JUEZ PONENTE EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número: N° AW42-X-2011-000063 En fecha 8 de agosto de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos relacionada con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Nelson Manuel Gómez Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 160.537, apoderado judicial del ciudadano RICHAR D´JANGO CRUZ ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 11.769.404 y de la firma personal WORLD WIDE SERVICES, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, bajo el Nº 48, Tomo 5-B, de fecha 20 de julio de 2007, contra la Resolución administrativa de fecha 29 de abril de 2011, emanada de la CAPITANÍA DE PUERTO DE LAS PIEDRAS, ADSCRITA AL INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA) DEL ESTADO FALCÓN. En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 28 de julio de 2011, el abogado Nelson Manuel Gómez Mendoza, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Richar D´Jango Cruz Romero y de la firma personal World Wide Services, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló que “(…) en fecha 01 de Octubre de 2.009 [su] representado, (…) adquiri[ó] a través de venta pura y simple que le hiciera la Nueva Comunidad de Tierra del Estado Falcón, una parcela de terreno con una superficie aproximada de QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON SESENTA Y TRES CENTÍMETROS CUADRADOS (579,63 mts2); ubicada en el Sector Aurora de la población de los Taques Municipio Los Taques del Estado Falcón (...)” (Corchetes del Tribunal y Mayúscula del Original). Alegó que “(…) es el caso que [su] representado comenzó a ejecutar trabajos de construcción a los fines de desarrollar unas bienhechurías tipo vivienda consistente en cocina, habitaciones, baño, una piscina y un bohío con fines de vivienda familiar (…) en virtud que en el Sector denominado la Aurora, se están (sic) se han desarrollado en el tiempo y se siguen desarrollando estructuras similares y de igual características y ubicación al inmueble propiedad de [su] representado (...)” [Corchetes de la Corte]. Puntualizó que “(…) en fecha, 22 de febrero de 2011, se protocolizó el documento de construcción (…) del identificado documento se desprende la construcción de las bienhechurías edificadas sobre la parcela de terreno propiedad de [su] mandante (…)” [Corchetes de la Corte]. Expresó que “(…) a pesar de ser indiscutible el derecho de propiedad que tiene [su] mandante sobre el inmueble identificado ut-supra, en varias oportunidades la Capitanía de Puerto de Las Piedras alegando razones no fundamentadas jurídicamente ordenó, la paralización de la obra y, más grave aun,(sic) la demolición y remoción de las bienhechurías existentes sobre la parcela de terreno, so pretexto de supuestos informes técnicos realizados por funcionarios adscritos a dicho ente, en violación flagrante del derecho de propiedad que asiste a [su] representado y que implica los atributos de uso, goce y disposición de su bien (…)”. [Corchetes de la Corte]. Sostuvo que “(…) en fecha 20 de Diciembre de 2010, [su] representado fue notificado de la apertura de oficio de procedimiento administrativo que pretendía verificar la presunta comisión de negadas infracciones cometidas por [su] representado (…)” [Corchetes de la Corte]. Indicó que “(…) en fecha 05 de enero del año 2011, [su] representado presentó escrito por ante la dependencia administrativa en cuestión, contentivo de argumentos de defensa relativos al vicio (sic) proceso administrativo (…)” [Corchetes de la Corte]. Alegó que “(…) en fecha 03 de Mayo de 2011, [su] representado fue notificado de la decisión emanada de la Capitanía de Puerto de Las Piedras, dictada en fecha 29 de Abril de 2011, que entre otras cosas resolvió la (sic) imponerle multa por la cantidad de 400 Unidades Tributarias y ordenó la demolición y remoción de una construcción que según la controvertida apreciación de la autoridad que suscribe dicho auto se encuentra fuera de los limites de propiedad que se indican en el documento de propiedad. Dicha decisión fue fundamentada en hechos no concluyentes y disímiles que supuestamente se desprenden de inspecciones realizadas, por dicha Capitanía de Puerto, y que son anteriores a la apertura del procedimiento administrativo, tal y como, incluso, es establecido en la viciada decisión que por medio del presente recurso se recurre (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de la Corte]. Agregó que “(…) tan grave fue la situación en el procedimiento administrativo, que el Ente que lo sustanció nada probó en él puesto a que, como ya mencion[ó], fundamentó su decisión en inspecciones anteriores al auto de apertura (…)” [Corchetes de la Corte]. Denunció la violación del principio de legalidad administrativa, indicando que el objeto del acto administrativo impugnado es ilegal “(…) por cuanto la conducta impuesta por la administración no está arropada por la Ley, (…) ya que no posee fundamento en una norma de rango legal (…) no existe norma de rango legal que le atribuya la potestad al INEA (sic) de imponer la sanción de demolición de construcciones a los administrados (…)”. Por lo anterior, solicitó con fundamento “(…) en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) (…) [se] declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado (…)” [Corchetes de la Corte]. Alegó el vicio de falso supuesto de derecho, indicando que las multas a que hace referencia el artículo 286 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, sólo pueden ser aplicadas “(…) en OCASIÓN DE LA NAVEGACIÓN; y no como falsamente se subsumió en la norma la supuesta conducta ilícita de mi representada; referida específicamente a la construcción tipo vivienda (…) que en nada se corresponde con las actividades previstas y sancionadas por la ley especial invocada por la administración (sic) en el referido acto administrativo (…) de allí que la Providencia Administrativa recurrida en nulidad se encuentre viciada por el Vicio de Falso Supuesto de Derecho, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Arguyó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, indicando que de “(…) la simple revisión de las actas del procedimiento administrativo, (…) en el cual se gestó el acto administrativo in comento, puede observarse que el Ente que lo sustanció nada probó en el mismo, incumpliendo de manera clara, con la (sic) derecho constitucional de Presunción de Inocencia y con lo preceptuado en el (…) artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Agregó que si “(…) la Administración pretendía comprobar la responsabilidad administrativa de mi representado debió haber traído a los autos (…) los medios probatorios conducentes para ello. Sin embargo en el presente caso, el Ente Administrativo no sólo NO PROBÓ dentro del procedimiento administrativo, (…) valoró medios probatorios sobre los cuales no pudo ejercerse el contradictorio y efectivo control probatorio ya que fueron concebidos y prefabricados con anterioridad a la existencia del procedimiento administrativo y del acto administrativo (…) violando claramente la Garantía Constitucional de Derecho a la Defensa y Debido Proceso (…)”. Puntualizó que “(…) el acto padece de falso supuesto de hecho con respecto al establecimiento realizado por el Ente Administrativo, de la parte de la construcción que se encuentra fuera de los linderos y dentro de la zona de dominio público y a pesar de quela sanción fue impuesta sin fundamento legal, en clara violación al Principio de Legalidad, también debemos denunciar, de manera subsidiaria, que el objeto está indeterminado puesto a que la Administración no precisa qué parte de la construcción es la que está supuestamente fuera de los linderos; tampoco establece parámetros claros de cómo se realizará la medición para determinar cuál es la fracción de la construcción que debe demolerse (…) [motivo por el cual] de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitamos que sea reconocida y declarada (…) la nulidad relativa del acto en cuestión (…)” [Corchetes de la Corte]. De igual manera, solicitó medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, indicando que en el presente caso se verifica el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ya que se “(…) desprende del contenido mismo del acto administrativo en cuestión, de los hechos y de las distintas denuncias efectuadas en el presente recurso de nulidad. Siendo más precisa, resulta importante mencionar que los vicios de objeto ilegal, falso supuesto de derecho y objeto indeterminado, que fueron previamente denunciados y ampliamente desarrollados en los capítulos anteriores, son vicios que pueden ser constatados y plasmados con la simple lectura del acto administrativo y la revisión de los instrumentos legales correspondientes, es decir, no requieren mayor actividad probatoria para verificar su existencia pues tan solo con la simple lectura y análisis del acto pueden ser constatados (…)”. En cuanto al periculum in mora indicó que “(…) es claro que existe un gravísimo peligro en la demora puesto que una de las sanciones impuestas, fue la orden de demolición de una parte de la bienhechuría y el plazo para el cumplimiento voluntario vence la semana próxima. De no decretarse la medida haría TOTALMENTE NUGATORIO el derecho del administrado recurrente y el restablecimiento de la situación jurídica infringida (…)”. Agregó que “(…) dada la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos traería como consecuencia la destrucción y demolición (…) de parte o la totalidad del inmueble (…) [indicando además, que] la medida es perfectamente reversible, pues de acordarse la suspensión de los efectos del administrativo no se causaría gravamen alguno a la administración ni al colectivo, muy por el contrario de no ser acordada se causaría un gravamen irreparable, pues de resultar victorioso nuestro mandante en el recurso interpuesto, la esfera de sus derechos subjetivos se abrían conculcado sin posibilidad alguna de retrotraer los efectos de la demolición de su inmueble (…)” (resaltado del original) [Corchetes de la Corte]. Finalmente, solicitó se declarara la nulidad absoluta de la decisión administrativa de fecha 29 de abril de 2011, emanada de la Capitanía de Puerto de Las Piedras y se decretara la medida cautelar de suspensión de efectos contra el referido acto. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad mediante decisión de fecha 3 de agosto de 2011, y siendo la oportunidad procesal para pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, este Órgano Jurisdiccional procede a decidir la cautelar invocada con base en los argumentos planteados por la parte solicitante, mediante los cuales pretenden la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Ahora bien, para el análisis de la pretensión cautelar solicitada referida a la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa s/n de fecha 29 de abril de 2011 emanada de la Capitanía de Puerto de Las Piedras del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos; esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid, Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra Servicio Nacional de Contrataciones). Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. De esta forma, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en los artículos 4 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consagra textualmente lo siguiente: “El Juez o Jueza es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y emes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa” (Negrillas de esta Corte). Por otra parte, considera preciso este Órgano Jurisdiccional destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual prevé: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Negrillas del original). Tales disposiciones normativas, desarrollan el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dotando al juez contencioso administrativo de amplios poderes cautelares para ordenar el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa. En efecto, tal capacidad de actuación jurisdiccional refuerza la idoneidad de esta vía judicial y la concepción subjetiva de un sistema que “(...) no está [limitado] a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso- administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración (...)” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.629 de fecha 23 de octubre de 2002) (Corchete de esta Corte). Sin embargo, tales normas jurídicas consagran dos novedades legislativas importantes para el sistema contencioso administrativo venezolano: (1) la amplia potestad cautelar que tiene el Juez no busca proteger únicamente los intereses individuales sino la continuidad y regularidad de los servicios públicos, y (2) debe ejercitarse previa verificación de los extremos típicos de las medidas cautelares nominadas o innominadas consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil junto con la ponderación de los intereses públicos presentes en la controversia y “ciertas gravedades en juego”. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.038 de fecha 21 de octubre de 2010, señaló lo siguiente: “(...) por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’ (...)” (Negritas y subrayado de esta Corte). Sobre este último elemento descrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia N° 269 de fecha 16 de marzo de 2005, lo que se expone a continuación: “(...) Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto (...)” (Negritas de esta Corte). Si bien en el referido fallo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia circunscribió su pronunciamiento a la “jurisdicción” constitucional sin referirse específicamente a ninguna otra, no es menos cierto que la lógica de tal razonamiento puede aplicarse a la materia contencioso administrativa -que también forma parte esencial del Derecho Público- donde comúnmente se ventilan controversias que involucran intereses que trascienden el ámbito estrictamente individual de las partes contendientes (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 470 de fecha 6 de abril de 2011). Sobre los requisitos para acordar la protección cautelar, esta Corte debe realizar los siguientes señalamientos: (a) El peligro en la demora de la tramitación del juicio, constituye uno de los presupuestos fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares. En efecto, tal requisito adquiere sentido si existe un derecho que necesita ser protegido provisional y urgentemente como consecuencia de un daño producido o de inminente producción mientras dura el juicio, puesto que “(...) sin este peligro, que cautelarmente hay que frenar para que el objeto del proceso se mantenga íntegro durante el tiempo que dure no hay medidas cautelares (...)” (Ibídem). Sobre el particular, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo puntualizó que: “(...) Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste (...)” (Vid. Sentencia N° 2008-1 170 de fecha 26 de junio de 2008). Como puede apreciarse, el peligro que representa el solo transcurso del tiempo para quien prueba preliminarmente tener la razón, debe ser protegido por el juez mediante el decreto de medidas cautelares ya que este tipo de actuación procesal expresa un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.762 de fecha 20 de noviembre de 2001). (b) Por su parte, la apariencia de buen derecho consiste en la indagación preliminar que realiza el juez sobre la situación jurídica concreta sometida a su conocimiento y las probabilidades de éxito que tiene una de las partes. Por ello, resulta indispensable para acordar la protección cautelar que el Tribunal pondere la posición material del solicitante. Como afirma la autora citada “(...) la cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma (...)”. Su posición sobre la protección cautelar en el sistema contencioso administrativo la condujo a sostener que: “(...) Por lo que respecta a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa. De poco serviría, en mi opinión, el periculum in mora y el fumus de buen derecho sin un fumus de actuación administrativa ilegal (...)” (Negritas y subrayado de esta Corte). De manera que la verificación en autos de la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, resulta crucial para la procedencia de la declaratoria de medidas cautelares dentro del sistema contencioso administrativo donde a través de ciertas actuaciones de la Administración Pública se enjuician y ponderan derechos e intereses colectivos y difusos. (c) Por último, la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, el cual como lo señala la Carmen Chinchilla Marín, en su obra “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” que cuando la medida cautelar recaiga sobre una actuación de la Administración Pública, “(…) debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público (…). Con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la demandada (la Administración) son los de la comunidad” (Negrillas de esta Corte). En este mismo sentido, el Tribunal Supremo Español, mediante sentencia de fecha 5 de marzo de 2009, caso: Federación Comercio Electrónico y Marketing Directo, señaló: “En relación al periculum in mora argumenta que las alegaciones vertidas de contrario no acreditan su existencia, debiendo prevalecer en el actual caso el interés público que representa la disposición general objeto de la impugnación, que contiene normas de desarrollo de un derecho fundamental de las personas” (…omissis…) Confluyen, así, las dos pautas para decidir sobre la justicia cautelar en un caso concreto, en cuyo manejo los jueces han de ponderar los intereses en conflicto, singularmente la medida en la que los generales o los de terceros pudiesen padecer por la puesta en marcha de la medida precautoria (artículo 130, apartado 2, de la Ley 29/1998)” (Negrillas de la Corte) Conforme lo anterior, los Jueces en aquellos casos en los que la medida cautelar recaiga sobre una actuación de la Administración Pública, deben valorar el interés público que pudiera estar involucrado en el acto administrativo en cuestión, por lo que, debe ponderarse el posible daño del recurrente, con la irreparabilidad del daño para el interés público, debiendo prevalecer siempre la protección de los intereses de la comunidad sobre los intereses de un particular. Expuestos los requisitos de procedencia para acordar las medidas cautelares, su verificación debe llevarse a cabo de forma concurrente; ello ha sido expresamente reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1.665 de fecha 17 de junio de 2003 en la que señaló lo siguiente: “(...) Adicionalmente, debe acotarse que los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo rimero del artículo 588 eiusdem, es decir cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación, de manera tal que, faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el Juez constitucional, a pesar de los amplios poderes con que cuenta para decretar la suspensión requerida, no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, ni tampoco le estaría dado proveer en tal sentido por tratarse de jurisdicción constitucional de una materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales (...)”. En idéntico sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sede contencioso administrativa al señalar que “(...) de manera, que resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. El fumus boni iuris y el periculum in mora; debiendo destacarse que la decisión del juez debe fundamentarse en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales se desprenda el cumplimiento de tales extremos de manera concurrente (...)” ya referidos por este Órgano Jurisdiccional ut supra (Vid. Sentencia N° 375 de fecha 30 de marzo de 2011) (Negritas y subrayado de esta Corte). Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte recurrente solicitó como medida cautelar que se suspendan los efectos del acto administrativo s/n dictado en fecha 29 de abril de 2011, por la Capitanía de Puerto de Las Piedras del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos mediante la cual se impuso sanción pecuniaria por la cantidad de Cuatrocientas Unidades Tributarias (400 UT), equivalentes a la cantidad de Treinta Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs. 30.400,00) a razón de Setenta y Seis Bolívares (Bs. 76,00) por Unidad Tributaria, y se le ordenó demoler y remover la construcción que se encontraba fuera del lindero “oeste” del terreno, ubicada en aproximadamente diecisiete metros (17,00 metros) en área de playa de dominio público y que no corresponden a los linderos identificados en el documento de propiedad, construcción conceptuada como obra contaminante por degradar el ambiente natural y valor paisajístico de la playa, concediéndole un plazo de noventa (90) días continuos siguientes a su notificación para dar cumplimiento. Igualmente, se evidencia que la parte solicitante de la medida sustenta su pretensión cautelar en las mismas violaciones por las cuales solicita la nulidad del acto administrativo recurrido referidos al objeto ilegal del acto, el falso supuesto de derecho y a la indeterminación del objeto, indicando además, que no se requiere de mayor actividad probatoria, ya que de la simple lectura y análisis del acto se puede constatar que se encuentra viciado. Señalado lo anterior, evidencia la Corte que consta a los folios 57 al 62 copias certificadas de la Resolución Administrativa dictada en fecha 29 de abril de 2011, emanada de la Capitanía de Puerto de Las Piedras del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, en el cual expresamente se señaló que “(…) se evidenció y constató que el ciudadano Richard Cruz, no poseía la autorización de éste despacho para efectuar la construcción tipo vivienda en terreno de su propiedad (…) así mismo, se confirmó y comprobó que la construcción tipo vivienda ocupa ilegalmente aproximadamente 17 metros de playa de dominio público, levantándose muro perimetral a escaso un (1) metro de la orilla de la playa o línea más alta de la marea, extralimitándose del lindero ‘oeste’ del terreno y que no corresponde con los linderos y medidas identificadas en el documento de propiedad”. Por tal motivo, la Administración Pública en virtud de la supuesta violación del artículo 5 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, y el artículo 9 de la Ley de Zonas Costeras, procedió a colocar la sanción prevista en el artículo 287 numeral 3 literal “a” de la primera Ley señalada, imponiéndole una multa por la cantidad de Cuatrocientas Unidades Tributarias (400 UT), y se le ordenó demoler y remover la construcción que se encontraba fuera del lindero “oeste” del terreno, ubicada en aproximadamente diecisiete metros (17,00 metros) en área de playa de dominio público y que no corresponden a los linderos identificados en el documento de propiedad. Determinado lo anterior, esta Corte considera necesario traer a colación lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Zonas Costeras publicada en la Gaceta Oficial N° 37.319 de fecha 7 de noviembre de 2001, reimpresa por error material y publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.349 de fecha 19 de diciembre de 2001, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 9: Son del dominio público de la República, sin perjuicio de los derechos legalmente adquiridos por los particulares, todo el espacio acuático adyacente a las zonas costeras y la franja terrestre comprendida desde la línea de más alta marea hasta una distancia no menor de ochenta metros (80m), medidos perpendicularmente desde la proyección vertical de esa línea, hacia tierra, en el caso de las costas marinas. En los lagos y ríos, la franja terrestre sobre la cual se ejerce el dominio público, la determinará la ley y la desarrollará el Plan de Ordenación y Gestión Integrada de las Zonas Costeras y en ningún caso será menor de ochenta metros (80m). Formarán parte del dominio público de las Zonas Costeras, en los límites que se fijen en el Plan de Ordenación y Gestión Integrada de las Zonas Costeras, los ecosistemas y elementos geomorfológicos, tales como arrecifes coralinos, praderas de fanerógamas marinas, manglares, estuarios, deltas, lagunas costeras, humedales costeros, salinas, playas, dunas, restingas, acantilados, costas rocosas, ensenadas, cabos, puntas y los terrenos ganados al mar. En los lagos y ríos, los ecosistemas y elementos geomorfológicos que forman parte del dominio público de las zonas costeras, los determinará la ley y los desarrollará en el Plan de Ordenación y Gestión Integrada de las Zonas Costeras” (resaltado de esta Corte). Por su parte, el artículo 5 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.570 de fecha 14 de noviembre de 2002, que es del siguiente tenor: “Artículo 5: El Ministerio de Infraestructura a través del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos es el órgano competente para autorizar las construcciones de cualquier índole permitidas por la ley, ubicadas en aguas territoriales e interiores y en terrenos situados a la orilla del mar, lagos, ríos, sus riberas y demás porciones navegables, en una extensión hasta de cincuenta metros (50 mts) medida hacia la costa o ribera, desde la línea de la más alta marea o desde la línea de más alta crecida en el caso de los ríos navegables, la modificación de estas construcciones y las operaciones que en ellas se realicen”. De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que fue declarado del dominio público de la República, todo el espacio acuático adyacente a las zonas costeras y la franja terrestre comprendida desde la línea de más alta marea hasta una distancia no menor de ochenta metros (80 mts), y por lo tanto, todas las construcciones ubicadas en terrenos situados a la orilla del mar, deben ser autorizados por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, a través del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos. Aunado a lo anterior, prevé el literal “a” del numeral 3 del artículo 287 ejusdem lo siguiente: “Artículo 287: Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo anterior, cuando haya lugar y tomándose en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes de cada caso y de acuerdo a la gravedad de la infracción, incurrirán en multa, con carácter solidario, según la siguiente clasificación: 1. Infracciones leves: …omissis… 3. Infracciones graves: De ciento cincuenta y una unidades tributarias (151 UT) a quinientas unidades tributarias (500 UT): a. Los responsables de construcciones, instalaciones y modificaciones de éstas no autorizadas en áreas de la circunscripción acuática. b. …omissis…(…)” (Negrillas de esta Corte). De la norma anterior, se evidencia que se le impondrá multa entre Ciento Cincuenta y Una Unidades Tributarias (151 U.T.) y Quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.) a los responsables de construcciones, instalaciones y modificaciones de éstas, en el espacio acuático adyacente a las zonas costeras y la franja terrestre comprendida desde la línea de más alta marea hasta una distancia de por lo menos ochenta metros (80 mts). Determinado lo anterior, evidencia esta Corte que consta en las actas del presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos, los siguientes documentos: 1.- A los folios 28 al 33documento de de compra venta celebrado en fecha 1º de octubre de 2009, entre el ciudadano Julio Guardia, titular de la cédula de identidad Nº 748.454, en su condición de “ADMINISTRADOR JUDICIAL de la nueva comunidad de tierras de Los Taques en el Municipio Autónomo Los Taques del Estado Falcón” y el ciudadano Richard D’Jango Cruz Romero, una parcela de terreno que tiene una superficie aproximada de Quinientos Setenta y Nueve Metros Cuadrados con Sesenta y Tres Centímetros Cuadrados (579,63 m2), ubicado en el Sector Aurora de la población de Los Taques, Municipio Los Taques del Estado Falcón, bajo los siguientes linderos y medidas: NORTE: en treinta y dos metros con veintiocho centímetros (32,28 mts) con Rancho de Manuel Zerpa, SUR: en veintiséis metros con sesenta y cuatro centímetros (26,64 mts) con terrenos de la Nueva Comunidad de Los Taques; ESTE: En diecinueve metros (19,00 mts) con Calle Las Acacias y OESTE: En dieciocho metros con ochenta centímetros (18,80 mts) con la playa. 2.- A los folios 34 al 38 riela en copias certificadas, titulo supletorio donde se deja constancia que se construyó por orden y cuenta del ciudadano Richard D’Jango Cruz Romero, una bienhechuría en el terreno propiedad del referido ciudadano. Ahora bien, de la documentación que consta a los autos, no se desprende en esta fase cautelar que el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos haya autorizado al ciudadano Richar D’Jango Cruz Romero, para realizar la construcción o modificar la misma, considerando que al encontrarse parte de dicha construcción en la franja terrestre comprendida desde la línea de más alta marea y hasta ochenta metros (80 mts), requería de la autorización del referido Instituto, conforme al artículo 5 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas. Por tal motivo, de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia prima facie, la apariencia de un derecho o interés legítimo del recurrente, así como tampoco la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, por tal motivo, no se encuentra satisfecho el primer requisito necesario para el otorgamiento de la medida cautelar denominado fumus boni iuris. Así se decide. Ahora bien, el análisis anteriormente realizado resulta suficiente para negar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, sin que sea necesario el análisis del segundo requisito impretermitibles para su procedencia, es decir, el periculum in mora y la ponderación de los intereses en juego. Así se decide. Por tal razón, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, y siendo que el presente caso no demostró la parte actora la apariencia de buen derecho, debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Nelson Manuel Gómez Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 160.537, apoderado judicial del ciudadano RICHAR D´JANGO CRUZ ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 11.769.404 y de la firma personal WORLD WIDE SERVICES, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, bajo el Nº 48, Tomo 5-B, de fecha 20 de julio de 2007, contra la Resolución Administrativa de fecha 29 de abril de 2011, emanada de la CAPITANÍA DE PUERTO DE LAS PIEDRAS, ADSCRITA AL INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA) DEL ESTADO FALCÓN. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (__) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AW42-X-2011-000063 ERG/017 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________. La Secretaria Accidental.