a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…) que declare Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada (…)”. (Negrillas del escrito).
II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 16 de febrero 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“II-
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO
La representación judicial de la parte recurrente solicita se decrete medida de embargo preventivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes propiedad de la parte demandada.
Para fundamentar tal pretensión cautelar, alega la parte recurrente en cuanto al fomus (sic) boni iuris, que el mismo se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de las documentales acompañadas, entre ellos, informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde se observa que los pagos realizados a la demandada, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago.
En cuanto al, Periculum in Mora, sostiene que la demandante ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandad para que devuelva a FOGADE las cantidad de dinero pagadas erróneamente, partiendo de la base que dicho está jubilado, y se ha negado a devolver las cantidades recibidas sin que FOGADE estuviera obligado a pagarle alguna cantidad por esos conceptos.
(…omissis…)
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la Medida Cautelar de Embargo Preventivo, solicitada por la representación de la parte demandante en los siguientes términos:
La representación judicial de la parte demandante solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la ciudadana Elizabeth Gil García, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.896.196, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien indica esta Juzgadora que de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa debe analizarse, en primer término el Fumus Boni Iuris, constituido por el Buen derecho invocado, y el Periculum In Mora, constituido por los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el animo (sic) del sentenciador la certeza que, de no decretarse la medida se ocasionarían tales daños.
En cuanto al fomus (sic) boni iuris, la parte demandante alega que el mismo se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de las documentales acompañadas, entre ellos, informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde se observa que los pagos realizados a la demandada, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago. (Negrillas del Tribunal) alegato éste que fue esgrimido previamente en la causa principal y que de emitir un pronunciamiento con relación a este alegato, sería equivalente a formular un juicio anticipado sobre el mérito de la pretensión principal, razón por la cual debe negarse la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada, y así se decide”. (Mayúsculas y negrillas del fallo).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA
APELACIÓN

En fecha 19 de mayo de 2011, los abogados Omar Mendoza y Gismar Pinto, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, presentaron escrito de fundamentación a la apelación, en base a los siguientes argumentos:
Señalaron, que “Conoce esta Alzada, en virtud de la apelación ejercida contra la sentencia interlocutoria de fecha 16 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual niega la medida de embargo preventivo peticionada por ésta representación en el escrito libelar por cuanto a su decir no se llenaron los extremos concurrentes del artículo 585 del Código Adjetivo (…)”. (Negrillas del original).
Manifestaron, que “(…) cabe señalar que al ser la pretensión una acción civil, debe estudiarse los extremos de Ley exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ello sin apartarnos del hecho que nuestra representada es un Instituto Público del Estado por lo cual goza de las prerrogativas del Estado”.
Adujeron, que “Luego del análisis de los elementos para la procedencia de las medidas cautelares, de los documentos que constan en autos así como de la solicitud realizada por esta representación judicial, se desprende de forma notoria, que en la presente causa concurren los extremos exigidos por la norma rectora para el decreto del embargo preventivo solicitado, pero el Juez de la causa no entró a analizar los argumentos realizados ni los documentos presentados para su procedencia, así como tampoco le dio la interpretación debida a dicha solicitud”.
Indicaron, que “En tal sentido, cuando se solicitó la medida preventiva el escrito libelar, se indicó con respecto al ‘fumus boni iuris’, que el mismo se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, para lo cual se acompañó, misiva enviada por mi representada al Banco Central de Venezuela de fecha 09 (sic) de febrero de 2001, informe proveniente de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación, de los cuales se evidencia que los pagos realizados por mi representada a la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que realizó el pago”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegaron, que “En consecuencia, no puede el A quo omitir o silenciar sobre los informes consignados y alegar que se fundamentó en un supuesto pago, ya que tal alegato es un hecho comprobado, motivo por el cual queda totalmente evidenciado la procedencia del ‘fumus boni (sic) iuris’ en la presente causa, por lo cual solicitamos así sea declarado por esta Alzada”.
Argumentaron, que “Con respecto al ‘periculum in mora’, el A quo señaló que no se demostró con acervo probatorio alguno la manera en que se configuraba dicho requisito. Ante tal circunstancia, se evidencia, que al estar la demandada en conocimiento de su obligación de devolver las cantidades de dinero pagadas por un concepto que no se debía, se demuestra de manera inequívoca el ‘periculum in mora’, en consecuencia quedan llenos los extremos de ley exigidos para el decreto de la medida preventiva invocada en el escrito libelar, por lo que solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada que así sea declarado”.
Añadieron, que “(…) la solicitud de medida de embargo preventivo realizada por esta representación judicial, cumple con todos los extremos exigidos para su procedencia, aunado al hecho que mi patrocinada goza de los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, tal como quedó establecido en el artículo 105 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…)”.
Arguyeron, que “(…) en el caso que esta Alzada considere no llenos los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, a saber periculum in mora y fumus boni (sic) iuris, se evidencia que tales extremos no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó a FOGADE (sic), los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, por lo que solicito muy respetuosamente a esta Alzada revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de febrero de 2011”.
Esgrimieron, que “Igualmente, invocamos un caso análogo, donde se solicitó medida cautelar de embargo solicitada conjuntamente con la demanda de repetición de pago interpuesta por los Abogados Omar Mendoza y Fernando Andueza, (…) actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL PARA LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, anteriormente FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra el ciudadano ÁNGEL ALFONSO MARRERO, (…) con Ponencia del Dr. ANDRÉS BRITO, integrante de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual dictó sentencia el tres (03) (sic) de diciembre de 2009, N° 2009-1147, Expediente N° AP42-R-2009- 00496 (…)”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, indicaron que “Por tanto, estando cubiertos los presupuestos procesales a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente al Tribunal que revoque la sentencia proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; declare Con Lugar la apelación ejercida y en consecuencia acuerde la Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada”. (Negrillas del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, el cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, y visto que el presente asunto fue remitido a esta Alzada con ocasión del recurso de apelación interpuesto el 22 de febrero de 2011, por el Abogado OMAR ALBERTO MENDOZA SEVILLA, representante judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, (hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios), contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual negó la solicitud de Medida Cautelar de Embargo Preventivo solicitado por la parte demandante; es por ello que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
-DE LA APELACIÓN:
Pasa esta Corte a decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de febrero de 2001, mediante la cual negó la Medida Cautelar de Embargo Preventivo sobre bienes muebles de la ciudadana Elizabeth Gil García.
La aludida sentencia negó la solicitud de medida cautelar, toda vez que la parte demandante alegó en cuanto al “fumus boni iuris” que el mismo “se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de las documentales acompañadas, entre ellos, informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde se observa que los pagos realizados a la demandada, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago. (Negrillas del Tribunal) alegato éste que fue esgrimido previamente en la causa principal y que de emitir un pronunciamiento con relación a este alegato, sería equivalente a formular un juicio anticipado sobre el mérito de la pretensión principal, razón por la cual debe negarse la Medida Cautelar (….)”. (Negrillas del fallo).
Por su parte la representación judicial de la actora fundamentó su apelación señalando con respecto al “fumus boni iuris” que el mismo “ (…) se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, para lo cual se acompañó, misiva enviada por mi representada al Banco Central de Venezuela de fecha 09 (sic) de febrero de 2001, informe proveniente de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación, de los cuales se evidencia que los pagos realizados por mi representada a la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que realizó el pago”, y, en relación con el periculum in mora, adujeron que “(…) al estar la demandada en conocimiento de su obligación de devolver las cantidades de dinero pagadas por un concepto que no se debía, se demuestra de manera inequívoca el ‘periculum in mora’, en consecuencia quedan llenos los extremos de ley exigidos para el decreto de la medida preventiva invocada en el escrito libelar, por lo que solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada que así sea declarado”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Previo a cualquier consideración sobre la apelación que nos ocupa, considera esta Corte necesario efectuar algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del ente accionante, siendo menester indicar lo que al respecto ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1009 de fecha 26/04/2006, Expediente No.2005-4576, conforme a la cual:
“(…) el artículo 46 del Decreto Nº 540 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial bajo el Nº 33.190 de fecha 22 de marzo de 1985, por el cual se creó el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), establece:
‘Artículo 46. El Fondo queda equiparado al Fisco Nacional en el goce de las franquicias, privilegios y exenciones de orden fiscal y tributario, establecidos en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.’.
Más recientemente, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, dispone:
‘Artículo 97. Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.’.
De la norma antes transcrita, se evidencia con meridiana claridad que la ley en forma expresa otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales.
Como quiera que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FOGADE), es un instituto autónomo y por tanto se le aplican las prerrogativas y privilegios otorgados a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos y los Municipios; es criterio de este Alto Tribunal, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por tal razón en el presente caso, es imperativo examinar el dispositivo contenido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a fin de verificar la procedencia, bien de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), o bien del peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En efecto la aludida norma es del tenor siguiente:
‘Artículo 90. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República.
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
A fin de establecer la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, observa la Sala de conformidad con el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República citado supra, que los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, a saber, periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente, sino que en casos como el presente, en los que es el apoderado judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FOGADE), quien solicita la medida cautelar, basta la verificación de una de las condiciones enunciadas para que el juez acuerde la medida preventiva solicitada. (Vid. Sentencias Nros. 05970 y 06453, de fechas 29 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente (…)”.
En este mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 105 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.627 del 02 de marzo de 2011, dispone:
“Artículo 105. —Fondo de Protección Social de los depósitos bancarios. El Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, es un instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio. Está adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia para las finanzas, a los solos efectos de la tutela administrativa y se regirá por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios gozará de autonomía en los términos previstos en el ordenamiento jurídico vigente y de las prerrogativas, privilegios, y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal, que la ley otorga a la República, tendrá la organización que la presente Ley y el reglamento interno establezcan y estará sujeto a la supervisión de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y al control posterior de la Contraloría General de la República”.
Por su parte el artículo 92 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece:
“Artículo 92.- Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión; basando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados (…)”.
Del análisis del criterio jurisprudencial y normativa supra señalada, se desprende que efectivamente el ente querellante y solicitante de la medida cautelar cuya negativa nos ocupa, es el Fondo de Protección Social para los Depósitos Bancarios (FOGADE), antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, instituto autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, amparado por los privilegios y prerrogativas de la República, dentro de las cuales se encuentra la aludida a la consideración por parte de cualquier Juez de la República de estudiar la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por el referido ente, en base a la configuración de uno sólo de los requisitos exigidos para su otorgamiento, el fumus boni iuris o el pelicurum in mora, sin pretenderse su concurrencia.
En ese sentido corresponde a esta Corte precisar en el presente caso, la existencia de por lo menos uno de los requisitos antes mencionados, para lo cual se observa lo siguiente:
Las medidas cautelares son los instrumentos idóneos para garantizar la tutela judicial efectiva, las cuales constituyen una garantía jurisdiccional cuyo objeto es asegurar la eficacia de un fallo.
En el caso de autos, la medida solicitada se refiere a las llamadas medidas cautelares nominadas, cuya única diferencia con las innominadas es que éstas últimas no se encuentran expresamente señaladas la ley, estableciendo el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que “(…) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Por su parte el artículo 585 eiusdem, dispone que “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Así tenemos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone:
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
En este orden de ideas, es menester señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en su jurisprudencia que “(…) el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni) (…)”. (Vid. sentencia Nº 674, de fecha 8 de julio de 2010).
Con relación a los requisitos de procedencia en estudio, esta Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:
1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (García de Enterría, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo.
De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) (…)”.
En tal sentido, es menester reiterar que en el presente caso por tratarse el apelante, de un instituto autónomo que goza de las prerrogativas de la República, se requiere únicamente de la verificación de tan solo uno de los requisitos antes mencionados a los fines del otorgamiento de la medida solicitada.
Ahora bien, esta Corte, a los fines de dar respuesta al planteamiento cautelar expuesto, y de establecer la conformidad a derecho de la decisión apelada con relación a la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada, considera necesario analizar los elementos aportados por el accionante a fin de demostrar los argumentos en los que basó su apelación en contra de la Sentencia del A quo, los cuales consignó conjuntamente con su libelo, a saber:
1. Planilla de indemnización de fecha 29 de diciembre de 2000, cursante al folio treinta y cinco (35) del expediente, suscrita por el GERENTE DE RECURSOS HUMANOS DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, y por la demandada ELIZABETH GIL GARCÍA, en el que consta que su egreso de dicho organismo se efectuó en fecha 15 de diciembre de 2000, en virtud de su renuncia, constatándose igualmente, que entre los conceptos señalados como asignaciones que le fueron pagadas, se encuentra el de “Antigüedad en Administración Pública Nacional ….. Bs. 34.001.355,84”, todo lo cual declaró haber recibido conforme la prenombrada ciudadana, elemento éste con el cual queda demostrado su egreso del referido Instituto el 15/12/2000, aunado a su conformidad con la indemnización realizada, otorgando el respectivo finiquito al referido ente, no habiendo presentado reclamo alguno.
2. Estado de cuenta del Fideicomiso de prestaciones sociales No. 1-3916-5, el cual riela a los folios 36 al 38 del expediente, emanado del Banco Mercantil Banco Universal, correspondiente a la ciudadana Elizabeth Gil García, el cual comprende los abonos efectuados en el lapso comprendido desde el 5 de octubre de 2000 hasta el 15 de febrero de 2001, reflejándose un abono por la cantidad de treinta y cuatro millones un mil trescientos cincuenta y cinco bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 34.001.355,84).
3. Riela del folio treinta y ocho (38) al cuarenta y tres (43) comunicación y confirmación de transferencia de fecha 9 de febrero de2001, emanada de la Gerencia de Tesorería del Fondo de Garantía y Protección de Depósitos, dirigida al Banco Central de Venezuela, en la cual se solicitó depositar la cantidad de Bs. 1.594.537.356,55, en la cuenta corriente del Banco Mercantil Nro. 2204-01-11-105, a nombre del Fondo de Garantía y Protección de Depósitos por concepto de cancelación de prestaciones sociales por antigüedad a los empleados en la Administración Pública, a la cual se anexó el listado emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal de FOGADE, contentivo de las personas beneficiarias, entre las cuales aparece identificado en el renglón Nº 8 la ciudadana Elizabeth Gil García, señalándose como monto de su indemnización la cantidad de Bs. 34.001.355,84.
4. Al folio cuarenta y cuatro (44) al sesenta y tres (63), cursa informe definitivo de auditoría financiera parcial de fecha 23 de mayo de 2003, suscrito por la ciudadana Diosa Galíndez Barrios, en su condición Directora de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Contraloría General de la República, practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el fin de verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculos y pagos de las prestaciones de antigüedad correspondientes a los trabajadores del Fondo, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, en el cual se concluyó que “(…) Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio de Fondo (…) Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE (…) originaron pagos en exceso (…)”.
Del análisis de los señalados documentos, se desprende prima facie, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, la posibilidad del derecho reclamado por el demandante, lo cual constituye una presunción iuris tantum de su existencia, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, por lo que, esta Corte considera que dichos elementos conforman, la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. Y así se declara.
Precisado lo anterior y conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República antes citado sólo es necesaria la verificación de uno de los dos requisitos allí previstos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), por lo que esta Corte considera inútil pronunciarse sobre el requisito denominado periculum in mora y decreta medida preventiva de embargo únicamente sobre bienes propiedad de la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de febrero de 2011, por el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 16 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, REVOCA la decisión apelada, y DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a SESENTA Y OCHO MIL DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 68.002,72) más las costas estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 10.200,40).
Por último, esta Corte ordena oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y se ordena remitir el presente expediente al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de la continuación del procedimiento.
V
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.393, actuando con el carácter de apoderado judicial del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, hoy Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 16 de febrero de 2011, mediante la cual negó la medida cautelar de embargo solicitada en el marco de la demanda por repetición de pago interpuesta contra la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia de fecha 16 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital
4.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana ELIZABETH GIL GARCÍA, hasta por el doble de la cantidad demandada, lo cual asciende a SESENTA Y OCHO MIL DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 68.002,72) más las costas estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 10.200,40).
5. ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Acc.,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/29
Exp. Nº AP42-R-2011-000373
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-________.
La Secretaria Acc.,