JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001011 En fecha 12 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2745/2011 de fecha 28 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.387, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YESMIN CAROLINA HERNÁNDEZ SOLÓRZANO, titular de la cédula de identidad Nº 17.125.978, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO”. Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha 27 de julio de 2011, por el abogado Pedro Joel Fermín Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.186, actuando con el carácter Síndico Procurador Municipal del Municipio Las Mercedes del Llano, y el abogado Nicolás Martínez García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.311, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de julio de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar. En fecha 21 de septiembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, “(…) Aplíquese el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designa ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CREPO DAZA, se conceden cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fija el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación (…)”. El 17 de octubre de 2011, vencidos como se encontraba los lapsos fijados, a los fines previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 27 de septiembre de 2011, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte, hasta el día 26 de septiembre de 2011, inclusive, fecha en la cual concluyó el mencionado lapso. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a fin que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “que desde el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual inició el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día trece (13) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2011 y los días 3, 4, 5, 6, 10, 11 y 13 de octubre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 22, 23, 24, 25 y 26 de septiembre de 2011”. En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 28 de enero de 2009, el apoderado judicial de la ciudadana YESMIN CAROLINA HERNÁNDEZ SOLÓRZANO, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO”, en virtud de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Alegó, que interponen el presente recurso contra el acto administrativo dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, de fecha 5 de enero de 2009, en la cual le manifestó a la recurrente que “(…) ha decidido prescindir de sus servicios como: Recepcionista de esta Institución a partir de la presente fecha (…)”. (Negrillas del original). Manifestó, que “(…) Trátese mi representada de una funcionaria publica (sic) municipal, con ingreso a la administración municipal el 1 (sic) de marzo de 2006, como empleada fija para ejercer funciones como recepcionista en el edificio sede administrativa de la Alcaldía, y quien si bien no dispone del instrumento formal de ingreso, por negársele la autoridad actual su entrega ante peticiones reiteradas realizadas (…)”. Destacó, que “(…) Conforme a la metodología mantenida por el Tribunal Supremo de Justicia desde la Sentencia Reigruber, (6-11-1958), y seguida igualmente por el legislador nacional en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 19 y 20), la cual consiste en revisar los cinco (5) elementos esenciales del acto administrativo (sujeto, objeto, causa fin y forma), elementos que se les ‘correlaciona con el vicio que pudiera afectarlos y éste con la sanción respectiva’, que de encuadrar en el presupuesto legal comportaría la nulidad radical del acto (o nulidad absoluta) o la anulabilidad (…)”. (Negrillas del original). Infirió, que “(…) el acto que se impugna contiene el vicio de motivos del acto, amen (sic) de encontrarse subsumidos (sic) en el presupuesto del ordinal cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).” Asimismo, puntualizó que “(…) En el caso bajo análisis, se puede observar, el acto carece de motivo siendo éste parte de los elementos de fondo del acto administrativo; sólo alcanza a expresar que por una supuesta instrucción del ciudadano Alcalde se ha prescindido de los servicios de nuestra representada. Se obvia de manera fragante indicar los motivos que fundamentan la decisión, se violenta el derecho a la estabilidad de que gozan los funcionarios de carrera y de la expresa indicación de que sólo podrán ser retirados de la administración por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a lo preceptuado en el artículo 30 (…)”. Expresó, que su representada fue notificada por quien “(…) actúa por instrucciones del Alcalde, sin indicar la existencia de tal instrucción, y en todo caso, siendo competencia exclusiva de Alcalde la administración del personal de la Alcaldía, como informa el artículo 88 de la Ley del Poder Público Municipal, mal podría una simple instrucción ser el medio idóneo para dictarse un acto que implica la remoción o retiro de un funcionario público (…).” Seguidamente mencionó que “(…) En definitiva, el acto carece de motivo legal por lo que configura el vicio de inmotivación, lo cual impone sea declarado su nulidad absoluta y así, muy respetuosamente lo solicitamos (…)” Asimismo, alegó la prescindencia total y absoluta del procedimiento de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que señala que los actos serán absolutamente nulos cuando, hayan sido dictados por autoridad manifiestamente incompetente, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Sostuvo que “Como se ha indicado, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que sólo podrán ser retirados de la administración por las causas establecidas en la Ley, pues, conforme a la norma, por no existir causas de remoción ni de retiro, contra nuestra representada porque no se ha iniciado ningún procedimiento de retiro (artículo 78) ni disciplinario (articulo 82 y siguientes), es forzoso concluir que el acto impugnado ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”. En cuanto al amparo cautelar solicitado destacó que su representada “(…) se encuentra dentro del período de protección a la maternidad integral de que goza toda madre de familia que, además, ha tenido la fortuna de procrear siendo una empleada publica (sic), por lo que el acto de retiro sin medir las consideraciones propias de su estado maternal viola derechos fundamentales y es una franca infracción al contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. Asimismo, indicó que “(…) La violación de la protección constitucional de que goza la funcionaria en su condición maternal impone el deber de decretar su amparo inmediato, como muy respetuosamente lo solicitamos; por encontrarse la madre dentro el período de inamovilidad para el momento que fue notificada por el agraviante (…)”. Fundamentó su solicitud de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que fueran suspendidos los efectos del acto recurrido, y en consecuencia fuera restituida en sus funciones la recurrente “(…) como recepcionista en el edificio sede administrativa de la Alcaldía y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la inconstitucional decisión con todos los beneficios causados, lo cual no implica atribuirle al amparo un carácter indemnizatorio sino poner en ejecución el poder restablecedor del Juez de Amparo, lo contrario implicaría que el operador de justicia tuviera que separarse de la realidad en la que la pretensión de condena es indisoluble del establecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión, con lo cual se estaría contraviniendo la exigencia misma de administrar justicia (…)”. Por último, solicitó “(…) que sea declarada la nulidad del acto dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico (…) de fecha 5 de enero de 2009 (…) que se declare CON LUGAR el amparo cautelar interpuesto, que suspenda los efectos del acto accionado en nulidad (…) y en consecuencia, ordene de manera inmediata la incorporación de la ciudadana YESMIN CAROLINA HERNANDEZ (sic) SÓLORZANO (sic) (…) y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la inconstitucional decisión con todos los beneficios causados, hasta tanto se decida el recurso de nulidad (…)”. (Mayúsculas del escrito). II DEL FALLO APELADO En fecha 25 de julio de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, dictó decisión mediante la cual se declaró parcialmente con lugar en recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, en los siguientes términos: “(…) IV.- PUNTO PREVIO: DE LA COMPETENCIA Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse como previo sobre su competencia para conocer de la presente causa, en virtud del alegato expuesto por la representación judicial del órgano municipal querellado, cuando aduce […] toda vez que la misma ingresa a cumplir sus funciones en la Alcaldía Municipal, mediante Contrato de Trabajo a Tiempo Determinado, el cual riela al folio 16 del expediente administrativo consignado por nuestra representada, signado con la letra y número CDTATD-2006-008, por un periodo de un mes desde el 10 de enero al 09 de febrero del año 2006; suscrito en fecha 10 de enero del mismo año, cumpliendo funciones de Recepcionista de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano, adscrita a la Dirección del Despacho del Alcalde […] Al respecto, esta juzgadora debe observar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. (…omissis…) Realizadas tales consideraciones, este Órgano Jurisdiccional observa que a las actas procesales se evidencia que la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano, ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 10 de enero de 2006, bajo la figura de ‘CONTRATADA’, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 16 del expediente administrativo, ejerciendo funciones como Recepcionista de la Alcaldía del Municipio querellado, desde el 09 de enero de 2006 hasta el 09 de febrero de 2006. Y posteriormente, en fecha 04 de abril de 2006, el ciudadano Director General de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico (sic), la notifica que ha sido designada como Recepcionista I, según oficio s/n de la misma fecha. (v. f. 99), del expediente principal. De lo anterior, esta sentenciadora observa que primeramente la relación entre la querellante y el municipio, se inició a través de un contrato. Sin embargo, una vez vencido el mismo, se le realizo (sic) un nombramiento o designación, lo cual hace concluir que la actora goza de la condición de funcionario público desde su designación en fecha 04 de abril de 2006, como Recepcionista I del órgano querellado, siendo el vínculo que mantiene con la referida Alcaldía, de carácter funcionarial en los términos del articulo (sic)3 ejusdem y por tanto incluida en el régimen funcionarial conforme a lo pautado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.- Bajo tales premisas y evidenciada la naturaleza de la relación entre la actora y el Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico (sic), esta juzgadora debe precisar su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa, razón por la cual se deben realizar las siguientes consideraciones: Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del día 22 de ese mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como (sic) cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto. Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias ‘…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…’. No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a ‘salvo lo previsto en leyes especiales’; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley. En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que ‘…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…’, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6. Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa. Así se decide. IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.125.978, contra el acto administrativo dictado Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico sic), en fecha 05 de enero de 2009, en virtud del cual ‘… ha decidido prescindir de sus servicios como: RECEPCIONISTA de esta institución a partir de la presente fecha…’ (v. f 06 del expediente judicial) Antes de entrar a conocer el fondo de lo debatido, es necesario destacar que la representación judicial del órgano municipal querellado, alego (sic) como segundo punto previo la renuncia expresa a la presunta estabilidad alegada por el cobro de las prestaciones sociales a que tiene derecho la querellante de autos, en fecha 18 de enero de 2009, solicitando el decaimiento del recurso. Sobre el particular, esta sentenciadora aprecia que en efecto a la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano, se le pagaron sus prestaciones sociales según se desprende de la planilla de ‘LIQUIDACION (sic)’ que cursa al folio 05 del expediente administrativo. En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado a la querellante, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de este Juzgado Superior la renuncia de la recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad. Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado a la recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial ‘cese en sus funciones’, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró a la querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial. En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta juzgadora que el pago de las prestaciones sociales realizado a la recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1229, de fecha 3 de julio de 2008, caso: Fermín Antonio Aldana López Vs. Gobernación Estado Zulia). En consecuencia, debe este tribunal superior declarar improcedente en derecho, el alegato esgrimido por la representación judicial del ente recurrido, como punto previo, y así se declara.- Dilucidado lo anterior, pasa este juzgado a analizar los vicios denunciados por la representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar, en los siguientes términos: En este punto, no puede dejar de observar quien juzga que, la representación judicial de la querellante en su escrito libelar no señaló de manera concisa su pretensión, siendo el mismo confuso, por cuanto no se desprende con claridad y precisión los vicios en los que fundamenta la pretendida nulidad del acto administrativo impugnado, conforme se deduce a lo largo de los hechos narrados en su escrito libelar, siendo ello así, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en su escrito recursivo no resulta ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y como quiera que de los hechos esgrimidos por la recurrente se desprende su disconformidad con el acto administrativo mediante el cual prescinden de sus servicios, este Tribunal entrara a conocer y decidir sobre el retiro de la querellante en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito. Así se declara. Alega la representación judicial de la querellante, que su representada es funcionaria pública municipal con más de tres (3) años de servicios (sic) ininterrumpidos (sic); por cuanto, ingresó a la Alcaldía querellada el día 1 (sic) de marzo de 2006, en virtud que, fue nombrada en el cargo de Recepcionista I. Argumenta que en el caso de autos, el vicio de inmotivación del acto y presidencia total y absoluta del procedimiento de conformidad con el articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo que, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, dictado el 05 de enero de 2009, por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, en virtud del cual decidió prescindir de sus servicios como Recepcionista I. De ello, este órgano jurisdiccional observa que la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano, alegó que era una funcionaria de carrera, por lo que se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa: Que la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano, ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 10 de enero de 2006, bajo la figura de ‘CONTRATADA’, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 16 del expediente administrativo, ejerciendo funciones como Recepcionista de la Alcaldía del Municipio querellado, desde el 09 de enero de 2006 hasta el 09 de febrero de 2006. Y posteriormente, en fecha 04 de abril de 2006, el ciudadano Director General de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico (sic), la notifica que ha sido designada como Recepcionista I, según oficio s/n de la misma fecha. (v. f. 99). De lo anterior, esta sentenciadora observa que el ingreso de la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano a la administración municipal querellada, deviene de una relación que se inició a través de un contrato y que con posterioridad se le otorgó un nombramiento. De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que ‘La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso’ de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición. En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado. Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos. (…omissis…) Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de marras, no se aprecian elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a una funcionaria pública de carrera, amparada por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso de la querellante al Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico (sic), se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre ésta y el municipio querellado en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración. (…omissis…) Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico (sic), fue realizado mediante nombramiento de fecha 04 de Abril de 2006. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionaria de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, pero si goza de Estabilidad Provisional, y así se decide.- Sin embargo ello, ratifica una vez mas (sic) este órgano jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. (…omissis…) En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, a la querellante de autos en el referido cargo de Contador I, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (folio 99), a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y que supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), y así se decide.- Establecido lo anterior, es menester resaltar lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio. En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente: ‘En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente’. En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo consignado a los autos, observa esta sentenciadora que el Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico (sic), posterior al nombramiento efectuado a la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano en fecha 04 de abril de 2006; mediante oficio s/n de fecha 05 de enero de 2009, procede a prescindir de los servicios de la querellante como Recepcionista I. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa de la administrada, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad provisional por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78). Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública). En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la situación de transitoriedad de la cual es beneficiaria la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano en la ocupación del cargo de Recepcionista I de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico (sic). En consecuencia, este órgano jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, mediante el cual prescinde la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, de los servicios de la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano, titular de la cédula de identidad N° V-17.125.978, como Recepcionista I, de fecha 05 de enero de 2009. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Recepcionista I de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide. En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic), a la ciudadana Yesmin Carolina Hernández Solórzano, titular de la cédula de identidad N° V-17.125.978, se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. En virtud de los razonamientos expuestos anteriormente, debe este tribunal declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, y así se declara (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR 1.- De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así declara. 2.- De la apelación: Ahora bien, verificada la competencia para conocer de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2011, por el abogado Pedro Joel Fermín Moreno, actuando con el carácter Síndico Procurador Municipal del Municipio Las Mercedes del Llano, y el abogado Nicolás Martínez García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía recurrida, contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y a tal efecto se observa lo siguiente: Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 21 de septiembre de 2011, se le dio cuenta a la Corte y en esa misma oportunidad, se le indicó a la parte apelante el lapso que disponía para fundamentar las razones de hecho y de derecho que sustentaran el recurso interpuesto, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, visto que la parte recurrente no consignó el escrito de las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación interpuesta, observa esta Corte que por auto de fecha 17 de octubre de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde que se inició el lapso de la fundamentación de la apelación hasta su vencimiento, y dado que la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “(…) que desde el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual inició el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día trece (13) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2011 y los días 3, 4, 5, 6, 10, 11 y 13 de octubre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 22, 23, 24, 25 y 26 de septiembre de 2011 (…)”, sin que consignara escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, esta Corte considera que a la misma, le resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negritas de esta Corte). Ello así, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron diez (10) días de despacho mas cinco (5) días continuos que se concedieron como termino de la distancia, sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configuraría el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra. No obstante lo anterior, vale destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos en que opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, hoy artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. De cara a lo anterior, resulta pertinente indicar que por cuanto en el caso sub examine, la parte querellada la constituye un Municipio, contra el cual fue declarado -en primera instancia- parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, el 25 de julio de 2011, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, sin embargo ésta no contiene norma alguna que prescriba la aplicación extensiva a los Municipios de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reitera una vez más, el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, según el cual los Municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente, por cuanto “la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal”. (Vid. Sentencia Nº 2006-318, dictada el 23 de febrero de 2006, (caso: Hernando Jesús Cruz Criollo, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y sentencia Nº 2007-241, de fecha 27 de febrero de 2007, caso: Juan Alberto Bernal Ramírez contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda). (Resaltado de esta Corte). Dentro de este contexto, cabe destacar que en igualdad de términos se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en decisión de reciente data, donde estableció, que “(…) las prerrogativas y los privilegios que posee la República son de interpretación restrictiva y no pueden ser extendidos a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…) Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley (…) se ordena la publicación del extenso de la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se deberá indicar: ‘Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se establece que los municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente”. (Vid. Decisión Nº 1331, dictada el 17 de diciembre de 2010, por la referida Sala, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 39.598, del 20 de enero de 2011. Destacado de esta Corte). Así pues, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 25 de julio de 2011, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se declara. Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se decide. IV DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas en fecha 27 de julio de 2011, por el abogado Pedro Joel Fermín Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.186, actuando con el carácter Síndico Procurador Municipal del Municipio Las Mercedes del Llano, y el abogado Nicolás Martínez García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.311, actuando con el carácter de apoderado judicial de la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO”, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 25 de julio de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el apoderado judicial de la ciudadana YESMIN CAROLINA HERNÁNDEZ SOLÓRZANO contra la mencionada Alcaldía. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3.- FIRME la sentencia apelada. Publíquese y regístrese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AJCD/07 Exp. Nº AP42-R-2011-001011 En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________. La Secretaria Accidental.