TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AW42-X-2011-000076
En fecha 26 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Alberto Blanco Uribe Quintero y Carlos La Marca Erazo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.554 y 70.483, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, inicialmente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia del Distrito Federal, en fecha 12 de mayo de 1943, bajo el Nº 2.135, Tomo 5-A, modificado íntegramente su documento estatutario, por resolución de la Asamblea Ordinaria de Acccionistas celebrada el 1º de marzo de 2002, inscrito ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de abril de 2002, bajo el Nº 58, Tomo 57-A-PRO, contra el acto administrativo de fecha 8 de abril de 2008, emanado del antiguo Consejo Directivo del INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado y confirmó en todas sus partes, la decisión de fecha 17 de marzo de 2005, que sancionó a la recurrente con multa de Setecientas Unidades Tributarias (700 U.T), equivalente a Veinte Millones Quinientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 20.580.000,00), actualmente –debido al proceso de reconversión monetaria- Veinte Mil Quinientos Ochenta Bolívares Fuertes (Bs. F 20.580,00).
El 28 de julio de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante auto dictado por el Juzgado de sustanciación de esta Corte, en fecha 3 de agosto de 2011, se concedieron tres (3) días de despacho, a los fines de que el recurrente consignara la notificación del acto impugnado, toda vez que de los recaudos acompañados al recurso, le era imposible al Juzgado de Sustanciación determinar la tempestividad del recurso.
Mediante auto de fecha 10 de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación, por cuanto de la revisión del expediente observó que no constaban elementos suficientes para pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de marras, se ordenó solicitar al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de la Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), los antecedentes administrativos del presente caso, advirtiendo que una vez recibidos los mismos, ese Juzgado providenciaría la admisión del recurso interpuesto. En la misma fecha se libró el Oficio de notificación ordenado.
El 11 de agosto de 2011, el abogado Carlos La Marca, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, suscribió diligencia mediante la cual requirió al Juzgado de Sustanciación de esta Corte que prorrogara el lapso otorgado para la consignación del acto administrativo impugnado.
El 21 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó una prórroga de tres (3) días de despacho, a los fines de que la recurrente consignara la notificación del acto administrativo impugnado.
El 27 de septiembre de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se oficiara al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, a los fines de que consignara los antecedentes administrativos del caso, por cuanto “a pesar de haberse llevado a cabo todas las actuaciones conducentes ante dicho Instituto a los fines de obtener copia certificada del expediente, o al menos del acto administrativo, ha sido infructuosa dicha actividad, no pudiendo obtener los mismos hasta los momentos”.
El 29 de septiembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó la notificación del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, la cual efectuó en fecha 23 del mismo mes y año.
El 10 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a esta Corte para conocer y decidir en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, admitió el recurso, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), Presidente de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), y Procurador General de la República, ordenó notificar al ciudadano Salvatore Filippo Ragusa Casablanca, ordenó solicitar al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), los antecedentes administrativos relacionados con el caso, para lo cual concedió diez (10) días de despacho, ordenó abrir el respectivo cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó, una vez cumplidas las notificaciones, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, y finalmente, ordenó remitir el expediente a esta Corte, una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 13 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a esta Corte, el cual fue recibido en la misma fecha.
Mediante auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que dictara la decisión correspondiente, en relación con la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
El 17 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 26 de julio de 2011, los abogados Alberto Banco Uribe y Carlos La Marca, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, consignaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron que “Durante el mes de agosto del año 2003, el ciudadano SALVATORE FILIPPO RAGUSA CASABLANCA, titular de la Cédula de Identidad número 13.532.481, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil SONIDOS SALVADOR, C.A. manifestó el interés de su representada en contratar la póliza dorada para industria y comercio que suministra MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS. A tal fin, llenó la solicitud de seguro”. (Mayúsculas y negrillas del recurrente).
Indicaron, que “(…) en fecha veinticinco (25) de agosto de 2003, las partes suscribieron la póliza dorada para industria y comercio identificada como 2920322000052. (…)”.
Manifestaron, que “No obstante todo lo relatado, el quince (15) de julio de 2004, el ciudadano SALVATORE FILIPPO RAGUSA CASABLANCA, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil SONIDOS SALVADOR, C.A., interpuso una denuncia por ante el antiguo instituto (sic) autónomo (sic) para la defensa (sic) y educación (sic) del consumidor (sic) y del usuario (sic) (Indecu) (sic) y en contra de nuestra representada, presuntamente haciendo alusión al supuesto incumplimiento del derecho del asegurado a la indemnización por siniestro de hurto”. (Mayúsculas y negrillas del recurrente).
Adujeron, que “Paralelamente a todo lo relatado hasta el presente, el mismo denunciante ante el Indecu (sic), sociedad mercantil SONIDOS SALVADOR, C.A., formuló otra denuncia contra nuestra representada, pero ante la antigua Superintendencia de seguros (sic), hoy, Superintendencia para la actividad (sic) Aseguradora (…)”. (Mayúsculas y negrillas del recurrente).
Argumentaron, que “(…) el órgano contralor de la actividad aseguradora (…) ante la misma denuncia formulada por SONIDOS SALVADOR, C.A., fundada en idénticos hechos a los denunciados ante el Indecu (sic), decidió que no existían méritos para sancionar a MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS y declaró cerrada la averiguación”. (Mayúsculas y negrillas del recurrente).
Alegaron, que “(…) el acto administrativo impugnado es un acto inconstitucionalmente emitido, en virtud de haber violado normas constitucionales consagratorias de derechos y garantías fundamentales a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al principio constitucional de sometimiento pleno de la Administración a la ley y al derecho (…)”.
Expresaron, que el acto administrativo impugnado, viola derechos y garantías constitucionales de la sociedad mercantil recurrente, como son el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, derivado del menoscabo por parte de la Administración recurrida del principio de globalidad o de exhaustividad de la decisión administrativa, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también denunciaron, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Señalaron, que la Providencia Administrativa impugnada menoscabó el principio constitucional non bis in idem por “(…) la existencia de dos procedimientos administrativos distintos, iniciados por denuncia de la misma persona, sobre la base de los mismos hechos y con idéntica pretensión, que concluyeron de manera distinta, es decir, uno, el de la Superintendencia de la actividad (sic) aseguradora (sic) declarando que no existe infracción alguna en este caso, y otro, el del Indecu (sic), que sancionó a nuestra patrocinada por considerarla incursa en infracciones administrativas”.
Solicitaron la nulidad del acto administrativo impugnado, por vulneración del principio de culpabilidad, presunción de inocencia, buena fe, confianza legítima o expectativa plausible y de seguridad jurídica.
Señalaron que el acto administrativo impugnado, se encuentra viciado de falso supuesto y que la multa fue ilegalmente impuesta, por inmotivación y menoscabo del principio presunción de inocencia.
Arguyeron, que “Sin perjuicio de los anteriores alegatos demostrativos de la total y absoluta improcedencia de sanción alguna, por cuanto nuestra representada no ha incurrido en el ilícito o la infracción administrativa que se le imputa, se observa, no obstante, que aún en el caso negado de procedencia de la sanción, la multa sería ilegal por haber sido dictada dentro de un procedimiento administrativo previamente concluido en virtud de la perención”.
Por último, solicitaron los apoderados judiciales se admitiera el presente recurso, se declarara con lugar y en consecuencia se decretara la nulidad absoluta del acto administrativo.
Asimismo requirieron medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:
“Solicitamos a esta Corte de lo Contencioso Administrativo que hasta tanto decida la presente acción de nulidad, declare la procedencia de la medida cautelar típica del contencioso administrativo, permitida por los artículos 4 y 104 de la Ley orgánica (sic) de la jurisdicción (sic) contencioso (sic) administrativa (sic), en concordancia con lo dispuesto en los artículos 588 y 585 del Código de procedimiento (sic) civil (sic), consistente en decretar la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, como garantía además del derecho a la presunción de inocencia.
(…omissis…)
Con relación con los requisitos necesarios para la procedencia de ésta (sic) medida cautelar innominada, conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe concurrir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, con un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama. Son dos, pues, los requisitos que tiene el juez (sic) que verificar para decretar ésta (sic) providencia cautelar: que exista prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y que exista prueba suficiente del derecho que se reclama en juicio; los cuales constituyen lo que se entiende doctrinariamente como el periculum in mora y el fumus boni iuris.
En el caso concreto que nos ocupa, hace falta la celeridad para lograr la justicia y evitar así un daño irreparable que se causaría en el patrimonio de nuestra mandante, como consecuencia de la ejecución forzosa del cobro de la multa impuesta”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
En relación con el fumus boni iuris, señalaron:
“En nuestro caso, no solo (sic) es claro que nuestra solicitud no es tan solo una ‘apariencia de buen derecho’, sino que por el contrario, es ineluctable que los hechos alegados son ciertos y el derecho que nos asiste es habido, en virtud que MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS, a fin de rechazar la reclamación, se fundamentó en normas vigentes, aprobadas por la Superintendencia de la actividad aseguradora y además fue declarado expresamente por ésta última que no había incurrido en supuestos de elusión, rechazo genérico ni retardo, y en consecuencia, no existían razones para sancionarla.
Desde este momento se evidencia, como no estamos en presencia de una presunción de buen derecho, sino de un derecho efectivamente constituido. Se encuentra cumplido así el requisito del fumus boni iuris”. (Mayúsculas del texto).
Con respecto al periculum in mora, indicaron:
“Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras es sumamente claro, ya que el acto administrativo posee ejecutividad y apareja ejecutoriedad inmediata y por tanto, la Administración podría intentar la ejecución del crédito fiscal y constreñir a nuestra mandante a pagar la multa impuesta y sus accesorios, y cuando la presente acción sea declarada con lugar, negarse artificiosamente a reintegrar dicha suma y en el mejor de los casos retardar su reintegro.
(…omissis…)
Por lo que estando probado el daño se encuentra cumplido el requisito procesal del periculum in mora.
Con relación al periculum in danni (sic) debemos alegar que en este caso, se busca evitar que nuestra representada sufra los perjuicios derivados de una sanción administrativa que a todas luces es injusta.
(…omissis…)
En este caso, la presunción de buen derecho de nuestra representada tiene fundamento no sólo en sus argumentaciones, sino en los documentos que se acompañan con el presente escrito (…) que demuestran que MAFRE (sic) LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS actuó correctamente en este asunto, y (…) que prueban la vocación inconstitucional e ilegal de la actuación del Indecu (sic).
Así las cosas, y cumplidos como se encuentran los requisitos concurrentes para decretar la providencia cautelar innominada o atípica, solicitamos respetuosamente que la misma sea declarada con lugar”. (Mayúsculas del texto).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la competencia declarada a través de decisión de fecha 10 de octubre de 2011, emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual este Órgano Jurisdiccional procede a realizar las siguientes precisiones:
Al momento de requerir la protección cautelar, los apoderados judiciales de la recurrente en nulidad requirieron que se decretara “la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO”. (Negrillas y subrayado del original).
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la mencionada Providencia, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. “LA BATALLA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el Juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: TELEMULTI, C.A. VS. SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES).
Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas agregadas).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (LA BATALLA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo 8 de abril de 2008, emanado del antiguo Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado y confirmó en todas sus partes, la decisión de fecha 17 de marzo de 2005, mediante la cual se sancionó a la recurrente con multa de Setecientas Unidades Tributarias (700 U.T), equivalente a Veinte Millones Quinientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 20.580.000,00), actualmente –debido al proceso de reconversión monetaria- Veinte Mil Quinientos Ochenta Bolívares Fuertes (Bs. F 20.580,00).
Al respecto, se advierte que la recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que “(…) el acto administrativo posee ejecutividad y apareja ejecutoriedad inmediata y por tanto, la Administración podría intentar la ejecución del crédito fiscal y constreñir a nuestra mandante a pagar la multa impuesta y sus accesorios, y cuando la presente acción sea declarada con lugar, negarse artificiosamente a reintegrar dicha suma y en el mejor de los casos retardar su reintegro (…omissis…) Por lo que estando probado el daño se encuentra cumplido el requisito procesal del periculum in mora”.
Así, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, la no suspensión de la multa impuesta a la recurrente en nulidad, y el eventual pago de la misma no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: HIDROBOLIVAR C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
En tal sentido, esta Corte ha estimado, que para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la recurrente debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el pejuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril, caso: BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL dictada por esta instancia jurisdiccional).
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución la Providencia impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TRANS AMERICAN AIRLINES S.A.- TACA-PERÚ Vs. INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC) y Sentencia Nº 2010-1701, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de noviembre de 2010, caso: MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL Vs. INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), –hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS requerida de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por los abogados Alberto Blanco Uribe Quintero y Carlos La Marca Erazo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.554 y 70.483, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS en el marco de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto contra el acto administrativo de fecha 8 de abril de 2008, emanado del antiguo Consejo Directivo del INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado y confirmó en todas sus partes, la decisión de fecha 17 de marzo de 2005, que sancionó a la recurrente con multa de Setecientas Unidades Tributarias (700 U.T), equivalente a Veinte Millones Quinientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 20.580.000,00), actualmente –debido al proceso de reconversión monetaria- Veinte Mil Quinientos Ochenta Bolívares Fuertes (Bs. F 20.580,00).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Acc.,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/29
Exp. Nº AW42-X-2011-000076

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-________.
La Secretaria Acc.,