TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000091
En fecha 28 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0111 de fecha 19 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ELEAZAR GALLEGOS DE LIMA titular de la cédula de identidad Nº 348.321, debidamente asistido por las abogadas Claudia Casal Wadskier y Solange Quintero Guevara, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.658 y 12.027, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 15 de noviembre de 2010, por la abogada Fanny Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.500, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el citado Juzgado en fecha 19 de octubre de 2010, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de marzo de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, asimismo, por cuanto habían transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada del expediente a ésta Corte, se ordenó la notificación de las partes y del ciudadano Síndico Procurador del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, igualmente, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, para que realizara todas las diligencias relacionadas con las referidas notificaciones, ahora bien, en virtud de que la parte recurrente no consignó domicilio procesal, se ordenó librar la boleta de notificación la cual sería fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios correspondientes.
En fecha 6 de abril de 2011, el abogado Rafael Pastrano inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.994 actuando en su carácter de representación judicial de la parte recurrente, consignó escrito de consideraciones.
En fecha 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia del envío del oficio Nº CSCA-2011-1685 dirigido al ciudadano Juez Distribuidor del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el día 26 de abril de 2011.
En fecha 6 de julio de 2011, esta Corte dio por recibido el oficio signado con el Nº 2320-337, de fecha 16 de junio de 2011, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Guacara y San Joaquín de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de marzo de 2011, asimismo, se ordenó agregarla a los autos y visto que no constaba en autos la notificación dirigida al ciudadano Síndico Procurador del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Guacara y San Joaquín de la Circunscripción Judicial de Carabobo a los fines de que éste la practicara.
En fecha 22 de junio de 2011, se recibió del Juzgado Primero de los Municipios Guacara y San Joaquín de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el oficio Nº 2320-337 de fecha 16 de junio de 2011 mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 15 de marzo de 2011.
En fecha 19 de julio de 2011, se recibió del ciudadano Eleazar Gallegos, debidamente asistido por el abogado José Hernández Pinto inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 49.112, escrito mediante el cual informó que la notificación enviada por esta Corte al ciudadano Alcalde del Municipio de San Joaquín del Estado Carabobo fue recibida en fecha 15 de junio de 2011 por el aludido alcalde.
En fecha 28 de septiembre de 2011, por cuanto no constaba en autos la notificación dirigida al ciudadano Síndico Procurador del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, librada por esta Corte en fecha 6 de julio de 2011, se acordó librarla nuevamente.
En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2011-006303 dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo.
En fecha 3 de octubre de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, el cual fue recibido en fecha 30 de septiembre de 2011.
En fecha 26 de octubre de 2011, notificadas como se encontraban las partes de los lapsos fijados en el auto de fecha 15 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
Asimismo, en esa misma fecha la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “desde el día seis (6) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 6, 10, 11, 13, 17, 18, 19, 20, 24 y 25 de octubre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 4 y 5 de octubre de 2011”.
En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de marzo de 2009, el ciudadano Eleazar Gallegos de Lima, debidamente asistido por las abogadas Claudia Casal Wadskier y Solange Quintero Guevara, antes identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformulado el 8 de febrero de 2010, contra la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresaron que toda “[…] persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] la institución de las medidas cautelares constituye la máxima expresión de la tutela judicial efectiva, es la creación de un mandato constitucional, de hacer pleno, y convertir en realidad ese Estado de Justicia que se aspira […] [en consecuencia esta es la razón por la cual requieren] DE MANERA URGENTE LA ADOPCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
En cuanto a la apariencia de buen derecho alegaron que el demandante es “[…] un ciudadano que [ha] dedicado [su] vida a la cultura y educación dentro [sic] país, [destacándose] por [su] talento musical e inclinaciones artísticas” [Corchetes de esta Corte].
Que “[ha] laborado por más de veinticinco (25) años dentro de la Administración pública, siendo que [se ha] caracterizado por ser un funcionario público abnegado y dedicado […] [asimismo] de manera abrupta y repentina, mediante Resolución No. 192-2008, de fecha cuatro (04) de diciembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo […] [se le removió del cargo de jefe de cultura y se le notificó] de dicha Resolución en fecha 10 de diciembre de 2008, ignorando la Administración [sus] recientes solicitudes a los fines de que se [le] concediera el Beneficio de Jubilación del cual [es] acreedor, […] [ya que ha] sido removido arbitrariamente de [su] cargo, sin que se haya respetado [su] derecho a la jubilación, ni el derecho a disponer de [sus] prestaciones sociales, […]” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Alegaron que fue “[…] destituido arbitrariamente e injustamente, y que dicho acto administrativo adolece de vicios graves que lo hacen nulo de nulidad absoluta […]” [Corchetes de esta Corte].
Adujeron que es “[…] un Funcionario de Carrera […] [sin embargo para el momento en que fue removido] ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pues desempeñaba un cargo con funciones de confianza, considerado de Alto Nivel de conformidad con lo establecido en el artículo 20, numeral 11 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” [Corchetes de esta Corte].
Que fue “[…] removido ilegalmente en fecha 04 de diciembre de 2008 y notificado de dicho acto administrativo en fecha 10 de diciembre de 2008, siendo que la remoción procede a [su] remoción, sin [colocarlo] en situación de disponibilidad como prevén el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la función Pública en concordancia con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, […]” [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que dicha destitución le generó a su representado un deterioro en su salud, en consecuencia dirigió “[…] comunicación en fecha 09 de junio de 2009, al Alcalde de San Joaquín, […] con la finalidad de demostrar [su] situación, pero a la misma no se le dio respuesta, ignorando [su] problema” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitaron la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. 192-2008 emitida por la aludida Alcaldía y que se proceda a otorgársele el beneficio de jubilación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de octubre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en base a las siguientes consideraciones:
“Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa:
Por medio de la presente querella funcionarial el querellante, ciudadano Eleazar Gallegos De Lima, cédula de identidad V-348.321, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 192-2008, dictada por el Alcalde del Municipio San Joaquín, Estado Carabobo, mediante el cual se le remueve del cargo de Jefe de Cultura de la Alcaldía del Municipio San Joaquín, Estado Carabobo y se le retira de la Administración Pública Municipal.
[…Omissis…]
De la revisión de las actas que conforman el expediente se observa que el Municipio San Joaquín, Estado Carabobo, ente querellado, no consigna el expediente administrativo relacionado con el caso, aun cuando fue requerido expresamente por este Tribunal en el auto de admisión del 22 abril 2009 (folio 26 del expediente).
Considera quien juzga la pertinencia de referir importante criterio jurisprudencial referido a la definición e importancia del expediente administrativo.

Con relación al expediente administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 julio 2007, estableció.
[…Omissis…]
En consecuencia, la incorporación del expediente administrativo al proceso es carga de la Administración. Su no remisión constituye grave omisión que puede obrar en contra de la Administración, y crear presunción favorable a la pretensión de la parte querellante.
De la revisión de las actas que conforman el expediente se observa de los folios 10 y 11 constancia del 25 julio 2003 expedida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Despacho del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, en la cual certifica que el querellante desde el 12 enero 1959 al 30 junio 1959 ocupó el cargo de Operario Auxiliar, del 1 julio 1959 al 30 junio 1960 ocupó el cargo de Operador de 2da clase Diurno, del 1 julio 1960 al 30 junio 1961 ocupó el cargo de Operador de 2da clase Diurno, del 1 julio 1961 al 31 diciembre 1961 ocupó el cargo de 2da clase Diurno y del 1 enero 1962 al 16 marzo 1962 ocupó el cargo de operador de 2da en dicho Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional.
Del folio 15 del expediente se observa copia de Credencial suscrita por el Director de la Oficina de Coordinación Cultural de la Gobernación del Estado Sucre en la cual se expresa que el querellante para el 23 junio 1976 se desempeñaba como Director de la Oficina de Coordinación Cultural-Sector Cumanacoa.
Asimismo, del folio 77 del expediente se observa declaración testifical del 14 julio 2010 del ciudadano Rafael Celestino Castro Guatilla, cédula de identidad V-1.176.505, quien dijo haber trabajado en el Departamento de Cultura de la Gobernación del Estado Sucre y testifica que el querellante prestó servicios para la Gobernación del Estado Sucre desde febrero 1972 hasta diciembre 1976. Testigo que no fue objeto de tacha.
Por otra parte, del folio 78 se observa declaración testifical del 14 julio 2010 del ciudadano Arturo Alexis Aponte Segovia, cédula de identidad V-4.357.975, quien testifica que el querellante prestó servicios para la Gobernación del Estado Sucre desde febrero 1972 hasta diciembre 1976. Testigo que no fue objeto de tacha.
Del folio 16 se observa Constancia suscrita por la Directora de la Coordinación Administrativa de la Dirección de Relaciones del Trabajo de la Universidad de Carabobo, en la cual certifica que el querellante prestó servicios en dicha Universidad en el cargo de Coordinador de Extensión y Educación Cultural de la Dirección de Cultura, desde el 1 diciembre 1976 hasta el 5 febrero 1985.
Del folio 18 se observa Constancia suscrita por el Director de Personal de la Alcaldía de Mariño, Estado Aragua, en la cual certifica que el querellante laboró en dicha Alcaldía como Director de Promoción Social desde el 3 enero 1990 hasta el 31 diciembre 1990.
Del folio 20 se observa Constancia suscrita por el Jefe de Personal de la Secretaría de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, en la cual se certifica que el querellante laboró como Director de la Casa de la Cultura, desde el 16 enero 1991 hasta el 31 diciembre 1993.
Del folio 21 se observa Constancia suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot, Estado Aragua, en la cual certifica que el querellante laboró en el cargo de Director, adscrito a la Dirección de Cultura de dicha Alcaldía desde el 4 enero 1994 hasta el 7 enero 1996.
Del folio 22 del expediente se observa Constancia suscrita por el Jefe de Recurso Humanos del Municipio Santiago Mariño, Estado Aragua, en la cual se certifica que el querellante ocupó el cargo de Presidente de la Fundación de la Cultura de dicho Municipio desde el 16 octubre 2002 hasta el 12 noviembre 2004.
Del folio 23 del expediente se observa Resolución No. RII-005-06, suscrita por el Alcalde del Municipio Autónomo San Joaquín, en la cual se designa al querellante como Jefe de Departamentote Educación y Cultura desde el 1 abril 2006.
Del folio 36 se evidencia copia de la cédula de identidad del querellante en la cual se observa que su fecha de nacimiento es el 3 agosto 1941, de lo cual se evidencia que para el 4 diciembre 2008, fecha en la cual se dicta la Resolución No. 192-2008, el querellante tenía 67 años de edad. En consecuencia, cumplía con el primero requisito concurrente exigido en el literal ‘a’, artículo3, Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Del folio 51 se observa comunicación del querellante dirigida al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio San Joaquín, Estado Carabobo, en la cual el querellante solicita se tramite su jubilación.
Del folio 53 se observa comunicación del querellante, del 12 noviembre 2007 dirigida al Alcalde del Municipio San Joaquín, Estado Carabobo, en la cual el querellante solicita le sea tramitada su jubilación.
De lo anterior se aprecia que el querellante ciudadano Eleazar Gallegos De Lima, cédula de identidad V-348.321, para el 4 diciembre 2008, fecha en la cual se dicta la Resolución No. 192-2008, tenía 67 años de edad y 25 años acumulados al servicio de la Administración Pública. En consecuencia, cumplía con los requisitos concurrentes exigido en el artículo 3, Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y así se decide.

En relación con el derecho a la jubilación, la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia, del 2004, expresó:
En este orden de ideas y teniendo en cuenta que el juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (María Amparo GRAU. ‘Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo’, en ‘Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. LA ROCHE’. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje Nº 3. Caracas, 2001. Pág. 365).
Adicionalmente, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el juez contencioso administrativo se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra la nueva Carta Magna, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar al doctrinario GARCÍA DE ENTERRÍA que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas. (Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. ‘Hacia una Nueva Justicia Administrativa’. Monografías Civitas. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1992. Pág. 60).
Tal concepción debe a la vez conectarse con lo establecido en al artículo 259 de la Constitución referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
Así, con estos dos principios –tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas-, el juez contencioso administrativo posee los premisas necesarias para resguardar los derechos subjetivos de los justiciables, tal y como lo ha señalado en su momento la Sala Constitucional de este máximo Tribunal en los siguientes términos:
[…Omissis…]
En el caso de autos se verifica que el ciudadano Guillermo RODRÍGUEZ, de no haber sido retirado indebidamente por la DISIP, hubiera mantenido la expectativa de su derecho a obtener el beneficio de la jubilación, pues no existen razones válidas que justifiquen la decisión administrativa; más aún cuando su desincorporación del cargo policial no fue imputable a su accionar.
Por ende, en aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial, y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos que hayan cumplido con los requisitos de ley en forma debida, esta Sala Político Administrativa Accidental estima procedente ordenar al Ministerio del Interior y Justicia acuerde el beneficio de jubilación al ciudadano Guillermo RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad n° 3.247.830, con el ochenta por ciento (80%) de la remuneración actual que corresponde a un cargo de igual jerarquía, o en todo caso no inferior al cual ejercía el actor del presente recurso para el momento de notificársele la decisión contenida en la Providencia s./n. de 22 de abril de 1994 emanada de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores, para lo cual deberá aplicarse el cálculo establecido en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 12 del Decreto n° 2745 previamente citado. En todo caso, para que se haga efectivo el derecho a la jubilación, el funcionario debe haber efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales; de no reunir este requisito, el mismo deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible mensualmente de la jubilación que reciba, en las condiciones que establece el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara. (Resaltado del Tribunal)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 20 julio 2007, expresó.
No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: ‘Olga Fortoul de Grau’), en la cual señaló:
[…Omissis…]

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 18 julio 2008, expresó:
[…Omissis…]
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 28 abril 2009 expresó:
[…Omissis…]

Criterio recientemente ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09 marzo 2010, expresó:
[…Omissis…]

En atención a las consideraciones ut supra expuesta y a los criterios vinculantes establecidos en las decisiones antes transcritas se anula el acto administrativo contenido en la Resolución No. 192-2008, dictada por el Alcalde del Municipio San Joaquín, Estado Carabobo, mediante el cual se remueve al querellante, ciudadano Eleazar Gallegos De Lima, cédula de identidad V-348.321, del cargo de Jefe de Cultura de la Alcaldía de dicho Municipio y se le retira de la Administración Pública Municipal, y así se decide.
En consecuencia, se ordena al Municipio San Joaquín, Estado Carabobo otorgar al querellante, ciudadano Eleazar Gallegos De Lima, cédula de identidad V-348.321, el beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y así se decide.
Se ordena al Municipio San Joaquín, Estado Carabobo el pago de los salarios caídos del querellante, ciudadano Eleazar Gallegos De Lima, cédula de identidad V-348.321, desde la fecha del ilegal retiro hasta el otorgamiento del beneficio de jubilación. A los fines del cálculo de los mismos se ordena experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Decidido el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se revoca la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. 192-2008, dictada por este Tribunal el 22 marzo 2010.
[…Omissis…]
Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ELEAZAR GALLEGOS DE LIMA, cédula de identidad V-348.321, asistido por las abogadas Claudia Casal Wadskier y Solange Quintero Guevara, Inpreabogado Nos. 41.658 y 12.027, respectivamente, contra la Resolución No. 192-2008, del 04 diciembre 2008, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO.

2. SE DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. 192-2008, dictada por el Alcalde del Municipio San Joaquín, Estado Carabobo, mediante el cual se remueve al querellante, ciudadano Eleazar Gallegos De Lima, cédula de identidad V-348.321, del cargo de Jefe de Cultura de la Alcaldía de dicho Municipio y se le retira de la Administración Pública Municipal.

3. SE ORDENA al Municipio San Joaquín, Estado Carabobo el pago de salarios caídos del querellante, ciudadano Eleazar Gallegos De Lima, cédula de identidad V-348.321, desde la fecha del ilegal retiro hasta el otorgamiento del beneficio de jubilación. A los fines del cálculo de los mismos se ordena experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

4. SE ORDENA al Municipio San Joaquín, Estado Carabobo otorgar al querellante, ciudadano Eleazar Gallegos De Lima, cédula de identidad V-348.321, el beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

5. SE REVOCA la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. 192-2008, dictada por este Tribunal el 22 marzo 2010.” [Resaltado y subrayado del original]

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

-De la apelación.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada el 19 de octubre de 2010por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Destacado de esta Corte].

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En atención a lo señalado por el artículo ut supra transcrito, esta Corte observa que consta en el expediente judicial (folio 176), el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, donde certificó que “desde el día seis (6) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 6, 10, 11, 13, 17, 18, 19, 20, 24 y 25 de octubre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 4 y 5 de octubre de 2011”, evidenciándose así que durante dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “AURIBEL COROMOTO HERNÁNDEZ contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”].
En virtud de lo anteriormente establecido, y concatenado con el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de octubre de 2011 (folio 176), se observa que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 25 de octubre de 2011.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte estima que la decisión apelada, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ello, esta Corte necesariamente debe declarar DESISTIDO el presente recurso de apelación. Así se decide.
-De la Consulta de Ley.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte apelante se encuentra representada por la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, lo cual obliga a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa que:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010 [Caso: Joel Ramón Marín Pérez], se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos:
“[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’.
Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.
En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción
[…Omissis…]
En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.
[…Omissis…]
Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” [Corchetes de esta Corte].
Visto entonces, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, ello pues, la aplicación de tales beneficios a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva por suponer una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 254 de fecha 21 de febrero de 2006, Caso: Armando Luis Rengifo Oropeza].
De esta manera, se colige que en el caso de autos no es posible pasar a revisar la sentencia dictada el 19 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, a través de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto no existe fundamento legal que extienda dicha prerrogativa procesal a los Municipios. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte necesariamente debe declarar DESISTIDO el presente recurso de apelación. Asimismo, se declara IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en consecuencia, queda FIRME la sentencia dictada el 19 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de noviembre de 2010, por la abogada Fanny Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.500, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte en fecha 19 de octubre de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELEAZAR GALLEGOS DE LIMA titular de la cédula de identidad Nº 348.321, debidamente asistido por las abogadas Claudia Casal Wadskier y Solange Quintero Guevara, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.658 y 12.027, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación;
3.- IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República;
4.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/10/
Exp. Nº AP42-R-2011-000091

En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria Acc.