TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001014
En fecha 19 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 05-0592 de fecha 4 de mayo de 2005, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados William Benshimol R, Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO ALEXIS SANTANDER ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Número 3.788.515, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 15 de marzo de 2005, por el abogado Mauricio Subero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.667, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), contra decisión dictada por el citado Juzgado en fecha 15 de marzo de 2005, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 7 de julio de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se dio inició a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho a los fines de que la parte apelante presentase la fundamentación de su apelación, asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández.
En fecha 21 de julio de 2005, el apoderado judicial de la parte apelante consignó escrito de formalización a la apelación.
En fecha 27 de septiembre de 2005, la representante judicial de la parte recurrida consignó escrito de contestación a la apelación.
En fecha 7 de febrero de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrida consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 9 de mayo de 2006, por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005 fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, y de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil se comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho contados desde el día siguiente a la presente fecha, asimismo, se reanudó la causa para el estado en que se encontraba en fecha 5 de octubre de 2005, finalmente, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 5 de junio de 2007, se recibió de la abogada María Alejandra Picot Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 84.966, respectivamente, actuando en su carácter de apoderada judicial de FOGADE y del abogado William Benshimol, consignó escrito de composición voluntaria.
En fecha 26 de septiembre de 2011, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de octubre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de agosto de 2004, los apoderados judiciales de la parte recurrida, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresaron que “[e]l Acto Administrativo cuya nulidad [solicitan] está contenido en la Providencia Administrativa No. 019-2004, de fecha 03 de Junio de 2004, dictada por Jesús Enrique Caldera Infante, Presidente del FONDO DE GARANTIA [sic] DE DEPOSITOS [sic] Y PROTECCION [sic] BANCARIA, […] notificada mediante el Oficio No. 025, de fecha 03 de Junio de 2004, suscrito igualmente por el Presidente de dicho Organismo, recibido por [su] representado el 15 de Junio de 2004, […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Resaltaron que el acto dictado por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, removió y retiró a su representado del cargo de Analista de Personal Jefe, adscrito al Departamento de Bienestar Social de la Gerencia de Recursos de dicha Institución.
Indicaron que la “[…] LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION [sic] PUBLICA [sic], vigente desde el 11 de Julio de 2.002, unificó la normativa jurídica aplicable a [las] relaciones de empleo público de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación, exclusión que no abarcó a los funcionarios al servicio del FONDO DE GARANTIA [sic] DE DEPOSITOS [sic] Y PROTECCION [sic] BANCARIA” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]”.
Alegaron que su “[…] representado es Funcionario de Carrera, que se encontraba desempeñando un cargo de Carrera y que por lo tanto goza del derecho a la Estabilidad […] [asimismo señaló que el funcionario] [ha] prestado servicios al FONDO DE GARANTIA [sic] DE DEPOSITOS [sic] Y PROTECCION [sic] BANCARIA, desde el 17 de Abril de 2.000, acumulando hasta la fecha de su ilegal remoción y retiro una Antigüedad, al servicio del Fondo, de Cuatro (04) años y Dos (02) meses y Diez (10) días, […] y una Antigüedad total al servicio de la Administración Pública de Veintiseis [sic] (26) años y Cinco (05) meses, […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que “[…] su ingreso al Organismo se efectuó de acuerdo con las normas vigentes para esa fecha, es decir, según lo previsto en la LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA y en las NORMAS ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE FOGADE, promulgadas de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 220 de la LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS” [Corchete de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Adujeron que el “[…] Acto Administrativo cuestionado fundamenta la decisión en el Segundo Aparte del Artículo 298 del DECRETO CON FUERZA DE LEY DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS […] la cual colide con el principio rector para los cargos de la Administración Pública, consagrado en el citado Artículo 146 de la Constitución, de acuerdo con el cual dichos cargos son de Carrera y la excepción los de Libre Nombramiento y Remoción” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Argumentaron que “[…] el encabezamiento del citado Artículo 298 establece en forma general que el carácter de los empleados del FONDO DE GARANTIA [sic] DE DEPOSITOS [sic] Y PROTECCION [sic] BANCARIA, es el de Funcionarios Públicos, de modo que el Segundo Aparte de ese Artículo, debe ser interpretado en sentido restrictivo, es decir, no puede llevar a la consideración de que todos los funcionarios del Organismo son de Libre Nombramiento y Remoción […] [en consecuencia] atenta contra la Carrera Administrativa y el derecho a la estabilidad, que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Alegaron que “[…] la interpretación dada por el Presidente del FONDO DE GARANTIA [sic] DE DEPOSITOS [sic] Y PROTECCION [sic] BANCARIA, al citado Segundo Aparte del Artículo 298, quebranta el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho Organismo, ya que al catalogar a la totalidad de los cargos del Fondo como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, podría concluirse que en dicho Organismo no existen Funcionarios de Carrera Administrativa, aunado al hecho de que las máximas autoridades tendrían facultades para retirar a todo el personal en el momento que lo consideren oportuno, sin mayor motivación para ello, […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que “[…] para la fecha de la ilegal remoción y retiro de [su] representado, como expresamente se encuentra reconocido en el Acto Administrativo cuestionado, dicho Estatuto no había sido promulgado” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Manifestaron que “[…] no es válido el argumento de inconstitucionalidad sobrevenida de esas Normas Especiales, […] [por ser preconstitucionales] por el contrario, están totalmente adecuadas a la norma constitucional, por lo que son legales y se encuentran vigentes, en todo aquello que no [sea contrario a] las disposiciones de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION [sic] PUBLICA [sic] […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que la Ley de Carrera Administrativa establecía que “[…] el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de Carrera sea por concurso público […] [es por ello que la realización de este procedimiento le] […] corresponde a la Oficina de Recursos Humanos del Organismo, por lo que el incumplimiento de la norma no es imputable al funcionario, así como tampoco puede acarrear con sus consecuencias, aunque en definitiva de ninguna manera, la falta de realización de estos concursos ha determinado que todos los cargos del Organismo en donde no se haya realizado este evento, sean de Libre Nombramiento y Remoción, puesto que esta condición del funcionario está dada por la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION [sic] PUBLICA [sic] […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señalaron que la Ley del Estatuto de la Función Pública “[…] no puede ser sólo referencial, sino que debe ser el fundamento legal aplicable a los funcionarios del Fondo, junto con las mencionadas NORMAS ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE FOGADE, en todo aquello que no la contrarie, por cuanto es una Ley especial que rige la materia funcionarial en la Administración Pública y de la cual no fueron excluídos [sic]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Resaltaron que “[…] el Acto Administrativo mediante el cual el FONDO DE GARANTIA [sic] DE DEPOSITOS [sic] Y PROTECCION BANCARIA procede a remover y retirar a [sic] representado es ilegal por cuanto no aplicó las disposiciones establecidas, para la remoción y retiro de un funcionario de Carrera, en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION [sic] PUBLICA [sic]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Manifestaron que el acto administrativo que procedió a remover y retirar a su representado no le otorgó “[…] el mes de disponibilidad que, a efectos de su reubicación le corresponde, ya que aún en el supuesto negado de que estuviese desempeñando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, al ser [removido], tiene ese derecho en su condición de Funcionario de Carrera […] [de] manera que con este proceder el Organismo violó las disposiciones de los Artículos 84, 85 y 86 del REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA vigente” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Finalmente, solicitaron la nulidad del aludido acto administrativo de conformidad con el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la reincorporación al cargo que su representado venía desempeñando, el pago de los salarios dejados de percibir, así como el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su retiro hasta su reincorporación a los fines de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación, en consecuencia, solicitaron que la presente demanda sea declarada con lugar.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 15 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“En primer lugar, considera [ese] Tribunal que el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contradice lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución. En efecto, el citado artículo 146 de la Constitución establece el postulado general conforme al cual ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, pero a renglón seguido exceptúa entre otros, a los de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:
‘Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial’(Negrillas de [ese] Tribunal)

De la disposición supra transcrita, observa [ese] Tribunal que el sujeto de la oración lo constituyen los empleados del antes citado Fondo, quienes, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción, de su Presidente. En otras palabras, no todos los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de libre nombramiento y remoción, sino aquellos que así se consideren de acuerdo a la naturaleza de sus funciones.

La interpretación anterior se confirma en el añadido del segundo aparte del mencionado artículo 298, según el cual, los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el régimen previsto en estatuto funcionarial.
Luego, son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como de libre nombramiento y remoción; primero, que la naturaleza de sus funciones así lo determine; y segundo, que así quede previsto en su estatuto funcionarial.

De acuerdo con lo expuesto, los dos condicionamientos que establece el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para considerar a un determinado funcionario como de libre nombramiento y remoción permiten concluir que dicha disposición en nada viola lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución. Por el contrario, esos condicionamientos no hacen otra cosa que consagrar el carácter excepcional de la tipología de libre nombramiento y remoción de los cargos ocupados por ellos, tal como lo dispone el artículo 146 de la Constitución, razón por la cual se debe negar la solicitud de los apoderados judiciales de la parte actora, de que se desaplique en el caso concreto, la mencionada norma. Así se decide.
Determinado lo anterior, es decir, que el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no vulnera lo estipulado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa [ese] Tribunal a determinar cuál es el régimen funcionarial al cual se encuentran sujetos los funcionarios al servicio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria en la actualidad, toda vez que como se precisó con anterioridad, es el correspondiente estatuto funcionarial el que determinará quiénes son los empleados de libre nombramiento y remoción del Fondo, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones.

Al respecto, [ese] Tribunal observa que la parte querellante ha traído a los autos una copia de las ‘Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria’ aprobado por la Asamblea de dicho instituto autónomo el 21 de septiembre de 1994, normas éstas que la parte querellada considera derogadas.

Ahora bien, dichas normas no pueden considerarse derogadas por el solo hecho de que en Venezuela se haya dictado una nueva Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 3 de noviembre de 2001, ya que la circunstancia de que se haya dictado una nueva ley no transforma en normas derogadas todas las consagradas en normas sublegales, tal como ocurre con el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual conserva toda su vigencia en todo aquello que no haya sido modificado por la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dichas normas son simplemente inaplicables al caso en estudio porque no resuelven el problema de fondo planteado en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir, no determinan cuáles son los cargos, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, que deban ser considerados como de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, la omisión, en la actualidad, de la determinación de esos cargos no puede jamás implicar que todos 1os cargos en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sean de libre nombramiento y remoción, pues ello no sólo chocaría con la lógica más elemental, sino con el propio aparte segundo del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Por lo expuesto, considera [ese] Tribunal que en ausencia de esa determinación, el instrumento legal idóneo a aplicar es la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para llegar a tal conclusión no es necesario determinar cuál es la norma especial respecto a otra general, pues tal problema sólo se plantearía entre normas que se contradigan o que colidan entre sí.
En el caso de autos, la norma proposición contenida en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no contradice lo dispuesto en las normas que regulan la clasificación de los funcionarios, en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y
remoción contenida en Ley del Estatuto de la Función Pública. Dicho de otra forma, existe una laguna en las normas sobre personal que regulan esta materia FOGADE.

Como es necesario llenar esa laguna, tal como lo prevé el primer aparte del artículo 4 del Código Civil, deberán tomarse en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas. Y tales disposiciones, son precisamente las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concreto, sus artículos 20 y 21 que determinan cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, atendiendo a los conceptos de alto nivel o de confianza.

El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública enumera un listado de cargos que son considerados de alto nivel, por la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración, estando dotados incluso de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.

Por su parte, el artículo 21 ejusdem, contempla que los cargos de .confianza, son aquellos, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales, directores, o sus equivalentes; o aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en ley.

Sobre el particular [ese] Tribunal debe insistir, en virtud de los alegatos esgrimidos por la parte querellada, que no existe colisión alguna de normas entre la disposición antes señalada contenida en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por el contrario, estos dos últimos complementan la primera de las disposiciones citadas, en ausencia de otra disposición normativa que determine cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria. Así se decide.

Dentro de marco conceptual anterior, pasa [ese] Tribunal a analizar la legalidad del acto administrativo impugnado, y al efecto observa que no existe prueba alguna en autos que conlleve a la conclusión de que el cargo de ANALISTA DE PERSONAL JEFE, adscrito al DEPARTAMENTO DE BIENESTAR SOCIAL, de la GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS constituya un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encuentra probado que dicho cargo, sea de alto nivel o de confianza, las dos subcategorías de la tipología genérica de cargos de libre nombramiento y remoción, razón por cual [ese] Tribunal considera que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado y así se declara.

Como consecuencia, de la nulidad declarada en el presente fallo, y con el objeto de reestablecer la situación jurídica infringida se ordena la reincorporación del querellante, al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los actualizados dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, tomándose en consideración el tiempo transcurrido, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación. Así se declara.

Por las razones expuestas debe [ese] Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella y así se declara.
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente [ese] Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA BENSHIMOL DOZA y LEON BENSHIMOL SALAMANCA, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO ALEXIS SANTANDER ZAMBRANO, antes identificados, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), y en consecuencia:
10 SE DECLARA la nulidad del acto administrativo N° 019-2004, de fecha 03 de junio de 2004, mediante el cual se resuelve remover y retirar al querellante del cargo que desempeñaba, esto es, el de ANALISTA DE PERSONAL JEFE, adscrito al DEPARTAMENTO DE BIENESTAR SOCIAL, de la GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS.
2° SE ORDENA la reincorporación del querellante, al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los actualizados sueldos dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, tomándose en consideración el tiempo transcurrido, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación.
3° SE NIEGA, la solicitud del querellante de desaplicación por inconstitucional del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de julio de 2005, el abogado Mauricio Subero, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) presentó el siguiente escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que su representada “[…] dictó un acto de remoción y retiro del querellante; dicho acto, en síntesis, se fundamentó en que el querellante era un funcionario público que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, y que tal condición le viene otorgada a dicho cargo, como a todos los cargos en FOGADE, por lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] ante una norma en la Ley General de Bancos […] [que] indica que los cargos en FOGADE son de libre nombramiento y remoción, es decir, ante una calificación expresa y directa de la Ley, no tiene sentido recurrir a los conceptos y categorías jurídicas que consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Adujo que “[…] FOGADE nunca alegó la aplicación de ninguna […] [de las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que no se] justifica[n] en el presente caso porque, sencillamente, no se trata de la remoción de un funcionario de alto nivel” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Argumentó que su representada que “[…] JAMÁS HA SOSTENIDO QUE EL QUERELLANTE SEA UN FUNCIONARIO DE CONFIANZA […] [muy] por el contrario, para FOGADE […] [todos los cargos son] de libre nombramiento y remoción […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que el Tribunal de primera instancia “[…] al inicio de los razonamientos que fundan el fallo recurrido, desestimó parte de los alegatos de [su representada] en este proceso; ya que [según el juzgador] […] el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos no dispone […] que los empleados de FOGADE son de libre nombramiento y remoción […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] existiendo un precepto expreso contenido en la Ley General de Bancos, éste se erige en norma especial de aplicación preferente, lo cual deriva en la inaplicabilidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública [….]” [Corchetes de esta Corte].
Que el “[…] artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […] señala que el ámbito de la aplicación de la Ley está constituido por las relaciones de empleo entre los funcionarios públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, en el artículo 298 del mencionado Decreto-Ley se regula, por el contrario, el régimen de empleo de los funcionarios al servicio, exclusivamente, de FOGADE” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Recalcó que “[…] la necesidad de un supuesto análisis de las funciones desempeñadas por el querellante no es algo que deriva de los alegatos de FOGADE; este es un planteamiento que surgió exclusivamente de la interpretación dada por el A Quo sobre el contenido del artículo 298 de la Ley General de Bancos; […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostuvo que le sorprendió “[…] que el A Quo declare la procedencia de las pretensiones del querellante al estimar que no se encuentra probado en autos que el cargo ocupado por el querellante haya sido un cargo de alto nivel o de confianza” [Corchete de esta Corte].
Adujo que le resultó “[…] contradictorio que el A Quo exija en su decisión la demostración de que el cargo era de alto nivel, esto no sólo contradice lo alegado por las partes […] en el proceso, sino es igualmente contrario a la misma tesis desarrollada por el A Quo, ya que si- como lo afirmó ese Tribunal en FOGADE, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción depende de la naturaleza de las funciones del empleado, entonces ¿cómo puede exigirse que se demuestre que el funcionario ocupa un cargo de alto nivel o confianza? […]” [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Insistió en que su representada “[…] nunca ha alegado que el querellante haya sido un funcionario de confianza, este no es el fundamento del acto recurrido ni, mucho menos, es el alegato esgrimido por FOGADE en el proceso […] al final, el A Quo ha puesto sobre los hombros de FOGADE la carga de demostrar un alegato que no surgió sino hasta la sentencia […] [ya que] ni el querellante ni FOGADE dimos al segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos el alcance e interpretación que le otorgó el A Quo; […] [sin] embargo, [su representada] ha sido [condenada] por no probar lo alegado por el Tribunal A Quo, […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que el fallo apelado “[…] no ha sido dictad[o] con arreglo a las pretensiones deducidas, tal como lo exige el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil […] [asimismo] [….] debe ser declarado nulo, a tenor de lo establecido en el artículo 244 [del aludido código] […]” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[no] existe fundamento constitucional alguno para sostener, como lo ha hecho el A Quo, que el principio establecido en el artículo 146 de la Constitución es aplicable en el ámbito individual de cada órgano o ente de la Administración Pública, tal afirmación implicaría que debería garantizarse una proporción determinada de cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción en cada uno de dichos órganos y entes […] lo cual no se corresponde con la mencionada previsión constitucional” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[cuando] el artículo 146 constitucional habilita al Legislador para que determine cuáles cargos deben constituirse en excepción al principio de que los cargos de la Administración son de carrera, no establece, de ninguna forma, la prohibición de que se excluyan a todos los cargos de un mismo ente de la Administración Pública, luego la interpretación dada por el A Quo no sólo carece de argumentación, sino que no puede encontrar asiento en ninguna norma constitucional” [Corchete de esta Corte].
Que “[…] en la sentencia apelada se aporta una interpretación errada del tercer párrafo del artículo 298 de la Ley General de Bancos […] [ya que señaló] que la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción depende de la naturaleza de las funciones que desempaña cada empleado” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que la naturaleza de las funciones aludida en el artículo 298 de la Ley General de Bancos “[…] no alude a los empleados de FOGADE, sino a las funciones de este ente en su conjunto; y, […] [aún] cuando la expresión se refiera a dichos empleados, ello no nos remite a un análisis de las funciones de cada uno de ellos” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Adujo que “[…] la calificación de los empleados de FOGADE como funcionarios de libre nombramiento y remoción, no sólo es consecuente con el Texto Constitucional, sino que además, responde a motivos lógicos y evidentes, enraizados con la seguridad del Estado” [Corchete de esta Corte y mayúscula del original].
Expresó que “[las] competencias y funciones propias de FOGADE son de tal naturaleza, que todos los empleados del Fondo, debido a la sensibilidad de la información que manejan y de los fines que persiguen, a la importancia que dicha información puede tener en todo el sistema financiero, a la trascendencia que tienen las labores desempeñadas para la seguridad y el buen orden del mismo sector, y en virtud del alto grado de confianza que el desempeño de estas labores implica, deben ser considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto” [Corchete de esta Corte y mayúscula del original].
Que “las funciones de FOGADE están relacionadas con la garantía de los depósitos del público en el sistema financiero y con el ejercicio de las funciones de liquidación […] [esto con la finalidad de] dar estabilidad al sistema financiero […] [y así] crear confianza en el público; [….]” [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Señaló que “[…] la actividad de FOGADE se relaciona directamente con un aspecto de la seguridad del Estado -en cuanto Estado social de Derecho y de justicia- tal como lo es la seguridad financiera” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que FOGADE “[…] está llamado a cumplir un rol determinante, y la seguridad de las operaciones de FOGADE entrañan la seguridad financiera del Estado mismo […]” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que la Ley General de Bancos “[…] ha precisado que ciertos cargos, concretamente, los cargos de FOGADE (que representan una muy pequeña fracción total de los cargos de la Administración Pública), deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, excluyéndolos así del goce de un derecho propio de los funcionarios que ocupan cargos de carrera, el derecho a la estabilidad” [Corchete de esta Corte y mayúscula del original].
Finalmente, solicitó que sea declarada con lugar la apelación interpuesta.
IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de septiembre de 2005, la representación judicial del recurrido, presentó el siguiente escrito de contestación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Solicitó que “[…] sea desestimado el escrito de formalización presentado por el Apoderado del Organismo querellado, por cuanto el mismo se limita a contradecir las afirmaciones expresadas por el a-quo, sin ningún fundamento legal o señalamiento expreso de la norma jurídica infringida por la Sentencia apelada, repitiendo en forma general los argumentos expuestos en su contestación a la demanda” [Corchete de esta Corte y negrillas del original].
Señaló que “[…] es evidente que en la Sentencia recurrida el a quo presenta su decisión después de realizado un completo análisis, sin menoscabo de ninguno de los alegatos expuestos por el ente querellado” [Corchete de esta Corte].
Adujo que “[por su] parte, en el libelo presentado […] [resaltó] que la norma aplicable en el presente caso es la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION [sic] PUBLICA [sic] y así lo ratifica el Sentenciador en su decisión, la cual es en consecuencia definitivamente coherente con los alegatos […] expuestos por las partes” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Alegó que existe “[…] una contradicción en las manifestaciones del representante del ente querellado […] [ya que reiteradamente ha sostenido que] la condición de funcionario delibre nombramiento y remoción alegada, contiene implícitamente el carácter de confidencialidad de las funciones realizadas por esta categoría de funcionarios, […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que la parte actora “[…] en su escrito de formalización, […] no [hizo] ningún señalamiento expreso de la infracción del ordenamiento legal en que supuestamente pueda estar incursa la Sentencia apelada” [Corchetes de esta Corte]
Que la decisión apelada “[…] no omitió pronunciamiento alguno sobre los alegatos presentados por las partes, realizando un análisis completo de la normativa legal aplicable al caso, tomando en consideración todo lo alegado en el Expediente, llegando en consecuencia a una Sentencia apegada a las pretensiones deducidas, que concluye declarando la nulidad del Acto Administrativo impugnado” [Corchete de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe a la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 019-2004, de fecha 3 de junio de 2004, emanado del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual dicho ente decidió remover y retirar al ciudadano Pedro Alexis Santander Zambrano del cargo de Analista de Personal Jefe, adscrito al Departamento de Bienestar Social de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por considerar que el cargo ocupado por el ciudadano antes descrito era considerado de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo preceptuado en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En este sentido se evidencia que el A quo en su sentencia, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, utilizando como fundamento de su decisión: a) con relación a la solicitud de desaplicación de la calificación de cargo de libre nombramiento y remoción contenida en el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consideró que no colida de ninguna manera con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, b) declaró la nulidad del acto administrativo Nº 019-2004 mediante el cual se removió y retiró al funcionario público del cargo, y c) ordenó su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar o superior jerarquía.

Del Recurso de Apelación interpuesto.
Ahora bien, visto los argumentos anteriormente explanados esta Alzada pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 21 de julio de 2005, por el abogado Mauricio Subero Mujica actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la parte recurrente; en ese sentido se observa lo siguiente:
Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), en su escrito de fundamentación a la apelación, se observa que las denuncias formuladas ante este Órgano Jurisdiccional se circunscriben a: i) de la aplicabilidad del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ii) del vicio de suposición falsa debido a que el juzgador de primera instancia trajo a colación los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales presuntamente no fueron alegadas por la partes y iii) la incongruencia del fallo apelado en virtud de que al A quo fundamentó su decisión en la supuesta interpretación que le otorgó a la disposición normativa establecida anteriormente de la Ley de Bancos, señalando así que el funcionario público era de confianza.

De la Aplicabilidad del Artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Aprecia esta Alzada que la representación judicial de la parte apelante indicó en su escrito de formalización a la apelación que “[…] el querellante era un funcionario público que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, y que tal condición le viene otorgada a dicho cargo, como a todos los cargos en FOGADE, por lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
De igual manera a decir de la parte apelante el Iudex A quo “[…] desestimó parte de los alegatos de FOGADE en este proceso; en efecto, para el A Quo la norma contenida en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos no dispone […] que los empleados de FOGADE son de libre nombramiento y remoción […] [sino que] depende de la naturaleza de las funciones que corresponden a cada empleado y de la determinación que haga el estatuto funcionarial interno del organismo […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Asimismo, señaló que “[…] existiendo un precepto expreso contenido en la Ley General de Bancos, éste se erige en norma especial de aplicación preferente, lo cual deriva en la inaplicabilidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” [Corchetes de esta Corte].
De la misma manera, manifestó que “la necesidad de un supuesto análisis de las funciones desempeñadas por el querellante no es algo que deriva de los alegatos de FOGADE; este es un planteamiento que surgió exclusivamente de la interpretación dada por el A Quo sobre el contenido del artículo 298 de la Ley General de Bancos; […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Por su parte, los apoderados judiciales de la parte recurrida solicitaron “[…] que sea desestimado el escrito de formalización presentado por el Apoderado del Organismo querellado, por cuanto el mismo se limita a contradecir las afirmaciones expresadas por el a-quo, sin ningún fundamento legal o señalamiento expreso de la norma jurídica infringida por la Sentencia apelada, repitiendo en forma general los argumentos expuestos en su contestación a la demanda” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
En virtud de lo anterior, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo hacer las siguientes consideraciones:
El ciudadano Pedro Alexis Santander Zambrano, ingresó a la Administración Pública en fecha 11 de noviembre de 1977 en el cargo de Fiscal de Bienes y Servicios en el Ministerio de Industria y Comercio el cual fue integrado a partir del 31 de agosto del año 1999 mediante Decreto Nro. 369 expedido en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.850 de fecha 14 de diciembre de 1999, al Ministerio de Producción y Comercio (Folio 6 del expediente administrativo), asimismo, la fecha de egreso del funcionario público de dicha institución fue el día 15 de abril del año 2000.
Posteriormente, el aludido ciudadano ingresó a trabajar en fecha 17 de abril del año 2000 al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en el cargo de Analista de Personal Jefe adscrito a la Unidad de Gerencia de Recursos Humanos y al Departamento de Compensación y Beneficios de dicha entidad, hasta el día 3 de junio del 2004, mediante el cual a través de la Providencia Administrativa N° 019-2004 el Presidente de la mencionada institución lo removió y retiró de su cargo.
Precisado lo anterior, resulta oportuno para esta Alzada traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

De lo precedentemente transcrito, se observa que la naturaleza de los cargos de todos los órganos que forman parte de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría aquellos que sean de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
Precisado el anterior aspecto constitucional, es menester para esta Alzada traer a colación el contenido del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece lo siguiente:
“Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial” (Resaltados de la Corte).

De la norma parcialmente transcrita, evidencia esta Alzada que todos aquellos cargos del Fondo de Garantías de Depósito y Protección Bancaria son de libre nombramiento y remoción debido a las funciones inherentes a dichos cargos con la finalidad -a criterio de FOGADE- de proteger la estabilidad del sistema financiero de nuestro país.
No obstante lo anterior, la interpretación que debe hacerse al artículo 298 ya transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) existe cargos de carrera, ello conforme al principio constitucional y general señalado, de que todos los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por sus funciones sean considerados de libre nombramiento y remoción.
Así, aprecia esta Corte que el artículo 298 dispone claramente que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos de carrera, y se encuentran regidos por las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y por el estatuto funcionarial que establezca el señalado Fondo, en ejercicio de la autonomía funcionarial de la cual está dotado.
Igualmente, de la disposición transcrita se desprende que corresponderá establecer en el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), todo lo concerniente al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, de lo cual se evidencia la intención del legislador de que sea establecido la clasificación de los cargos del mencionado Fondo, a lo cual, resulta oportuno señalar, que el artículo 300 del Decreto en referencia, establece que el mencionado estatuto funcionarial podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos, lo cual se encuentra en plena consonancia con lo establecido en el artículo 146 del texto Constitucional, y que constituye un signo inequívoco de que los funcionarios que ingresen por este medio obtendrán la calificación de funcionarios de carrera.
De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional -se insiste- de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), éste podrá establecer la calificación de los cargos del mencionado Ente, dentro del cual estarán los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción, y estos últimos no pueden establecerse como la única calificación, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone, como se dijo, que en cada uno de los órganos y entes que forman parte de la Administración Pública deba existir cargos de carrera, a los cuales se acceden a través del concurso público.
Siendo ello así, la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto administrativo impugnado, según el cual todos los funcionarios poseen el carácter de libre nombramiento y remoción, resulta contradictoria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecer la calificación de los funcionarios que allí prestan sus servicios, atendiendo al principio constitucional y general de que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos por su naturaleza sean considerados de libre nombramiento y remoción.
A mayor abundamiento y a los fines de respaldar el criterio reiterado de esta Corte debe necesariamente traer a colación el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim, mediante la cual se pronunció sobre la inconstitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual estableció lo siguiente:
“[…] En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.
[…Omissis…]
Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

[…Omissis…]
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.
[…Omissis…]
Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición.
[…Omissis…]
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
[…Omissis…]
No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.
[…Omissis…]
Por todo lo expuesto, la Sala declara:
1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.
2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.
3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.
[…Omissis…]
Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. Así se decide.” [Negrillas de la Corte].
De la sentencia ut supra citada, se evidencia que resulta constitucionalmente válido que el legislador faculte a las autoridades administrativas –como por ejemplo el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo expresa el aludido artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no siendo en consecuencia necesario que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
De igual manera, sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no era contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no está excluida la posibilidad de que existan funcionarios catalogados, en principio y salvo prueba en contrario como funcionarios de carrera, pero tampoco lo está de incluir a funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera.
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo coincide con lo explanado por el Juzgador de Instancia en su decisión respecto a la constitucionalidad de lo previsto en el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en consecuencia se desecha el argumento esgrimido por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.
ii) Del Vicio de Suposición Falsa.
Aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) señaló que su representada “[…] nunca alegó la aplicación […] [de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] […] ya que ello habría sido contradictorio con su alegato principal, […] [además de no justificarse dichas normas este caso debido a que] no se trata de la remoción de un funcionario de alto nivel […]” [Corchetes de esta Corte].
Ello así visto que el vicio denunciado por la parte apelante es la suposición falsa de la sentencia, considera necesario esta Corte la realización de las siguientes consideraciones:
El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].
De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Sentenciadora que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el juzgador al momento de dictar la decisión que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
De igual manera, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el Juez resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo de la sentencia recurrida; en consecuencia, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a verificar si la sentencia dictada por el A quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, observa que el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria manifestó que en ningún momento las partes en el proceso trajeron a colación los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen el régimen normativo de los cargos de alto nivel y de confianza.
En ese sentido, se tiene que de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual define todo el régimen de carrera, desde el ingreso hasta el retiro del funcionario, que en su artículo establece su ámbito de aplicación en los siguientes términos:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”.
Con obediencia a lo dispuesto en la Carta Magna, al realizar la distribución de competencias en los distintos niveles territoriales del Poder Público, es claro que es de la competencia del Poder Nacional establecer el estatuto de la función pública para los funcionarios públicos de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, sin que pueda entenderse, como una vulneración de la autonomía de determinados Entes de la Administración Pública, en virtud que lo que se persigue con esta Ley, instaurar uniformemente un estatuto de la función pública, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Ver Sentencia de fecha 6 de marzo de 2006, caso Milagros Salazar Montilla vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En este orden de ideas debe señalarse que, al hacer una conexión de los dos primeros artículos de la aludida Ley, tenemos que se establece un régimen único en cuanto al estatuto del funcionario público a través de una normativa uniforme en los tres niveles. No obstante, la misma Ley deja abierta la puerta para que se establezcan estatutos especiales para determinada categoría de funcionarios, sólo en virtud de Leyes especiales, así en el único aparte del artículo 2, señala que:
“Solo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”.

En relación con esto último, en el artículo titulado “Excepciones al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, publicado en el libro “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela” en Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, se señaló que cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que sólo por “leyes especiales” podrán dictarse estatutos particulares, debe entenderse que esa habilitación está dirigida tanto a aquellos entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a aquellos órganos que en virtud de las leyes especiales que rigen su organización y funcionamiento, han exceptuado la aplicación del régimen general previsto en la Ley del Estatuto, y a su vez, han establecido su propio régimen funcionarial y, en ese sentido, en el referido artículo se señala lo siguiente:
“En consecuencia, podemos concluir que si bien el principio en la materia es que el régimen general de la función pública es de reserva legal, los entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de ley nacional, conservan su potestad normativa de dictar sus propios estatutos de personal, es decir, la misma Ley del Estatuto de la Función Pública, dictada como consecuencia -precisamente- de la reserva legal que consagra la Constitución sobre la materia, previó la existencia de regímenes especiales de personal contenidos en actos administrativos de rango sub-legal. En estos casos, no podrá hablarse de violación al principio de reserva legal, dado que es la misma Ley ordenada por la Constitución la que habilitó a los aludidos entes u órganos administrativos ha dictar sus estatutos funcionariales particulares. En definitiva, se trata de una potestad normativa que no puede ser violatoria de la reserva legal, dado que la misma fue garantizada en el texto normativo dictado –precisamente- de esa reserva legal”.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basado en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.
Dentro de este marco, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como las leyes especiales que establezcan estatutos funcionariales especiales para determinadas categorías de funcionarios (ex artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deben estar sujetas a este principio general establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la intención del Constituyente plasmada en el artículo transcrito y en su exposición de motivos, no es otra que establecer como principio general la carrera administrativa que le otorga estabilidad a los funcionarios, por ello, se establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública recogió y desarrolló este principio constitucional y en sus artículos 19, 20 y 21, regula lo relativo a la carrera administrativa y sus excepciones, en este sentido define la categoría de los funcionarios de la Administración Pública, que establecen:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.

Así pues, de la lectura de las disposiciones normativas transcritas resulta evidente que la regla es el ingreso a la Administración Pública, previo concurso público con el otorgamiento del correspondiente nombramiento, que le confiere al funcionario público la condición de carrera, que lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel de conformidad con el artículo 20 de la referida Ley o de funcionarios de confianza, ello determinado por la confidencialidad de las funciones desempeñadas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Solo en esos casos, la Administración podrá calificar válidamente los cargos como de libre nombramiento y remoción, lo cual nunca fue demostrado por la Administración en ninguna de las fases procesales.
Finalmente, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el juzgador de primera instancia trajo a colación los artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que es el cuerpo normativo que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y los órganos que forman parte de la Administración Pública, en consecuencia, esta Alzada observa que el Tribunal de la causa en su sentencia se ajustó a derecho y a la normativa aplicable, es por ello, que se desestima el alegato denunciado por la parte recurrente relacionado al vicio de falsa suposición. Así se decide.
De la Incongruencia del Fallo Apelado.
Aprecia este Órgano Sentenciador que el representante judicial de la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que “FOGADE nunca ha alegado que el querellante haya sido un funcionario de confianza […] [la] verdad es que, al final, el A Quo ha puesto sobre los hombros de FOGADE la carga de demostrar un alegato que no surgió sino hasta la sentencia […] [asimismo señaló] que ni el querellante ni FOGADE [dieron] al segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos el alcance e interpretación que le otorgó el A Quo; […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Asimismo, indicó que “[…] la decisión apelada no ha sido dictada con arreglo a las pretensiones deducidas, tal como lo exige el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, exigencia esta que supone una estricta coherencia entre lo decidido y los alegatos por las partes; a lo cual se ha faltado en el presente caso desde que el fundamento del fallo (supuesta falta de prueba sobre la existencia de las condiciones establecidas en los artículos 20 y 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública) no se compadece con lo alegado por las partes en el proceso” [Corchete de esta Corte].
Finalmente, expresó que “[…] el fallo apelado debe ser declarado nulo, a tenor de lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, […]” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, este Órgano Colegiado observa que el vicio de incongruencia se encuentra previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”; asimismo, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Asimismo, en cuanto al mencionado vicio la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 528 de fecha 3 de abril de 2001, (caso: Cargill de Venezuela, S.A.), criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia N° 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, (caso: ARGENIS CASTILLO Y OTROS VS. AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.), señaló lo siguiente:
“En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.

De la sentencia parcialmente devengada, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la incongruencia negativa se manifiesta cuando el juzgador no decide sobre los diversos puntos alegados por las partes o no emite pronunciamiento alguno sobre todo lo alegado por los intervinientes en el proceso, es por ello, que la sentencia emanada del órgano jurisdiccional competente debe ser positiva, expresa y precisa, esto de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
En este punto, resulta necesario para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación la Providencia Administrativa Nro. 019-2004 de fecha 3 de junio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, mediante la cual se removió y retiró del cargo de Analista de Personal Jefe al ciudadano Pedro Alexis Santander Zambrano, el cual dispuso lo siguiente:
“Yo, JESUS ENRIQUE CALDERA INFANTE, titular de la Cédula de Identidad Número: V-7.880.228, en mi carácter de Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, según Decreto Número: 2.912, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 37.933, de fecha 7 de mayo de 2004, actuando de conformidad con las facultades que me confieren los artículos 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 294 ordinal 7° y 298 segundo aparte del Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dicto el presente Acto Administrativo Funcionarial de conformidad con los siguientes argumentos de hecho y de derecho.
CONSIDERANDO
Que la República Bolivariana de Venezuela, se erige en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna el libre ejercicio de la actividad económica, siguiendo como lineamientos generales un régimen socioeconómico fundado en la justicia social, eficacia, productividad y solidaridad de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 112 y 229 de la Constitución Nacional, y siendo el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria uno de los garantes de la estabilidad del sistema financiero interno, así como, el protector de los depositantes, y que como parte del Estado, cumple de esta manera con sus fines, concretándolos a través del constante ejercicio de sus funciones, siempre actuando dentro de la esfera del ordenamiento jurídico patrio vigente, cuya actividad primordial esta enmarcada dentro del concepto de soberanía económica para el fomento de la seguridad del Estado, por cuanto de esta Institución depende la seguridad financiera de la Nación, lo cual requiere que toda la actividad realizada por la Institución sea confidencial y que este enmarcada dentro de la ética y la responsabilidad social que atañe a todos los ciudadanos venezolanos en general y a los funcionarios de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria en concreto.
Que el artículo 294 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en su ordinal 7° faculta al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria para ‘Nombrar y remover los funcionarios y empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, así como contratar los servicios que éste requiera para el cumplimiento de sus fines’
Que el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en su segundo aparte establece que: ‘Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.´
Que las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, aprobadas en Junta Directiva de 21 de Septiembre de 1994, signada bajo el N° 33, revisada en Junta Directiva de fecha 4 de Diciembre de 1998, signado bajo el N 44, con la finalidad de regir la relación funcionarial entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y sus empleados, adolece de vicios de ilegalidad sobrevenida, por cuanto, regula la extinción de la relación de empleo público, mediante el establecimiento de causales para el retiro de los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, aplicando supletoriamente los supuestos de la derogada Ley de Carrera Administrativa, siendo que en la actualidad dicha competencia solo le está atribuida al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por mandato expreso contenido en los preceptos legales establecidos en el Artículo 294 ordinal 7°, y segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que califica a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria como de libre nombramiento y remoción.
Que las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, antes señalados, adolecen de vicios de inconstitucionalidad sobrevenida, por ser preconstitucionales, es decir, fueron dictados para regir situaciones de hecho normadas por el anterior orden jurídico constitucional, nada parecido en cuanto a efectos jurídicos a lo actualmente contemplado en la Constitucional Nacional. Como se explica en lo adelante en el considerando relativo al concurso para el ingreso de la carrera funcionarial, que no aplica a los empleados del Fondo de Garantía y Protección Bancaria por ser estos de libre nombramiento y remoción, habida cuenta que la naturaleza de sus funciones reviste importancia de Estado y esta signada por la confidencialidad, con lo cual cuando así lo requiere el interés del ente, a juicio del Presidente del mismo, hace procedente la remoción y destitución del empleado en cuestión.
Que el régimen funcionarial destaca dos tipos de Funcionarios Públicos: el de Carrera y el de Libre Nombramiento y Remoción. Aplicándose la regla general de la celebración de los concursos públicos para ocupar cargos de carrera, deduciéndose, en consecuencia, que , los supuesto donde no existe la realización de los concursos públicos, como es el caso del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en tanto se vincula a la naturaleza de seguridad de Estado y confidencialidad que lo caracteriza, se subsumen dentro del segundo supuesto establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, califican como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, y así lo establece el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley que Reforma la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que reputa como cargos de libre nombramiento y remoción a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Que en el Decreto con Fuerza de Ley que Reforma la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente, ordena la elaboración de un Estatuto para regir al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, el cual no ha sido dictado, quedando en evidencia la existencia de un conflicto normativo positivo actual entre el Estatuto preconstitucional y la Constitución Nacional, que a todas luces produce la sucumbencia de la eficacia jurídica de aquel frente a la supremacía del artículo 7 constitucional.
Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera serán por concurso público, basado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y que se exceptúan expresamente de los mismos los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, siendo está última la condición de los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Que asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicable solo a titulo de referencia analógica, desarrolló en el encabezado de su articulo 19 la clasificación de los cargos en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, que concatenado con los artículos 294 ordinal 7° y segundo aparte del articulo 298 del Decreto con Fuerza de Ley que Reforma la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, determina en forma expresa e inequívoca la calificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción de los trabajadores del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, dada la naturaleza de la especial función que desempeñen, a excepción de los obreros o trabajadores del mismo que están amparados por la Ley Orgánica del Trabajo.
Que la naturaleza particular de la función pública realizada por los empleados o funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, es preciso reiterar, se caracteriza esencialmente por el alto grado de confidencialidad, ética y responsabilidad, y en razón de lo sensible que es la actividad interna y externa que realiza el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, del cual depende, en gran medida, la estabilidad del sistema financiero y la seguridad de los depósitos de los ahorristas, lo cual la vincula directamente con la soberanía económica y financiera de la Nación, siendo por tanto, de alto interés general y nacional el que los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, mantengan fidelidad a la Institución y reserva de sus actos, todo lo cual se enmarca dentro de las previsiones del articulo 326 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, determinándose inequívocamente su cualidad de empleados de Libre Nombramiento y Remoción, para el mejor cumplimiento de los cometidos estatales asignados al Instituto Autónomo del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Que por mandato del artículo 9 literal h) del Reglamento Interno del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de fecha 16 de agosto del 2000, en su sección de Junta Directiva N° 914, es atribución legal del Presidente del Instituto ‘nombrar, remover, o destituir los gerentes de área, jefes de departamentos y al resto del personal´, el cual tiene pleno vigor y eficacia jurídica, por cuanto entró en vigencia en el marco de la actual orden constitucional y no colide con norma constitucional ni legal alguna y guarda plena armonía con el Decreto con Fuerza de Ley que Reforma la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente, en sus articulo 294 ordinal 7° y 298, ya citados.
RESUELVE
Remover y retirar al ciudadano PEDRO SANTANDER, titular de la Cédula de Identidad Número V.-3.788.515, del cargo de ANALISTA DE PERSONAL JEFE, adscrito al DEPARTAMENTO DE BIENESTAR SOCIAL, de la GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS, que ha venido desempeñando en esta Institución, desde el 17 de abril de 2000, hasta la presente fecha, el cual según la fundamentación precedentemente explanada, lo califica como Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.
El presente acto administrativo, de efectos particulares, surtirá efectos a partir de su notificación.
Con respecto al pago de las prestaciones sociales que en derecho le corresponden, éstas se le harán efectivas, una vez conste en el expediente de personal, la declaración jurada de patrimonio a que hacen referencia los artículos 78 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y 33 numeral 7° de la Ley Contra la Corrupción.
A los efectos de garantizarle el ejercicio del derecho de acceso a la justicia de petición y del derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en caso de considerar que con el presente acto administrativo funcionarial le han sido lesionados sus derechos subjetivos y personales, se le notifica que frente al mismo podrá interponer el Recurso de Nulidad del Acto aquí dictado por ante la jurisdicción Contencioso Funcionarial, dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable el caso por vía analógica, hasta tanto no se dicte el Estatuto Funcionarial Interno del Organismo y por remisión de la parte in fine del articulo 298 Decreto con Fuerza de Ley que Reforma la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
De la Providencia Administrativa ut supra, evidencia esta Alzada que el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria de conformidad con el artículo 294 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras removió y retiro del cargo que venía desempeñando el recurrido desde el año 2000, en virtud de considerar que el artículo 298 del aludido Decreto Ley establece que todos los empleados que laboren en dicha institución gubernamental son de libre nombramiento y remoción.
Es importante dejar claro en este punto que los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva siempre y cuando queden demostradas las funciones de confidencialidad realizadas por el funcionario.
En ese sentido, en virtud del alegato esgrimido por la parte apelante es menester para esta Alzada señalar lo establecido por el juzgador de primera instancia relacionado con los aludidos artículos:
“Dicho de otra forma, existe una laguna en las normas sobre personal que regulan esta materia FOGADE.

Como es necesario llenar esa laguna, tal como lo prevé el primer aparte del artículo 4 del Código Civil, deberán tomarse en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas. Y tales disposiciones, son precisamente las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concreto, sus artículos 20 y 21 que determinan cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, atendiendo a los conceptos de alto nivel o de confianza.

El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública enumera un listado de cargos que son considerados de alto nivel, por la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración, estando dotados incluso de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.

Por su parte, el artículo 21 ejusdem, contempla que los cargos de confianza, son aquellos, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales, directores, o sus equivalentes; o aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en ley.

Sobre el particular [ese] Tribunal debe insistir, en virtud de los alegatos esgrimidos por la parte querellada, que no existe colisión alguna de normas entre la disposición antes señalada contenida en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por el contrario, estos dos últimos complementan la primera de las disposiciones citadas, en ausencia de otra disposición normativa que determine cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria. Así se decide”.

Del fallo parcialmente transcrito, aprecia esta Alzada que el juez de primera instancia hizo un determinado pronunciamiento acerca de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -lo cual ya fue analizado con detenimiento anteriormente-, sin embargo lo que importa destacar acá es que ninguna de la partes intervinientes en el proceso trajo evidencia alguna de las funciones que realizaba el funcionario público, que permitieran a este órgano jurisdiccional determinar que la Administración pretendía encuadrar al recurrente en un cargo la confidencialidad del cargo afectado de remoción y retiro.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe ratificar en este punto que la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en la Providencia Administrativa Nro. 019-2004, la cual remueve y retira al recurrido de su cargo de Analista de Personal Jefe, resulta contradictoria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecer la calificación de los funcionarios que allí prestan sus servicios, atendiendo al principio constitucional y general de que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por su naturaleza sean considerados de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se desestima la denuncia esgrimida por la parte apelante proferida al vicio de incongruencia del fallo apelado. Así se decide.
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del recurrida y confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de marzo de 2005. Así se decide.
VI
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Mauricio Subero, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo de Garantía de Depósito y Protección (FOGADE) contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) .
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrida;
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2005-001014
ASV/4-55
En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.
La Secretaria Accidental.