TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AP42-R-2010-001136

El 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 10-1695 de fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.322 y 19.591, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ESTEBAN ABÍO OZAMIZ, titular de la cédula de identidad número 6.081.807, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 27 de abril de 2010, por la abogada Alexis Margarita Pinto D’Ascoli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 12.322, actuando en representación de la parte querellante, contra la decisión dictada el día 14 de octubre de 2009, por el referido Juzgado Superior, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 17 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de diez (10) días de despacho, de conformidad con lo contemplado en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y designándose la ponencia al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 6 de diciembre de 2010, la representación legal de la parte actora, consignó el escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 7 de abril de 2010, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.

En fecha 13 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 31 de octubre de 2008, los abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Esteban Abío Ozamiz, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “[su] representado estuvo al servicio de la Administración Pública Nacional como funcionario público durante dieciocho (18) años, siendo el último cargo el Profesional Universitario II, en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), donde disfrutaba de todos los beneficios socio-económicos que las autoridades de Fondo habían ido aprobando, en ejercicio de las facultades que tenían legalmente atribuidas (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[el] FONDUR, instituto autónomo creado mediante ley en el año 1975 publicada en Gaceta Oficial Nº 30.790 de fecha 9 de septiembre de ese año), fue sometido a un proceso de liquidación y supresión que culminó recientemente y que tuvo su origen en la Ley del Régimen Prestaciones de Vivienda y Hábitat (publicada en Gaceta Oficial de la República Nº 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005 reimpresa el 8 de junio del mismo año en la Gaceta Oficial Nº38.204). En su disposición Transitoria Primera se previó que el Ejecutivo Nacional debía presentar a la Asamblea Nacional los proyectos de leyes especiales de supresión y liquidación de diversos entes vinculados al sector vivienda y hábitat, dentro de los cuales fue incluido el FONDUR (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) [mediante] Decreto-Ley Nº 5.750 DE FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2007, (Gaceta Oficial Nº 5.867, del 28 de diciembre de 2007), el Presidente de la República modificó la mencionada ley y, en la nueva redacción de la Disposición Transitoria Primera, dispuso que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano debía ser suprimido y liquidado para el 31 de julio de 2008, conforme al instrumento que al efecto se dictara. El texto especialmente destinado a suprimir el FONDUR fue adoptado mediante el Decreto Nº 5.910, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 38.883 de fecha 4 de marzo de 2008, en el cual se ordenó la liquidación y supresión dentro del plazo que culminaría el 31 de julio de 2008; aunque, según el artículo 2º del mismo Decreto-Ley, dicho plazo podía ser prorrogado por el Presidente de la República, ello no ocurrió. El proceso de supresión del FONDUR debía hacerse, en cuanto a los trabajadores, jubilados y pensionados,’ sin menoscabo de los derechos económicos u sociales adquiridos’ como lo precisaba el mismo texto del Decreto-Ley Nº 5750 (…)”.

Que “[el] mismo día de la supresión del FONDUR, el 31 de julio de 2008, le fue notificado a [su] mandante que había sido aprobada su jubilación especial, con un monto de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (BS.F. 2.298,14), efectiva a partir del 1º de agosto de 2008, fecha en la que pasaría a formar parte de la Nómina del Personal Jubilado del Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[esa] nueva adscripción se ha producido en desmedro de prácticamente todos los beneficios socioeconómicos que el personal jubilado y pensionado del FONDUR había venido disfrutando y tiene derecho a disfrutar, de conformidad con las diferentes Resoluciones adoptadas por las autoridades competentes del Fondo a través de un paulativo y progresivo proceso de mejoras socioeconómicas a favor de su personal activo y jubilado, los cuales fueron sistematizados y unificados en forma definitiva mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006 (…) contentiva del ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones’ y de la ‘Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005. El desconocimiento de todos esos beneficios contraviene de manera frontal diversos principios y normas constitucionales, así como expresas disposiciones legales (…)”.

Que “[la] pérdida de tales beneficios se produce como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008 (…) y de cuya existencia y contenido no se pudo enterar [su] representado sino en fecha posterior a la supresión del instituto, dado que nunca fue publicada ni divulgada en forma alguna. El objeto de la Providencia Administrativa Nº 066 es decir acerca de los ‘Beneficios socioeconómicos que se otorgarían a los trabajadores (as) de FONDUR con ocasión al Decreto de Supresión y Liquidación’; la misma se limitó a determinar cuál es la escala aplicable para el cálculo del monto de las jubilaciones, escala que va del 55% del sueldo, aplicable a quienes tengan quince años de antigüedad, hasta 80% del sueldo, a quienes hayan cumplido veinticinco (25) años o más de antigüedad; ese porcentaje se aplica al sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses en el caso de los empleados; se trata de una regla totalmente contraria a la del 80% aplicable al sueldo del último mes trabajando, contemplada en el instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006, y que ha venido siendo aplicada en el Fondo desde marzo de 2002. El único otro beneficio socio-económico previsto en la Providencia Administrativa Nº 066, es un bono especial de egreso, de monto variable, según la condición del trabajador, el cual obviamente no puede sustituir la pérdida de todos los beneficios a los que el personal del FONDUR tenía derecho (…)”.

Que “[en] cuanto al resto de los beneficios socioeconómicos del personal jubilado y pensionado del FONDUR, nada se dice en la mencionada Providencia Administrativa. Sin embargo, mediante el oficio Nº 1412 de fecha 25 de julio de 2008, de cuya existencia y contenido sólo pudo enterarse de manera informal [su] poderdante luego de la supresión del instituto, (…) el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del instituto en referencia informó que, habiendo sido llevada a consideración y aprobación del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat la ‘solicitud de permanencia de los beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, así como el personal que va a ser jubilado y pensionado’, los beneficios aprobados fueron. I- el correspondiente al seguro H.C.M. , seguro de vidas y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008; ii- el beneficio de alimentación, bajo la ‘figura de ‘Ayuda Económico-Social’, por un monto mensual de cuatrocientos ochenta y tres bolívares fuertes (Bs. F. 483,00), no sujeto a variación. En el mismo sentido, se [pudo] observar en el Punto de Información de la Agenda Nº 18 presentado por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en fecha 22 de julio de 2008 (…) que –la propuesta de aprobar la permanencia de los beneficios socioeconómicos ticket-alimentación, caja de ahorro y póliza de H.C.M., seguro de vida y gastos funerarios a favor de todo el personal jubilado y pensionado del instituto, incluyendo a los trabajadores que se acogieran al plan de jubilaciones especiales, una vez que fueran absorbidos por el Ministerio a su cargo, la decisión adoptada fue la de: i- estudiar la posibilidad de mantener el monto del ticket-alimentación, transformando el concepto, ii- contratar las pólizas hasta el 31 de diciembre de 2008 y iii- negar el beneficio de caja de ahorro, según Punto de Cuenta Nº 01, Agenda 043 de fecha 18/07/2008, razón por la cual se informa al Ministerio que el beneficio [sería] denominado ‘Ayuda Económico Social’, por el monto antes indicado y no sujeto a variación. (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[una] vez conocido de manera informal el contenido de los indicados actos de efectos generales, pudo percatarse que el acto mediante el cual se le otorgó la jubilación especial, (…) contenía un monto erróneo dado que fue calculado sobre la base de la escala establecida en la Resolución Nº 066 (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[a] su mandante le fue desconocida su expectativa plausible de obtener una jubilación especial con las mismas condiciones y beneficios socio-económicos a que tiene derecho todos los jubilados, incluyendo los jubilados especiales, del FONDUR (…). Ello [constituyó] una evidente y directa violación de la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto Nº 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, con Fuerza Valor y Rango de Ley de Reforma Parcial de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que autorizaba al Ejecutivo Nacional para otorgar jubilaciones especiales a los trabajadores del FONDUR ‘sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos’. Constituye igualmente una violación a los principios constitucionales de progresividad e intangibilidad de los derechos a la jubilación y a los beneficios derivados de ella (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el monto de jubilación se calculó sobre la base del promedio de los sueldos correspondientes a los últimos veinticuatro (24) meses de trabajos, aplicándole el porcentaje previsto en la escala contenida en el Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de Mayo de 2008 (aprobada por el Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat en Punto de Cuenta Nº 004-2008 de fecha 2 de julio de 2008, según se señala en el acto mediante el cual se notificó a la querellante su jubilación), en lugar de calcularlo como lo indica el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de 2006, esto es, el 80% sobre el último sueldo devengado. Ello, además de ser contrario a lo dispuesto en el antes citado texto legal, también es violatorio del derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación, contenido en el artículo 21-1 de la Constitución, por cuanto se le está dando un trato discriminatorio, como si pudieran existir jubilados del FONDUR de primera y otros de segunda, derivados de una sola circunstancia: que estos últimos obedecen a la decisión unilateral del Estado venezolano de suprimir al ente administrativo al cual se encontraban prestando servicios, decisión que en modo alguno depende de la voluntad de los funcionarios y jubilados del Fondo. Por tales motivos dicha Providencia Administrativa debe ser nula (…)”.

Que “[lo] que es aún más grave, de los antes indicados beneficios socio-económicos que [su] mandante tenía confianza legitima o expectativa plausible de obtener al ser jubilado, como ocurría con todos los jubilados del FONDUR –incluidos los jubilados especiales anteriores-, sólo les han sido reconocidos ahora, luego de su transferencia al Ministerio: 1- El beneficio de cesta-ticket, aunque con un nombre diferente ‘Ayuda Económico-Social’, y por un monto de Bs. F. 483,00, no sujeto a variación, lo cual viola doblemente la legislación aplicable, ya que sólo se le reconoce la mitad de lo que le corresponde, en razón de que el FONDUR ofrecía el servicio de comedor, que ahora no estaría disponible en el Ministerio, y en virtud de que el monto no está sometido a variación, cuando en la Ley de Alimentación para los Trabajadores (artículo 5,paragrafo primero) se prevé indexación con referencia al valor de la unidad tributaria; y ii) El beneficio del seguro H.C.M., seguro de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual la situación se unificará con el resto del Ministerio, lo cual anuncia la desaparición de este beneficio. El correspondiente a la caja de ahorro fue negado expresamente y los demás beneficios, de los cuales antes se hizo una lista y que se encuentran todos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, ni siquiera fueron incluidos en la propuesta, de lo cual se desprende que no han sido reconocidos por el Ministerio y no les serán respetados a los jubilados del FONDUR. Todo ello deriva de la decisión adoptada por el Ministro del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43, de fecha 18 de julio de 2008, que también debe ser anulado, por las mismas violaciones constitucionales y legales (…)”.

Que “(…) con base a la consideraciones jurídicas ya expuestas, la entidad querellada debe reconocer a [su] representado –o ser condenada a ello- todos y cada uno de los beneficios socio-económicos a que tiene derecho, de conformidad con el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado, en diciembre de 2006 por la autoridad competente, y a proceder en consecuencia a fin de garantizarle hacia el futuro el disfrute efectivo de los mismos. Igualmente, debe ser condenada, a titulo indemnizatorio, a cancelarle un cantidad de dinero equivalente a lo dejado de percibir en virtud del desconocimiento de tales beneficios durante este juicio, hasta la ejecución del fallo (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Con base en lo anteriormente expuesto solicitaron se “(…) declare con lugar la presente querella funcionarial ejercida por [su] mandante contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, y que en consecuencia: 1-Declare la nulidad total de los actos de efectos generales impugnados. 2- Declare la nulidad parcial del acto mediante el cual se le otorgó la jubilación especial. 2- Condene a la entidad querellada a reconocerle todos los beneficios socioeconómicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobados por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en sesión Nº 020-2006 de fecha 7 de diciembre de 2006, respecto a los cuales mantenía una expectativa plausible de disfrutarlos una vez obtenida su jubilación. 4- Condene a la entidad querellada a que, en consecuencia, le recalcule la jubilación de conformidad con los parámetros contendidos en el mencionado instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones y que, en general, tome todas las medidas necesarias a fin de garantizarle el efectivo disfrute de los beneficios a que tiene derecho, 5.- Condene a la entidad querellada, a titulo de medida indemnizatoria y a fin de restablecerle la situación jurídica infringida, a pagarle las sumas de dinero que dejó de percibir desde su incorporación a la nómina de jubilados del Ministerio del Poder Popular de la Vivienda, como consecuencia de haberle desconocido los beneficios a que tenía derecho, hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, con la correspondiente actualización monetaria, para cuyo efecto [solicitaron] se ordene la correspondiente experticia complementaria (…)”. [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) La presente querella tiene por objeto la nulidad absoluta de los actos administrativos de efectos generales, constituidos por la Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 02 de mayo de 2008; y del Punto de Cuenta Nº 43 de fecha 18 de julio de 2008, así como la nulidad parcial del acto administrativo de notificación de la Jubilación, en lo concerniente al monto de la pensión de jubilación, con el consecuente restablecimiento de la situación jurídica lesionada.

En tal sentido, la parte querellante [fundamentó] tal pretensión en la omisión por parte de la Administración de considerar los beneficios adquiridos mediante Resoluciones dictadas por la Junta Administradora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), y la Junta Liquidadora, al igual que los beneficios adquiridos a través de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional suscrita entre la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FETRASEP) y la Administración Pública Nacional, tales como: Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual, Asignación Especial Mensual, Ticket de Alimentación, Caja de Ahorros, Seguro Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales, Póliza de Seguros funerarios, servicio médico odontológico extensivo para cónyuges e hijos, así como el beneficio de homologación de los montos por conceptos de jubilación y pensión cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo.

Ahora bien, previo a cualquier pronunciamiento, resulta oportuno señalar que la jubilación, es un derecho inherente a toda persona humana, que le corresponde en razón de los años de servicio prestados a un organismo público y por haber cumplido la edad requerida. En el caso de los funcionarios públicos, es la retribución que se otorga a aquellos que han trabajado en la Administración Pública, cuyo objeto es cubrir las necesidades propias de la vejez y, responde a las previsiones contenidas en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece lo siguiente:

‘El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen’.
De lo que se infiere que la jubilación constituye una consecuencia natural y lógica del derecho de todo funcionario, consagrado en el artículo 80 de la Constitución, el cual es un derecho humano fundamental concebido dentro del Sistema de la Seguridad Social. Por lo tanto, el Estado está en la obligación de garantizarlo, en este sentido, el referido artículo prevé:

‘El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano…’.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión del querellante, de que sea declarada la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 066, de fecha 02 de mayo de 2008, así como el Punto de Cuenta Nº 43, de fecha 18 de julio de 2008, en virtud que las mismas no consideraron los beneficios-socio económicos que habían sido concedido a través de las diferentes Resoluciones, dictadas tanto por la antigua Junta Administradora, como por la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), así como las estipulados contenidas en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional.

[Observó es] Sentenciador, que mediante la citada Providencia Nº 066, como del Punto de Cuenta Nº 43, la Junta Liquidadora, reconoció algunos beneficios a favor del personal en condición de jubilados especiales, no obstante, no fueron estimados los beneficios socio-económicos que se encuentran estipulados, en las Resoluciones dictadas por la Junta Administrativa de FONDUR, a que hizo referencia la querellante a lo largo del libelo.

En este orden de ideas, es preciso señalar que si bien a los trabajadores en general les debe ser reconocido los derechos adquiridos, sin embargo en lo que respecta a la Institución de la Jubilación, la misma es motivo de una estricta reserva legal, que solo admite como excepción los beneficios y derechos que sean estipulados mediante Convenciones Colectivas, siempre y cuando las mismas sean debidamente autorizadas por el Ejecutivo Nacional, tal como se encuentra expresamente consagrado en el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y en concordancia con el Principio de Jerarquización de los Actos Administrativos establecido en el Artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía, ni los de carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aún cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dictó la disposición general.

De allí, en criterio de [ese] órgano jurisdiccional, la norma legal, de carácter general, establecida en el citado artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, al establecer que la ampliación futura de todos los beneficios establecidos en materia de pensiones y jubilaciones, deberán ser autorizadas por el Ejecutivo Nacional, no deja lugar a dudas de que las Resoluciones administrativas dictadas por la Junta Liquidadora del Fondo de Desarrollo Urbano, al ser actos administrativos de inferior jerarquía respecto al citado Artículo 27 in comento (cual es de rango legal), no podían tales actos administrativos violentar el hecho cierto de que tales decisiones administrativas, debieron ser autorizadas por el Órgano Ejecutivo Nacional, para su efectiva y plena vigencia y validez.

En virtud de lo cual, aunque la Junta Administradora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), haya establecido algunos derechos laborales a favor del personal jubilado y pensionado de FONDUR, mediante los actos administrativos a los cuales se han hecho referencia antes, los mismos no pueden ser considerados como derechos adquiridos puesto que involucran lo que es materia de jubilación (reserva legal), en consecuencia, tal actuación, a pesar que beneficia a la querellante, carece de validez al regular materias que son de exclusiva reserva legal con fundamento a lo establecido en el numeral 32º del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a lo cual se observa que las señalas Resoluciones dictadas por la Junta Administradora del FONDUR, procuran establecer una serie de beneficios a los trabajadores que obtengan el beneficio de jubilación, con lo que se evidencia ciertamente que se ha producido una intromisión en lo que constituye el principio de legalidad y reserva legal que reviste a este tipo de materia cuya facultad está atribuida exclusivamente al Poder Público, específicamente al Poder Legislativo Nacional, en razón de lo cual debe ser negado la solicitud que hace la parte actora, en el sentido de que sea declarado por este Tribunal, la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 066, y del Punto de Cuenta Nº 43, al omitir considerar los beneficios que habían sido acordados por la Junta Administradora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO.

Ahora bien, si bien la Junta Liquidadora de FONDUR, no estaba obligada a considerar los beneficios socio económicos establecidos a través de Resoluciones dictadas por la Junta Administradora de FONDUR, no obstante y en el entendido que su actuación debía estar apegado a las atribuciones establecidas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, que consistía en:

Artículo 5 ‘Son atribuciones de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano: Realizar los trámites…

10. Determinar los beneficios socioeconómicos a otorgarse, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, previa aprobación de la Ministra o Ministro del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat’

Aunado a lo dispuesto en el artículo 9 del mismo Decreto que establece:

Artículo 9. ‘Los beneficios a ser percibidos por los trabajadores y trabajadoras del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, serán determinados por la Junta Liquidadora, los cuales no podrán ser en ningún caso inferiores a los estipulados por el ordenamiento jurídico.”

De lo que se infiere que una de las obligaciones que le fue impuesta a la citada Junta Liquidadora, era que observara los beneficios de los cuales gozaban los trabajadores del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), establecidos mediante Ley, y vista la pretensión de la querellante, en cuanto a que le sean reconocidos los beneficios socio económicos estipulados en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, es preciso señalar que si bien es cierto el tema relacionado con la jubilación es considerado como de reserva legal de conformidad a lo contemplado en los artículos 144 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como fue explicado ut supra, sin embargo, no se desprende de la lectura de dichas normas que los beneficios económicos o salariales de los funcionarios públicos, estipulados a través de Convenciones Colectivas debidamente autorizadas por el Ejecutivo Nacional, estén incluidos dentro de lo que comprende dicha reserva legal.

En tal sentido, resulta oportuno citar el pronunciamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con Ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, año 2003, cuando señalo:

…Omisis…

‘En refuerzo de lo que antecede, resulta perentorio para este Tribunal advertir, que el retiro de la función pública es de reserva legal en virtud del contenido del entonces artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, equiparable en parte al artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en atención a ello, resulta errado que en una Convención Colectiva se aborden materias que el Texto Fundamental ha delimitado que debe ser prevista legalmente, como sucede con las normas sobre retiro de los empleados de la Administración Pública, en todo caso, podrán ser susceptibles de mejoramiento por vía de negociación colectiva las ventajas o beneficios económicos deparados por leyes que regulan el ejercicio de la función pública, tal y como lo plantea la doctrina nacional, en concreto el autor Rafael Alfonso Guzmán, en su trabajo titulado “Negociaciones, Convenciones y Conflictos en el Área Pública”, (Vid. Alfonso Guzmán, Rafael. “La Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”. Caracas, 2001)’ (Negritas del Tribunal).

Aunado a esto se observa, que contrariamente a que deba considerarse que los beneficios adquiridos por los funcionarios públicos, mediante Convenciones Colectivas, sean de reserva legal, se advierte que conforme al contenido del artículo 27 de la propia Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, fue dispuesto que los beneficios salariales, obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores(as) activos(as), se harán extensivos a los pensionados(as) o jubilados(as) de los respectivos organismos, con lo cual es evidente el derecho que le asiste a los funcionarios jubilados a que le sea ajustada la pensión de jubilación y la obligación de la Administración, de realizar dicho ajuste cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos de los funcionarios activos, para garantizar a los jubilados un sistema de seguridad social que eleve y asegure su calidad de vida. Igualmente se estableció que los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia; y que respecto a la ampliación futura de beneficios a través de convenciones colectivas posteriores a la entrada en vigencia de la Ley en comento, las mismas deberán ser aprobadas por el Ejecutivo Nacional.

En tal sentido, merece la pena traer a colación la interpretación del artículo 27 eiusdem, que acertadamente hizo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00736, de fecha 27 de mayo de 2009, Magistrado Ponente Levis Ignacio Zerpa, mediante la cual se estableció:

…Omisis…

A su vez, el referido artículo 27 establece que “La ampliación futura de esos beneficios deberán ser autorizados por el Ejecutivo Nacional”; es decir, prevé la norma la posibilidad de que a futuro se pudiesen pactar a través de convenios o contratos colectivos regímenes de jubilaciones y pensiones, siempre que en dichos pactos se establezcan previsiones más favorables para los trabajadores que las establecidas en la ley; haciendo la acotación el legislador de que dichos beneficios, en todo caso, para tener validez deben ser aprobados por el Ejecutivo Nacional”. (Negritas del Tribunal).

En consecuencia, atendiendo al principio constitucional de progresividad de los derechos laborales contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, de existir dudas acerca de la interpretación de una norma se aplicará el criterio que resulte más favorable al trabajador, a los fines de no desmejorar su situación jurídica, y en atención al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 de la Ley Estatutaria de Jubilaciones, no existe duda de que la disposición a interpretar permite la ampliación de los beneficios en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos o convenios colectivos, ello en armonía con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 396 promueve las relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, con el fin de la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación.

Del mismo modo, en el artículo 398 eiusdem se establece que las convenciones colectivas del trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores.

Ahora bien, como se determinó anteriormente en el caso de los contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser válidos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.

Del mismo modo, debe resaltarse que tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, así como quedo establecido mediante la citada sentencia de la Sala Político Administrativa, las Convenciones Colectivas que se encontraban vigentes al momento de la promulgación de dicha Ley, tendrán plena vigencia y respecto de las que han sido concertadas con posterioridad para que sean válidas y por tanto exigibles se requiere que sean aprobadas por el Ejecutivo Nacional.

En este orden de ideas, se precisa determinar por quien se encuentra conformado el Ejecutivo Nacional, en tal sentido, tenemos que el artículo 225 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece ‘El Poder Ejecutivo se ejerce por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los Ministros o Ministras y demás funcionarios o funcionarias que determine esta Constitución y la ley’.

De lo que se colige, que al estar suscrita la Convención Colectiva Marco por la Administración Pública Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), se entiende que fue autorizada por el Ejecutivo Nacional, por ende, y de un todo conforme con lo establecido, en el tantas veces citado, artículo 27de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículo 8 y 557 de la Ley Orgánica del Trabajo, normas estas que consagran el derecho a la contratación colectiva de los trabajadores y funcionarios públicos de carrera, queda plenamente determinado que los beneficios establecidos a través de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, son perfectamente aplicable a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación del querellante.

Sumado a todo esto, resulta oportuno resaltar que en el primer parágrafo del artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, se estableció que el Ministerio querellado, asumiría las obligaciones laborales de procedimiento de liquidación incluidas las previstas en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública, y las que se derivarán del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, es decir, que hay un reconocimiento por parte del Ejecutivo Nacional, en el propio Decreto de Supresión y Liquidación de FONDUR, de aceptar los beneficios estipulados en dicha Convención Colectiva Marco, y que incluso la propia apoderada judicial del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA), reconoce lo cual se evidencia cuando en el escrito de contestación señalo: ‘Si para la fecha en que se concluyere la liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, quedaren pendientes obligaciones laborales, derivadas del proceso de liquidación, el Ministerio del Poder Popular con competencia en la materia de vivienda y hábitat, asumirá dichas obligaciones, incluso las previstas en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional. De igual modo, asumirá las que se deriven del otorgamiento de pensiones y jubilaciones…’.

De lo que resulta, que a los efectos del ajuste de la Jubilación de Pensión de la querellante, es perfectamente legal que sean reconocidos los beneficios acordados a los funcionarios en servicio activo, en las estipulaciones de dicha Convención, beneficios que al no ser reconocidos por la aludida Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, tanto en la Providencia Administrativa 066, de fecha 02 de mayo de 2008, como en el Punto de cuenta Nº 1, Agenda Nº 43, de fecha 18 de julio de 2008, vulnera los derechos adquiridos por los trabajadores activos que fueron extensivos a los jubilados y pensionados, a través de la Convención Colectiva, por lo que es forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta de dichos actos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Dilucidado lo anterior, continua este Tribunal, con el análisis del presente expediente, y al respecto, observa que en cuanto a la solicitud que hace la parte actora, en relación a que sea declarada la nulidad parcial del acto administrativo mediante el cual le fue otorgada su jubilación especial, en lo que concierne al monto de la misma, observa el Tribunal, que como quedó determinado anteriormente, era imperativo para la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, en la oportunidad de fijar la pensión de jubilación de la querellante, tomar en cuenta, entre los beneficios socio económicos, los estipulados en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, en consecuencia tal desconocimiento vulnera el derecho a la jubilación de la querellante, y siendo este un derecho social garantizado por nuestra Carta Magna, esta lesión produce la nulidad absoluta del citado acto administrativo en lo que respecta al monto de dicha pensión, con fundamento a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En cuanto a la solicitud que hace el querellante, que le sea reconocido los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, en sesión Nº 020-2006, de fecha 07 de diciembre de 2006, es deber de este Sentenciador, señalar que si bien es cierto la entonces Junta Liquidadora, actuó legalmente habilitada para ello conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta, de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, instrumento legal que fue dictado con motivo de la supresión y liquidación del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, la cual entre otras otorgó la facultad al Ejecutivo Nacional, para proceder a otorgar jubilaciones y pensiones, a los trabajadores que hubiesen laborado no menos de quince (15) años en la administración pública, donde también fue dispuesto que debía ser realizado sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos y el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública Nacional, y que para dar cumplimiento a esta atribución fue nombrada la Junta Liquidadora en conformidad a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta numeral 1, Junta que procedió a dictar el referido Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, donde fueron establecidos los beneficios socio económicos a los que hace mención la querellante.

Ahora bien, para decidir es necesario aclarar que si bien la Junta Liquidadora del FONDUR, habilitada por la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente para entonces, estableció mediante el citado Instructivo, algunos beneficios socio económicos al personal que le fue otorgada la jubilación en aquella época, no obstante, debe señalarse que para ese momento aún no le había sido otorgada la jubilación especial al hoy querellante, lo que quiere decir que hasta tanto no nazca el derecho a la jubilación, tampoco pueden crearse derechos subjetivos ni intereses legítimos a favor de los trabajadores; por ende, los beneficios que correspondan al personal que va a ser jubilado serán aquellos que se encuentren establecidos en los instrumentos jurídicos aplicables a la materia de jubilaciones y que se encuentren vigentes para ese momento, todo ello de acuerdo al principio de autotutela del que goza la Administración, según el cual por razones de mérito o de oportunidad, cuando las transformaciones de la realidad exigen la adopción de medidas más apropiadas al interés público, le es potestativo privar de efecto a los actos administrativos dictados por ella, en virtud de lo cual siendo que la jubilación de la querellante, tuvo lugar en fecha 31 de julio de 2008, deberán ser observados, por ende, los beneficios socio económicos establecidos en la actual Ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, la Ley de Supresión y Liquidación del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, y los contemplados en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional. Así se decide.

Finalmente, y habiendo sido declarada la nulidad parcial del acto administrativo de jubilación del querellante, urge determinar cuáles serán los conceptos por los que estará integrada la pensión de jubilación del querellante, por lo que es preciso realizar el siguiente análisis:

En lo que respecta a la solicitud que hace el querellante, en relación a que el disfrute del beneficio del Ticket de Alimentación continúe siendo respaldado por el comportamiento de la unidad tributaria frente a la realidad inflacionaria del país, y no como quedo establecido mediante punto de información presentado por la Junta Liquidadora de FONDUR al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, donde se determinó que el cesta ticket sería cambiado por lo que denominaron ‘una ayuda económico-social’ por la cantidad mensual de Bs. 483, y que según el decir del querellante dicha conversión no compensará los cambios bruscos a que se encuentra sujeta su alimentación por la variación de los precios de bienes y servicios.

A lo que por su parte, la apoderada judicial del citado Ministerio, indicó que el cesta ticket es un beneficio que se otorga a los funcionarios en servicio activo ya que este depende de la jornada efectiva de trabajo.

Al respecto, tenemos que conforme a los postulados de la Ley de Alimentación, el ticket de alimentación es un beneficio que debe ser pagado a los trabajadores o funcionarios en servicio activo, siendo, además, que este beneficio no se hizo extensivo a los jubilados y pensionados, de lo que resulta que no pueda ser considerado como salario, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas o contratos de trabajo se estipule lo contrario, y en el presente caso la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, no estipuló que dicho beneficio se hiciera extensivo a los jubilados o pensionados.

En consecuencia, visto que legalmente no es imperativo que se mantenga en el goce de dicho beneficio al personal en condición de jubilados o pensionados, no puede este Tribunal, ordenar que se haga lo contrario, no obstante, nada opta para que si el órgano querellado, por motus propia, decida otorgar la ayuda económica-social, tal como sucedió en el caso de autos al ser propuesto por la propia Junta Liquidadora de FONDUR, mediante punto de información de fecha 22 de julio de 2008, copia del cual corre inserta al folio treinta y cuatro (34) del presente expediente, y a la cual este Juzgado le otorga todo su valor jurídico probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, propuesta que puede constatarse también fue aprobada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HABITAT, conforme se desprende del escrito de contestación cuando la apoderada judicial señalo: “Con ocasión del tema del Cesta Ticket o Ticket de Alimentación, la Junta Liquidadora con la aprobación del Ministerio de Vivienda y Hábitat, dispuso transformar el beneficio, más no eliminarlo…”.

Subsiguientemente, a pesar que tal como fue explicado anteriormente, el otorgamiento a los jubilados o pensionados del beneficio del cesta ticket no es obligatorio, sin embargo, y visto que fue voluntad del citado Ministerio, proceder a su otorgamiento transformándolo en lo que llamo ayuda socio-económica, lo que hizo nacer en cabeza del querellante una expectativa de derechos subjetivos, personales y directos, en virtud de lo cual estará en la obligación de continuar otorgando la referida ayuda socio-económica. Así se decide.

En lo que respecta a la solicitud de la parte actora, en cuanto a que debe ser mantenido el Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, al ser este un beneficio interno que era disfrutado tanto por los funcionarios activos como por todo el personal jubilado o pensionado de FONDUR, con cobertura para el titular, padre, madre, cónyuge o quien mantenga una unión estable de hecho, así como a los hijos hasta que cumplan 27 años de edad, dicha solicitud obedece al hecho de que mediante Punto de Información Nº 0018 de fecha 22-07-2008, se giraron instrucciones de que el mismo solo seria contratado hasta el 31-12-2008; a lo cual la apoderada judicial del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, arguyo que si el querellante creía que dicho beneficio solo sería cumplido hasta el 31-12-2008, sin embargo interpuso la demanda en fecha anterior, esto es, el 21 de octubre de 2008, por lo que considera que no era potestativo hacerlo cuando el Estado está en cumplimiento de tal obligación; aunado a que señala que posterior al 31-12-2008, es el Ministerio que representa quien asumiría la obligación al igual que hace con el resto de su personal.

Al respecto, el Tribunal, antes de decidir sobre lo solicitado debe hacer un llamado de atención a la parte actora, ya que tal como lo señala la apoderada judicial del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, no le era potestativo a la querellante exigir el pago de una obligación que ella misma acepta que se estaba siendo cumplida para el momento de introducir la demanda. No obstante, visto que se infiere que la preocupación del querellante fue que posteriormente al 31-12-2008, no se mantuviera este beneficio, advierte este Juzgador, que fue expresado por la propia apoderada judicial del mencionado Ministerio, en su escrito de contestación, que su representado asumirá dicha obligación contratando la póliza correspondiente en las mismas condiciones que se contrata para su personal activo.

Por otra parte, siendo la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, perfectamente aplicable en el presente caso, se observa que de cualquier manera el querellante tiene derecho a dicho beneficio, puesto que conforme a lo estipulado en la Cláusulas Vigésima Séptima de la Convención Colectiva Marco, estos beneficios de Hospitalización, Cirugía, Maternidad y Servicios Funerarios, se hicieron extensivos al personal jubilado y pensionado. Así se decide.

En cuanto a la denuncia que hace la parte actora de que le fue violado el beneficio de la Caja de Ahorros, observa este Tribunal, que tal como señalo la apoderada judicial del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, al querellante no le fue vulnerado tal derecho al ahorro lo que sucedió es que al ser liquidado el FONDUR, la Caja de Ahorro de dicho organismo fue también eliminada, ahora bien, visto que el personal jubilado y pensionado fue absorbido por el citado Ministerio, y siendo que dicho beneficio es de suscripción voluntaria, será la propia querellante quien decida si se inscribe en la Caja de Ahorros perteneciente al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, por lo que resulta falsa e infundada la denuncia de violación de este beneficio, y que el mismos deba ser considerado como parte integral del salario. Así se decide.

En relación a la solicitud del querellante, de que le sea acordado el beneficio del Servicio Médico Odontológico, a lo que el Ministerio querellado, responde que el beneficio del plan vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes y servicio médico odontológico, aún no se ha hecho extensivo a los jubilados y pensionados, sino que se están realizando los mecanismos (…) para ver si es posible su cumplimiento o no.

Al respecto, observa este Sentenciador, que al no ser declarado este beneficio como extensivo a los jubilados y pensionados en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, aunado al hecho que la denuncia que hizo la parte actora, en relación con el mismo es genérica e infundada, queda por tanto a voluntad del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, su otorgamiento o no. Así se decide.

En relación a la solicitud que hace el querellante, en cuanto le sea reconocido el beneficio de la Bonificación Especial Anual, que consiste en el pago de noventa (90) días de salario integral, por ser este un derecho que fue adquirido desde el año 1981, conforme consta de la Resolución de la Junta Administradora Nº SG-4.945 del 24-10-1996; a lo cual el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, arguyó que ese beneficio fue concedido por FONDUR, por tanto dependía de la existencia y funcionamiento de dicho ente y de la existencia de su patrimonio, y que debido al proceso de liquidación y supresión de FONDUR, la Junta Liquidadora, consideró y determinó que tal bonificación no tenía carácter de derecho adquirido ni contenido salarial.

Ahora bien, observa este Tribunal, que si bien el Ministerio querellado, no reconoce tal beneficio, se observa, que del contenido de la Cláusula Vigésima Séptima de la Contratación Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, se acuerda la extensión a los jubilados y pensionados del beneficio de la Bonificación de Fin de Año, el cual consiste en el pago de noventa (90) días de salario integral, de lo que se infiere que dicho beneficio debe ser otorgado al querellante, por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, puesto que es equiparable al beneficio Bonificación Especial Anual, que otorgaba el FONDUR, a sus empleados. Así se decide.

En cuanto a la denuncia que hace el querellante relacionada a que le fue omitido el beneficio de la Asignación Especial; que fue acordada por la Junta Directiva de FONDUR, mediante Resolución Nº SG-6903 de fecha 08 de octubre de 2002, que corre inserta al folio setenta y seis (76) del presente expediente; se observa que el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, en el escrito de contestación señalo que dicha asignación no fue eliminada, sino que fue unificada a los fines de establecer una pensión de jubilación única para el jubilado.

Ahora bien, al ser la Jubilación de estricta reserva legal, siendo sólo posible acordar beneficios diferentes a través de la Convenciones Colectivas, debidamente autorizadas por el Ejecutivo Nacional, tal como fue explicado en el transcurso de este escrito, y en virtud que este beneficio solo fue acordado por la Junta Administradora de FONDUR, el cual no se encuentra estipulado dentro de las cláusulas de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, no puede este Tribunal ordenar su pago, siendo en todo caso potestativo del citado Ministerio Otorgarlo o no. Así se decide.

En cuanto al Beneficio de Homologación de los Montos de la pensión de jubilación, cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, se advierte que si bien es cierto, sobre dicho beneficio no fue especificado nada al momento del otorgamiento de la jubilación de la querellante, sin embargo la apoderada judicial del Ministerio querellado, reconoce que la Homologación se encuentra establecida en el Contrato Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, por lo que se compromete que al producirse cambios en las escalas de sueldos y salarios para el personal activo, se procederá a su homologación.

Aunado a lo anterior debe señalarse, que el ajuste y homologación de la pensión de jubilación se encuentra consagrado legalmente en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como en el artículo 16 del Reglamento de la misma Ley, de manera que, será en el momento en el que se deba proceder a la homologación y la Administración se niegue a ello, cuando efectivamente podrá considerarse vulnerado tal derecho. Así se decide.

De otra parte, en cuanto a la pretensión del querellante, en el sentido que le sea calculada su pensión de jubilación como lo indica el Instructivo de Jubilaciones y Pensiones dictado por la Junta Liquidadora de FONDUR en el año 2006, esto es, el ochenta por ciento (80%) sobre el último sueldo devengado, es deber de este Juzgador señalar que al tratarse de una jubilación especial la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece en su artículo 6 que la determinación del porcentaje de jubilación se hará de conformidad con las previsiones del artículo 9 eiusdem; esto es, multiplicando los años de servicios por un coeficiente de 2,5 sin poder exceder el 80%. Así, verificada la escala acordada para los casos de jubilaciones previo a ser dictado el Decreto de supresión y liquidación del FONDUR, a la que alude el querellante, se constata que la misma establece beneficios muy superiores a los previstos en el texto de la Ley, aunado a que en este aspecto no fue establecido nada en la Convención Colectiva Marco, por lo que se considera que la conducta asumida por el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, en aquella oportunidad, entra en el concepto de reserva legal y en principio no debería transgredirse en sus límites, este Tribunal lo entiende como liberalidad a favor del actor, que al ser plasmado en un acto particular no puede ser revocado, en razón de lo cual no se evidencia que se trate de una violación al derecho constitucional de igualdad y no discriminación.

Por tal motivo, debe negar la pretensión del actor al solicitar que la misma sea reajustada a un monto aún mayor que el legalmente establecido; no obstante el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA), deberá tomar en cuenta, además, del sueldo básico mensual, las compensaciones que respondan a la antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a esos mismos conceptos tal como lo consagra el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios. Así se decide.

Respecto a la solicitud de indexación formulada por la parte querellante, este Tribunal niega dicho pedimento, por considerar que las cantidades que se adeuden como consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario de que se trate, no son susceptibles de ser indexadas, por no constituir las mismas una deuda de valor o pecuniaria sino de carácter estatutario. Por otra parte, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa al establecer que no está previsto en la ley la corrección monetaria en casos de prestaciones sociales y jubilaciones, siendo que la indexación no es una figura contemplada jurídicamente, por lo tanto no existe norma legal que lo sustente. Criterio que este Juzgado acoge, por lo tanto niega el pedimento en referencia. Así se decide.

En mérito de lo anterior [ese] Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados ALEXIS PINTO D’ASCOLI Y GUSTAVO URDANETA TROCONIS, titulares de la cédula de identidad Nº V-3.184.379, y V-2.216.466, e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 12.322 y 19.591, actuando como apoderados judiciales del ciudadano ESTEBAN ABÍO OZAMIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.081.807, contra la Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008, así como contra el Punto de Cuenta Nº 43, de fecha 18 de julio de 2008, y contra el acto administrativo de fecha 31 de julio de 2008, dictado por el ciudadano Coronel (AV) Douglas Vasquez Orellana Presidente (E) de la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos constituidos por la Providencia Administrativa 066, de fecha 02 de mayo de 2008, así como el Punto de Cuenta Nº 43, de fecha 18 de julio de 2008.

SEGUNDO: Se niega la pretensión del actor en cuanto a que le sean reconocidos los derechos laborales que fueron concedidos a través de Resoluciones de la Junta Administradora del FONDUR, conforme a los razonamiento expuestos en la motiva de la presente decisión

TERCERO: Se niega la pretensión de la querellante en cuanto a que le sea reconocidos todos los beneficios socio económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006.

CUARTO: Se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), que los beneficios establecidos a través de la Convención Marco de la Administración Pública Nacional, sean considerados para el cálculo de la pensión de jubilación de la querellante, tal como quedó determinado en el presente fallo.

QUINTO: Se niega el pago del beneficio de Ticket Alimentación, con fundamento en el razonamiento expuesto en el presente fallo.

SEXTO: Se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), proceda a incluir a la querellante en la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios si la tuviera o en su defecto realizar los trámites pertinentes, para la contratación de la referida póliza de seguro, a fin de darle cumplimiento a las Cláusulas Vigésima Séptima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional.

SÉPTIMO: Se niega la inclusión de los beneficios de Caja de Ahorros, y servicio médico odontológico extensivo para cónyuge e hijos, así como el pago de Asignación Especial, por las razones ya motivadas.

OCTAVO: Se ordena el pago de la Bonificación Especial Anual, tal como quedo determinado a lo largo de la presente decisión.

NOVENO: Se niega la pretensión del actor de que sea reajustada la pensión de jubilación cada vez que se produzcan aumentos salariales para los funcionarios activos del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), puesto que esta tendrá lugar cuando se materialice algún cambio en las escalas de sueldo del personal activo, en los términos establecidos en el Artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios .

DÉCIMA: Se ordena al citado Ministerio, proceda a cancelar a la querellante las diferencias monetarias que resulte de los beneficios acordados en el presente fallo, desde la fecha 31 de julio de 2008, fecha en la que fue acordada su jubilación, hasta el momento en que se haga efectivo dicho pago, para lo cual deberá considerarse los respectivos aumentos salariales,.

DÉCIMA PRIMERA: Se niega el pago de la indexación o corrección monetaria solicitada por el recurrente en su libelo.

DÉCIMA SEGUNDA: Para el cálculo de las diferencias monetarias aquí acordadas se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 6 de diciembre de 2010, la abogada Alexis Pinto, plenamente identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Esteban Abío Ozamiz, presentó escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, proferida por el Juzgado Superior Contencioso Tercero de la Región Capital, señalando los motivos siguientes:

Indicó que “(…) la presente apelación pretende obtener la revocación de la sentencia, en los aspectos que perjudican a [su] poderdante (…)” en virtud de que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue declarado parcialmente con lugar.

En tal sentido, arguyó con base en los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos sociales y “(…) en particular, los asociados a la jubilación (…)” que “[el] fallo que [impugnan] –de manera contradictoria- acepta la existencia de tales principios constitucionales, para luego restringir indebidamente su alcance, de manera que los torna ilusorios en la práctica. (…)”.

Que “[con] base a esa pretendida restricción a la progresividad y a la intangibilidad de los derechos y beneficios de los jubilados y pensionados, la sentencia apelada [procedió] a desconocer prácticamente todos los derechos y beneficios que habían sido otorgados, reconocidos y efectivamente suministrados a los jubilados y pensionados del FONDUR, consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR, en sesión Nº 020-2006, de fecha 07 de diciembre de 2006”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[con] ello sólo [generó] una contradicción entre los principios constitucionales que [dijo] aplicar y la decisión que [adoptó] sino que pura y simplemente [transgredió] dichos principios constitucionales, mas como en el presente caso donde el a quo declaró la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos, justamente por considerar que dichos actos eran violatorios o menoscababan los derechos garantizados por la propia Constitución, concretamente, los vinculados a la jubilación previstos en los artículos 80, 82, 86 y 89 del Texto Constitucional, todo de conformidad a lo estatuido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “(…) según el sentenciador de instancia la jubilación de [su] mandante y su posterior adscripción a la nomina del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, como consecuencia de la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), se hizo en franco desmedro de los beneficios socio-económicos que había adquirido el resto del personal jubilado y pensionado de dicho organismo y que la pérdida de tales beneficios se produjo como consecuencia de haber adoptado la Junta Liquidadora del Organismo la Providencia Administrativa Nº 066, de fecha 2 de mayo de 2008, así como el Punto de Cuenta Nº 43, de fecha 18 de julio de 2008, donde fueron decididos los beneficios socio-económicos que en adelante disfrutaría el personal del organismo, una vez este fuera liquidado y su personal pasaría realmente a formar parte –como jubilado- del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, añadiendo que este proceso debía cumplirse sin menoscabo de los ‘derechos económicos y sociales adquiridos’, tal como lo establece la Disposición Transitoria Quinta del Decreto Nº 5750 de fecha 27 de diciembre de 2007, con Fuerza, Valor y Rango de Ley de Reforma Parcial del la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.

Que “(…) por tanto habiendo el a quo anulado los referidos actos generales por violar y menoscabar derechos garantizados por la propia Constitución, decida, sin embargo, negar la mayoría de los beneficios socioeconómicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y pensiones aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR, en sesión Nº 020-2006, de fecha 07 de diciembre de 2006, el cual es el instrumento legal donde fueron establecidos dichos beneficios, aplicable al personal activo del citado organismo y extensivo a los jubilados y pensionados por aplicación del Convenio Marco Empleados de la Administración Pública, los cuales fueron mandante tenía derecho a continuar disfrutándolos una vez obtenida su jubilación”.

Que “[la] sentencia apelada, viola, por incorrecta aplicación, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, reformada mediante el Decreto-Ley Nº 5750 de fecha 27 de diciembre de 2007. Efectivamente, dicha norma facultó al Ejecutivo Nacional para otorgar jubilaciones especiales a los trabajadores del FONDUR, de mutuo acuerdo con ellos, ‘sin menoscabo de los trabajadores económicos y sociales adquiridos, de conformidad a la normativa vigente’. Es de hacer notar que esta norma sustituyó La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de 2005, que ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio marco al Servicio del Estado”.

Que “(…) es evidente el error de interpretación del Tribunal a quo cuando trata de circunscribir el alcance de la norma analizada al nacimiento del derecho a la jubilación, pues el texto legal comentado establece una inequívoca disposición que ha de regir para el futuro la situación del personal adscrito al FONDUR para el momento de su supresión y liquidación. El legislador adoptó de esta manera, una solución que es plausible y satisfactoria, para la situación futura de un conjunto de seres humanos que van a sufrir las consecuencias de la decisión de las autoridades de suprimir el ente al cual se encuentran adscritos, de estar ellos de acuerdo, podrán recibir una jubilación especial, pero en el entendido de que la misma se hará con el debido respeto de los ‘derechos económicos y sociales adquiridos’.

Que “(…) se trata de una ley especial, destinada a regular una situación igualmente especial, y hasta única, puesto que no tiene alcance general para toda la Administración Pública. Sólo está referida al caso de este instituto autónomo que está siendo suprimido, y tiende a resolver la situación en que va a quedar su personal, luego de la supresión del ente”.

Que “(…) [es] dentro de este contexto que debe ser interpretado el alcance de esta norma –que por lo demás, es de rango, valor y fuerza de ley, es decir, que tiene el mismo rango legal de la ley general de jubilaciones y pensiones-. Así, por una parte, contempla la figura de la jubilación especial, que no es la misma jubilación de carácter general prevé la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, por cuanto se refiere a la situación específica de un númerus clausus de individuos: lo que para ese momento estaban adscritos al FONDUR, independientemente de que se cumplieran o no los requisitos que la ley general de jubilaciones exige para la procedencia de la (sic) jubilaciones especiales de derecho común. Y, por otra parte, impone el deber de respeto a los derechos económicos y sociales adquiridos’ por su personal, se encuentren en situación activa –por lo cual serán jubilados de manera especial- o en condición de jubilados y pensionados ya disfrutando de tales beneficios”.

Que “(…) el legislador nacional –el que tiene la potestad para legislar en materia de jubilaciones, como bien lo reconoce el fallo impugnado-estaba consciente de la situación existente en el FONDUR, dado que la norma iba dirigida sólo a ese (sic) situación existente en el FONDUR, dado que la norma estaba dirigida sólo a ese ente y decidió extender una manto de protección para el personal que iba a sufrir los efectos de la supresión del ente, determinando que esa situación jurídica preexistente, constituida por los beneficios socioeconómicos y sociales vigentes en el FONDUR para su personal activo, jubilado y pensionados, se mantendrían hacia el futuro y a pesar de la supresión del organismo”.

Que “[esa] y no otra ha de ser la interpretación de la norma invocada en esta querella. La última fase de la Disposición Transitoria Quinta, después de la reforma de 2007, de conformidad a la normativa vigente, no podría ser nunca entendida en forma restrictiva como alusiva sólo a los beneficios previstos en normas de rango legal, porque ello se constituiría en una nueva violación a los principios de progresividad e intangibilidad. En efecto, tal como lo señaló anteriormente la Ley de 2005 ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados al Servicio del Estado’ (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [el] cambio de redacción, para una frase que remite a `la normativa vigente sólo es una manera de expresar, de manera más simple, la misma idea: deben ser respectados todos los beneficios económicos y sociales, establecidos en todas las normas aplicables al FONDUR, independientemente de su rango, puesto que tanto valor normativo tiene una ley como un reglamento, y en esta materia, las convenciones colectivas. La Ley de 2007, no restringió los beneficios previstos en la normativa de rango legal, sino que se refiere a toda normativa. Y no podría ser de otra manera, porque de interpretarse que la nueva ley lo que pretendió en este punto fue reducir o minimizar el alcance de la protección que la ley de 2005 había acordado, habría que concluir que la nueva ley de 2007 viola flagrantemente los principios constitucionales de progresividad y de intangibilidad de estos derechos”.

Que “[y] ello fue –precisamente- lo que interpretó indebidamente, el fallo apelado, puesto que circunscribió el concepto de derechos adquiridos a los solos beneficios previstos en un texto de rango legal o amparados por la Convención Colectiva Marco, cuando lo cierto es que, dada justamente su naturaleza de derechos adquiridos, su otorgamiento y disfrute no es más que la observación irrestricta del principio de progresividad de los derechos sociales adoptado en la Constitución de 1999”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[el] fallo apelado atribuye al artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, un contenido que el mismo no tiene, para luego utilizarlo como base para negar el reclamo sobre el derecho a la homologación de la jubilación”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) al acudir al texto del mencionado artículo 13, se observa que la homologación de la jubilación no está contemplada en él como una obligación sino como una potestad: ‘El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente…’; además de ello, ese artículo no contempla la regla de la homologación, sino sólo de la revisión, sin fijar un parámetro exacto de la proporción en que ha de hacerse la misma”. (Negrillas del original).

Que “(…) el beneficio contemplado en el Instructivo Interno dictado por las autoridades competentes del FONDUR sí constituía una mejora respecto de la previsión legal. Lo que fue solicitado en la querella no es, como parece entenderlo la sentencia apelada, unas homologaciones futuras, sino el renocimiento del derecho (y no sólo una posibilidad) a obtener las homologaciones, de manera obligatoria, cada vez que se produzca la situación de hecho que las origina, esto es, el incremento de la remuneración del último cargo desempeñado por el jubilado. Al serle negado el reconocimiento de ese beneficio, que es uno de los derechos adquiridos a que hace referencia la Disposición Transitoria Quinta del Decreto-Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de 2007, la situación de [su] representado ha desmejorado, en clara y evidente transgresión de los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos sociales”. [Corchetes de esta Corte].

Con base en lo anteriormente expuesto, solicitó que de conformidad con “(…) establecido en los artículos 243, numeral 5 y 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo estatuido en el artículo244 ejusdem, declare con lugar la presente apelación y, en consecuencia, revoque la sentencia objeto de la misma, por no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la petición producida y a las excepciones y defensas, y que, en definitiva, declare totalmente con lugar la querella interpuesta contra la República Bolivariana de Venezuela”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se Declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

Advierte esta Corte que, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Esteban Abío Ozamiz, versa sobre la solicitud de nulidad total de la Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008, dictada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), igualmente, la nulidad total de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 43 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR; así como la nulidad parcial del acto administrativo de efectos particulares de fecha 31 de julio de 2008, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del FONDUR, mediante el cual le otorgaron la jubilación, sólo en lo concerniente al monto de la misma.

Por su parte el iudex a quo en su sentencia, declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, declarando:

PRIMERO: Se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos constituidos por la Providencia Administrativa 066, de fecha 02 de mayo de 2008, así como el Punto de Cuenta Nº 43, de fecha 18 de julio de 2008.

SEGUNDO: Se niega la pretensión del actor en cuanto a que le sean reconocidos los derechos laborales que fueron concedidos a través de Resoluciones de la Junta Administradora del FONDUR, conforme a los razonamiento expuestos en la motiva de la presente decisión

TERCERO: Se niega la pretensión de la querellante en cuanto a que le sea reconocidos todos los beneficios socio económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006.

CUARTO: Se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), que los beneficios establecidos a través de la Convención Marco de la Administración Pública Nacional, sean considerados para el cálculo de la pensión de jubilación de la querellante, tal como quedó determinado en el presente fallo.

QUINTO: Se niega el pago del beneficio de Ticket Alimentación, con fundamento en el razonamiento expuesto en el presente fallo.

SEXTO: Se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), proceda a incluir a la querellante en la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios si la tuviera o en su defecto realizar los trámites pertinentes, para la contratación de la referida póliza de seguro, a fin de darle cumplimiento a las Cláusulas Vigésima Séptima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional.

SÉPTIMO: Se niega la inclusión de los beneficios de Caja de Ahorros, y servicio médico odontológico extensivo para cónyuge e hijos, así como el pago de Asignación Especial, por las razones ya motivadas.

OCTAVO: Se ordena el pago de la Bonificación Especial Anual, tal como quedo determinado a lo largo de la presente decisión.

NOVENO: Se niega la pretensión del actor de que sea reajustada la pensión de jubilación cada vez que se produzcan aumentos salariales para los funcionarios activos del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), puesto que esta tendrá lugar cuando se materialice algún cambio en las escalas de sueldo del personal activo, en los términos establecidos en el Artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios .

DÉCIMA: Se ordena al citado Ministerio, proceda a cancelar a la querellante las diferencias monetarias que resulte de los beneficios acordados en el presente fallo, desde la fecha 31 de julio de 2008, fecha en la que fue acordada su jubilación, hasta el momento en que se haga efectivo dicho pago, para lo cual deberá considerarse los respectivos aumentos salariales,.

DÉCIMA PRIMERA: Se niega el pago de la indexación o corrección monetaria solicitada por el recurrente en su libelo.

DÉCIMA SEGUNDA: Para el cálculo de las diferencias monetarias aquí acordadas se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil (…)”.

Ahora bien, en la fundamentación a la apelación, la representación judicial del querellante señaló entre otras cosas que, la sentencia apelada desconoció los principios constitucionales atinentes a la progresividad e intangibilidad incurriendo en contradicción al haber “(…) anulado los referidos actos generales por violar o menoscabar derechos garantizados por la propia Constitución, [decidió] sin embargo, negar la mayoría de los beneficios socioeconómicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR, en sesión Nº 020-2006, de fecha 07 de diciembre de 2006, el cual es el instrumento legal donde fueron establecidos dichos beneficios, aplicable al personal activo del citado organismo y extensivo a los jubilados y pensionados por aplicación del Convenio Marco de Empleados de la Administración Pública, a los cuales su mandante tenía derecho de continuar disfrutándolos una vez obtenida su jubilación”.

Asimismo, alegaron que, el iudex a quo aplicó de manera incorrecta la Disposición Transitoria Quinta de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat reformada mediante Decreto Ley Nº 5.750 del 27 de diciembre de 2007, “(…) puesto que circunscribió el concepto de derechos adquiridos a los solos beneficios previstos en el texto legal o amparados por la Convención Colectiva Marco, cuando lo cierto es que, dada justamente su naturaleza de derechos adquiridos, su otorgamiento y disfrute no es más que la observación irrestricta del principio de progresividad de los derechos sociales adoptado en la Constitución de 1999 (…)”.

Igualmente, indicó que “[el] fallo apelado atribuye al artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública, un contenido que este no tiene, para luego utilizarlo como base para el reclamo sobre la base del derecho a la homologación (…)”.y que su negativa constituye una transgresión flagrante a los principios de intangibilidad y progresividad constitucionalmente garantizados.

Establecido lo anterior pasa esta Alzada a decidir el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

- Del vicio de incorrecta aplicación

La representación judicial de la parte apelante señaló que la sentencia impugnada “(…) viola, por incorrecta aplicación, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, según fue reformada mediante el Decreto-Ley N° 5.750 de 27 de diciembre de 2007 (...) dicha norma faculta al Ejecutivo Nacional para otorgar jubilaciones especiales a los trabajadores del (sic) FONDUR, de mutuo acuerdo con ellos, ‘sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad a la normativa vigente’. Es de hacer notar que esta norma sustituyó la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de 2005, que ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado’”.

Asimismo, expresó que “La última frase de la Disposición Transitoria Quinta, después de la reforma de 2007, ‘de conformidad a la normativa vigente’, no podría nunca ser entendida en forma restrictiva como alusiva sólo a los beneficios previstos en normas de rango legal, porque ello se constituiría en una nueva violación a los principios de progresividad e intangibilidad (...) la Ley original, de 2005, ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado’ (...)”.

Planteado el referido alegato, resulta pertinente determinar sí el fallo recurrido incurrió en el vicio de errónea aplicación de la Ley, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las consideraciones siguientes:

El Juzgador de primera instancia señaló, que “(…) es necesario aclarar que si bien la Junta Liquidadora del FONDUR, habilitada por la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente para entonces, estableció mediante el citado Instructivo, algunos beneficios socio económicos al personal que le fue otorgada la jubilación en aquella época, no obstante, debe señalarse que para ese momento aún no le había sido otorgada la jubilación especial al hoy querellante, lo que quiere decir que hasta tanto no nazca el derecho a la jubilación, tampoco pueden crearse derechos subjetivos ni intereses legítimos a favor de los trabajadores; por ende, los beneficios que correspondan al personal que va a ser jubilado serán aquellos que se encuentren establecidos en los instrumentos jurídicos aplicables a la materia de jubilaciones y que se encuentren vigentes para ese momento, todo ello de acuerdo al principio de autotutela del que goza la Administración, según el cual por razones de merito o de oportunidad, cuando las transformaciones de la realidad exigen la adopción de medidas más apropiadas al interés público, le es potestativo privar de efecto a los actos administrativos dictados por ella, en virtud de lo cual siendo que la jubilación de la querellante, tuvo lugar en fecha 31 de julio de 2008, deberán ser observados, por ende, los beneficios socio económicos establecidos en la actual Ley del Estatuto cobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, la Ley de Supresión y Liquidación del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, y los contemplados en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional. Así se decide.

Ahora bien, se hace necesario señalar que, el ciudadano Esteban Abío Ozamiz, fue notificado de su jubilación mediante comunicación recibida en fecha 31 de julio de 2008, suscrita por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

Visto lo alegado por la parte apelante y lo decidido por el iudex a quo, considera oportuno esta Corte traer a colación lo previsto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
(…omissis…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. (Negrillas de esta Corte).

Del dispositivo constitucional anteriormente transcrito se colige que la materia de pensiones y jubilaciones pertenece a la reserva legal, en virtud de lo cual la Ley Marco que rige todo lo relativo a dicha materia es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Ello así, esta Corte observa que el artículo 9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Desarrollo Urbano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.883, de fecha 4 de marzo de 2008, establece que:
Artículo 9º. Los beneficios a ser percibidos por los trabajadores y trabajadoras del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, serán determinados por la Junta Liquidadora, los cuales no podrán ser en ningún caso inferiores a los estipulados por el ordenamiento jurídico”. (Subrayado de esta Corte).

Así pues, de la norma parcialmente transcrita se desprende la facultad que tenía la Junta Liquidadora del mencionado Fondo para establecer los beneficios que correspondían al personal que laboraba en el mismo, siempre y cuando los mismos no fueran inferiores a los estipulados por el Ordenamiento Jurídico.

De manera que, debe esta Corte resaltar el contenido de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182, de fecha 9 de mayo de 2005, la cual señala:
“Cuarta: El Ejecutivo Nacional podrá otorgar, de mutuo acuerdo con los trabajadores, jubilaciones y pensiones especiales a los trabajadores adscritos a los entes mencionados en la Disposición Transitoria Primera que hayan laborado no menos de quince años en la administración pública, sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los estados y municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado”.

Por su parte, la Disposición Transitoria Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Nº 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.867, de fecha 28 de diciembre de 2007, establece:
“Quinta: El Ejecutivo Nacional podrá otorgar, de mutuo acuerdo con los trabajadores, jubilaciones y pensiones especiales a los trabajadores adscritos a los entes que se refieren las disposiciones primera y segunda, sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad con la normativa vigente”. (Subrayado de esta Alzada)

De la norma anteriormente transcrita se colige, la facultad otorgada por el legislador al Ejecutivo Nacional a fin de que en el proceso de liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), procediera a otorgar de mutuo acuerdo con los trabajadores las jubilaciones y pensiones adscritos a dichos entes.

Esbozado lo anterior, debe destacar esta Corte en relación con la denuncia de errónea aplicación de la norma, que del análisis exhaustivo del fallo impugnado, se observa que cuando el Juzgador de Primera Instancia señaló que “(…) siendo que la jubilación de la querellante, tuvo lugar en fecha 31 de julio de 2008, deberán ser observados, por ende, los beneficios socio económicos establecidos en la actual Ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, la Ley de Supresión y Liquidación del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, y los contemplados en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional (…)”, quiso referirse a que dicha norma, esto es, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, no se transgredió toda vez que la misma no era aplicable al caso de marras.

Asimismo, tal como lo señalara esta Corte mediante sentencia Nº 2011-360, del 14 de marzo de 2011, caso: Yocoima Josefina Sánchez Angulo contra el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cabe resaltar que, el mencionado Fondo tenía una naturaleza jurídica que le permitía otorgar una serie de beneficios a su personal tanto activo como jubilado, sujeto a su aprobación y disponibilidad presupuestaria, pero que al ser suprimido, mal podría pretenderse que dichos beneficios se mantuvieran en razón de la nueva adscripción de los funcionarios jubilados –vale decir- Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en consecuencia se desestima la presente denuncia por cuanto dicho órgano está obligado a pagar, sólo los beneficios que establece la Ley marco en materia de jubilaciones. Así se declara.

- Del vicio de contradicción
Observa esta Corte que la parte apelante alegó que el iudex a quo incurrió en el vicio de contradicción en virtud que “(…) anulado los referidos actos generales por violar o menoscabar derechos garantizados por la propia Constitución, [decidió] sin embargo, negar la mayoría de los beneficios socioeconómicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR, en sesión Nº 020-2006, de fecha 07 de diciembre de 2006, el cual es el instrumento legal donde fueron establecidos dichos beneficios, aplicable al personal activo del citado organismo y extensivo a los jubilados y pensionados por aplicación del Convenio Marco de Empleados de la Administración Pública, a los cuales su mandante tenía derecho de continuar disfrutándolos una vez obtenida su jubilación”.

Sobre este particular, este órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.” .

El vicio de contradicción del fallo a que se contrae el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar, como lo han establecido tanto la doctrina, como la jurisprudencia Nacional de forma pacífica, cuando los dispositivos del fallo se excluyen lógicamente unos a otros, al punto que la aplicación de uno de ellos implique la desaplicación de otro, o que las partes y el Juez de la ejecución, confrontados ante la incongruencia de los mismos, no sepan qué partido tomar.

Por su parte la contradicción en los motivos debe entenderse como una situación anómala en la cual el juzgador, por un lado da por cierto un hecho, y posteriormente afirma otra cuestión totalmente contraria, lo que trae como consecuencia la mutua aniquilación de los argumentos o motivos para dictar un fallo.

Respecto al vicio en referencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 241 de fecha 19 de julio del 2000, expediente Nº 99-481, textualmente señaló que “(...) el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable (…)”, sin embargo también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.

De esta manera el vicio de contradicción se configura cuando en la sentencia no se puede ejecutar o no aparece en ella qué fue lo decidido, de tal manera que no se puede verificar el alcance de la cosa juzgada en el dispositivo del fallo. (Vid. Sentencia Nº 2010-1368, de fecha 11 de octubre de 2010, caso: José Felipe Quirpa Torrealba vs. Contraloría del Estado Guárico, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En aras de afianzar lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2010-1493, de fecha 21 de octubre de 2010, caso: JULIO CÉSAR NARVÁEZ VS. COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS, ratificó el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, en la cual se indicó respecto al vicio de contradicción en el fallo, que sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras.

Ahora bien, precisado lo anterior, observa esta Corte que el iudex a quo incurrió en el vicio de contradicción, en virtud de que ese Juzgado no podía “(…) desconocer prácticamente todos los derechos y beneficios que habían sido otorgados, reconocidos y efectivamente suministrado a los jubilados y pensionados del FONDUR, consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR, sesión Nº 020-2006, de fecha 7 de diciembre de 2006 (…)”.

Dentro de este contexto es menester precisar que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), era un Instituto Autónomo creado mediante Ley en el año 1975 (publicado en la Gaceta Oficial Nº 30.790 de fecha 9 de septiembre del mismo año, con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo e independiente del Fisco Nacional, cuya misión principal sería el desarrollo habitacional, desarrollo inmobiliario a los fines de desconcentración industrial, fortalecimiento complementario de la estructura turística y fortalecimiento de la estructura inmobiliaria de los servicios educacionales asistenciales y otros de interés público.

Asimismo, cabe acotar que, el mencionado Fondo tenía una naturaleza jurídica que le permitía otorgar una serie de beneficios a su personal tanto activo como jubilado, sujeto a su aprobación y disponibilidad presupuestaria, pero que al ser suprimido, mal podría pretenderse que dichos beneficios se mantuvieran en razón de la nueva adscripción de los funcionarios jubilados –vale decir- Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat cuando el mismo debe ajustarse a lo que prevé la Ley en materia de Jubilaciones y Pensiones, en consecuencia estima esta Corte que no se produjo el vicio de contradicción en el fallo objeto del presente recurso de apelación, por cuanto los conceptos pagaderos en razón de la jubilación y que revisten carácter de obligatoriedad para la Administración Pública son los establecidos en la Ley que rige la materia de jubilaciones y pensiones. Así se declara.

- De la homologación de la jubilación otorgada

Indica la parte apelante que “(…) fallo apelado [atribuyó] al artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, un contenido que el mismo no tiene, para luego utilizarlo como base para negar el reclamo sobre el derecho a la homologación de la jubilación”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) al acudir al texto del mencionado artículo 13, se observa que la homologación de la jubilación no está contemplada en él como una obligación sino como una potestad: ‘El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente…’; además de ello, ese artículo no contempla la regla de la homologación, sino sólo de la revisión, sin fijar un parámetro exacto de la proporción en que ha de hacerse la misma”. (Negrillas del original).

Que “(…) el beneficio contemplado en el Instructivo Interno dictado por las autoridades competentes del FONDUR sí constituía una mejora respecto de la previsión legal. Lo que fue solicitado en la querella no es, como parece entenderlo la sentencia apelada, unas homologaciones futuras, sino el renocimiento del derecho (y no sólo una posibilidad) a obtener las homologaciones, de manera obligatoria, cada vez que se produzca la situación de hecho que las origina, esto es, el incremento de la remuneración del último cargo desempeñado por el jubilado. Al serle negado el reconocimiento de ese beneficio, que es uno de los derechos adquiridos a que hace referencia la Disposición Transitoria Quinta del Decreto-Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de 2007, la situación de [su] representado ha desmejorado, en clara y evidente transgresión de los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos sociales”. [Corchetes de esta Corte].

Al respecto el iudex a quo decidió que “(…) [en] cuanto al Beneficio de Homologación de los Montos de la pensión de jubilación, cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, se advierte que si bien es cierto, sobre dicho beneficio no fue especificado nada al momento del otorgamiento de la jubilación de la querellante, sin embargo la apoderada judicial del Ministerio querellado, reconoce que la Homologación se encuentra establecida en el Contrato Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005, por lo que se compromete que al producirse cambios en las escalas de sueldos y salarios para el personal activo, se procederá a su homologación (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [aunado] a lo anterior debe señalarse, que el ajuste y homologación de la pensión de jubilación se encuentra consagrado legalmente en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como en el artículo 16 del Reglamento de la misma Ley, de manera que, será en el momento en el que se deba proceder a la homologación y la Administración se niegue a ello, cuando efectivamente podrá considerarse vulnerado tal derecho (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en este contexto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional, revisar lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual prevé:
“Artículo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”.

Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la norma eiusdem, establece:
“Artículo 16.- El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado […]” (Corchetes de esta Corte).

De los artículos precedentes, se deduce que los mismos conceden la facultad a la Administración Pública de efectuar los ajustes a las pensiones de jubilación, tomando en consideración las modificaciones que ha ido sufriendo el sueldo asignado al último cargo desempeñado por el jubilado.

Así las cosas se pronunció esta Corte, mediante sentencia N° 2006-447, de fecha 9 de marzo de 2006, caso: Elsa Simona Valero Ríos vs. Comisión Nacional de la Vivienda, Conavi, a través de la cual señaló:

“(…) Las normas anteriormente transcritas, ponen en evidencia sin duda alguna, la posibilidad de revisión del monto de la jubilación, es decir, el legislador ha facultado al ejecutor de las normas para modificar periódicamente el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de haber modificaciones en las remuneraciones del personal en servicio activo.
(…omissis…)
(…) el hecho de que la mencionada facultad de la Administración -en cuanto a la revisión de los montos de las jubilaciones- sea discrecional, ello no constituye de entrada una negación de tal posibilidad; antes por el contrario, se trata de una discrecionalidad dirigida por el propio constituyente o legislador ordinario, en consecuencia, dicha revisión y su consiguiente ajuste se encuentra sujeto también a normas constitucionales, formando parte de un sistema global, integral, de justicia y, de asistencial social que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege desde su supremacía, vinculadas como se encuentran a otros derechos sociales y de la familia (…omissis…)”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada luego de examinar las disposiciones pertinentes en el Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías constitucionales antes referidas, que el propósito de las mismas conlleva a la revisión de las jubilaciones en garantía de la eficacia de las normas en comento y, el logro de los fines sociales, económicos y políticos perseguidos por el Legislador.

Ello así, es de observarse que la Administración Pública tiene la obligación de proceder de manera oportuna a la revisión y correspondiente ajuste de las pensiones cada vez que se sucedan aumentos en la escala de salarios que percibe su personal activo, lo cual constituye una obligación de tracto sucesivo, establecida en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, orientada a desarrollar las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales consagran además del derecho a obtener pensiones y jubilaciones que aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, de allí que sea menester de la Administración proceda de forma eficaz y oportuna a la revisión y ajuste de las pensiones otorgadas a la funcionaria, si este fuera el caso.

Esbozado lo anterior, encuentra esta Corte infundados los alegatos de la representación judicial de la parte apelante, relacionados con la “desmejora”, y transgresión de los principios de progresividad e intangibilidad de los derechos humanos, pues tal como lo arguyera el iudex a quo, “(…) será en el momento en que se deba proceder a la homologación y la Administración se niegue a ello, cuando podrá considerarse vulnerado tal derecho (…)”, en virtud que es la Administración quien se encarga de ejecutar dicha norma, y en el caso de marras de homologar las pensiones de jubilaciones de conformidad de conformidad con la Ley marco en materia de jubilaciones, por lo que mal podría el Juzgador de Primera Instancia haber reconocido tal derecho, razón por la cual se desestima el alegado expuesto por la apelante. Así se declara.

Así las cosas, desestimados los argumentos de la parte apelante, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano Esteban Abío Ozamiz, en consecuencia confirma con las motivaciones expuestas el fallo apelado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de octubre de agosto de 2009, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexis Pinto y Gustavo Urdaneta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.322 y 19.591 actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ESTEBAN ABÍO OZAMIZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.081.807, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA con las motivaciones expuestas el fallo apelado.

Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. Nº AP42-R-2010-001136
ERG/015

En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Accidental.