TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000218
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1826-05 de fecha 3 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar interpuesto por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO MARTÍNEZ MORA, portador de la Cédula de Identidad Nº 7.617.764, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 10 de agosto de 2005, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 9 del mismo mes y año, por la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.917, apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 30 de mayo de 2005, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar.
En fecha 15 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de 15 días de despacho, más 8 días continuos que se le concedió como término de la distancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación.
Mediante auto de fecha 5 de abril de 2006, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “[…] que desde el día catorce (14) de febrero de dos mil 2006, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa el 4 de abril de 2006, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 23, 28, 29 y 30 de marzo de 2006 y 4 de abril de 2006” [Corchetes de esta Corte].
El 5 de abril de 2006, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 18 de abril y 18 de mayo de 2006, compareció el apoderado judicial del querellante, quien mediante diligencias solicitó sea declarada desistida la presente apelación y firme la sentencia apelada.
El 14 de junio de 2006, compareció la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador General del Estado Zulia, quien consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 18 de julio de 2006, compareció el apoderado judicial del actor, quien mediante diligencia solicitó pronunciamiento sobre el desistimiento de la apelación, así como la declaratoria de extemporáneo del escrito presentado por la recurrida el 14 de junio de ese año.
El 29 de marzo de 2007 y el 15 de octubre de 2007, compareció el apoderado judicial del recurrente, quien mediante diligencia solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 28 de mayo de 2008, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 15 de febrero de 2006, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo; de ese mismo modo, se repuso la causa al estado de que se notificara a las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, contemplada en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 15 de diciembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional dictó auto dejando constancia que vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional de fecha 28 de mayo de 2008, se ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Zulia. Ahora bien, por cuanto las partes se encuentran domiciliadas en el referido Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones. Esa misma fecha se libró la comisión, la boleta y los oficios correspondientes.
En fecha 19 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez del Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual fue enviado a través de valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el 13 de enero de 2010.
El 5 de abril de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual dejó constancia que se dio por recibido el Oficio N° 546-2010 de fecha 21 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 15 de diciembre de 2010, se ordenó agregarlo a los autos. Ahora bien, vista la diligencia de fecha 21 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano Francisco Corona, Alguacil del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual dejó constancia de la imposibilidad de notificar al ciudadano Francisco Martínez Mora, titular de la cédula de identidad N° 7.617.764, en consecuencia, se ordenó librar boleta de notificación dirigida a la parte recurrente, la cual será fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que fue fijada en la cartelera de esta Corte, la boleta de notificación librada al ciudadano Francisco Martínez Mora -parte recurrente-.
En fecha 6 de junio de 2011, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia que fue retirada de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación librada al ciudadano recurrente.
El 9 de agosto de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Mediante escrito presentado en fecha 12 de julio de 2004, por el abogado, Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Francisco Martínez Mora, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos innominada, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “[…] [su] representado es un FUNCIONARIO PUBLICO (sic) DE CARRERA POLICIAL, con más de veinticuatro (24) años y dos (2) meses de antiguedad (sic) en la Policía del Estado Zulia (Policía Regional) adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, donde ingresó el día 16 de marzo de 1.980, llegando a ocupar el cargo de OFICIAL MAYOR No 0349, prestando servicios ininterrumpido hasta el día 13 de mayo de 2 004, cuando fue destituído (sic) de su cargo”.(Mayúsculas y paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Arguyó en cuanto al acto administrativo, que “[…] [su] representado FRANCISCO MARTINEZ MORA, recibió la notificación de la Resolución No 010 de fecha 23 de abril de 2.004, suscrita por el DR. JOSE SANCHEZ, Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia, mediante la cual se le destituyó de cargo de OFICIAL MAYOR No. 0349 de la Policía Regional del Estado Zulia […]”.(Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Sostuvo en relación con las causales de nulidad absoluta del acto administrativo, que “[a] [su] representado FRANCISCO MARTINEZ MORA, quien ejercía el cargo de OFICIAL MAYOR DE LA POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA, se le destituyó de su cargo mediante Resolución suscrita por el Secretario de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Estado Zulia, motivándose la averiguación administrativa en una denuncia interpuesta por los ciudadanos YOVANNY JOSE PEÑALOZA SANCHEZ y LARRY MARTIN MARTINES HERNANDEZ, quienes manifiestaron (sic) que [su] representado les había prestado un dinero, y estos ciudadanos lo acusan de haberles cobrado intereses, y apropiarse supuestamente de un cheque, y haberle cobrado sus aguinaldos y la quincena del mes de noviembre de 2.003, y por cuanto [su] representado es socio de la sociedad mercantil ‘INVERSIONES M. MORA C.A. (INVIMOCA)’, y que de la averiguación disciplinaria [su] representado ejerce una actividad lucrativa distinta a la función policial por ser accionista de dicha empresa, y que la relación laboral con la Policía Regional del Estado Zulia es a tiempo completo y por tal razón fue destituido”. (Mayúsculas y paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Relató, que “[…] por hecho de aparecer en un Registro de Comercio como socio de una empresa, estaba incurso en una de las causales previstas en el artículo 86 numerales 3 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 32 numerales 1 y 10 de la Policía Regional del Estado Zulia, tipificadas Contra el prestigio de la Institución por falta de probidad o conducta inmoral con ocasión del servicio”. (Negritas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Señaló, que “[su] representado para el momento de su destitución de la Policía Regional del Estado Zulia tenía derecho a la jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Reforma de la Ley de Protección Social de la Policía del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 18 de Octubre de 1995, Año 96, No. 289, Extraordinaria […]”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “[…] en conformidad a la interpretación del artículo 89, numeral 2° de la vigente Constitución Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con la sentencia dictada por la Sala Social [sic] del Tribunal Supremo de Justicia (19 de Junio de 2.000 con ponencia del Magistrado Alberto Martíni Urdaneta en el juicio de Rosa María Peñaloza de Hernández contra CANTV, en el expediente No. 00-091, sentencia No. 190), el DERECHO A LA JUBILACION (sic) ES IRRENUNCIABLE, y cualquier medida o acto del patrono contrario a los derechos de los trabajadores consagrados en el artículo 89, ordinales 2° y 4°, por lo que la negativa a conceder la jubilación viola flagrante y directamente los derechos y garantías constitucionales referente a la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en el artículo 89 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas y paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Alzada).
Adujo, que “[…] por cuanto consta que [su] representado solicitó su jubilación desde el día 23 de enero de 2.004, por ante la Comisario Iris Acuña, Jefe de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, […] no podía ser retirado de su cargo sin haberle tramitado el otorgamiento de su Pensión de Jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia […]”. (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Expresó en cuanto a la incompetencia del Secretario de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Estado Zulia de dictar el acto administrativo impugnado, que “[…] el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su numeral 8 que corresponde única y exclusivamente a la máxima autoridad del órgano o ente dictar el acto administrativo de destitución de los Funcionarios Públicos, y por cuanto la Policía Regional del Estado Zulia no tiene personalidad jurídica propia, sino que está adscrita la Secretaría General de Gobierno del Estado Zulia, ente dependiente de la Gobernación del Estado Zulia, por lo cual la competencia para destituir a los Funcionarios Policiales del Estado Zulia, corresponde al Secretario General de Gobierno que es la máxima autoridad del órgano o al propio Gobernador del Estado Zulia, porque el Secretario de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Estado Zulia no es la máxima autoridad policial del Estado Zulia, sino que por encima de dicho Funcionario está el Secretario General de Gobierno y el Gobernador del Estado Zulia por lo que no tiene competencia para destituir al personal adscrito a la Policía Regional, en virtud que la Ley Orgánica de Administración Pública prevé en el artículo 35, en cuanto a la limitación de las delegaciones intersubjetivas e interorgánicas, ya que no teniendo personalidad jurídica la Policía Regional del Estado Zulia, la máxima autoridad es el Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Zulia o el propio Gobernador, pero el mismo no puede delegar la atribución sancionatoria en contra de los funcionarios de dicho Organismo, correspondiéndoles sólo a ellos la, facultad de remover o destituir a los funcionarios que laboran en la Policía Regional del Estado Zulia, por lo cual [solicitó] al Tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, anule el acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4to. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y con el artículo 138 de nuestra Carta Magna, ya que el Secretario de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Estado Zulia, no tiene facultad para emitir el acto administrativo impugnado y el Gobernador del Estado Zulia y el Secretario General de Gobierno del Estado Zulia no pueden delegar la facultad sancionatoria que le corresponde a ellos como máximas autoridades del Organismo por no tener personalidad jurídica la Policía Regional del Estado Zulia”. (Corchetes de esta Corte).
Consideró, que “[…] se ha violado el ‘principio de presunción de inocencia’ consagrado en el numeral 2° del Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos […]” por cuanto “[…] a [su] representado se le ha imputado como causal de destitución el hecho de haberle realizado un préstamo personal a dos funcionarios policiales, pero tal situación no está comprobada que les haya cobrado intereses o haber cometido el delito de usura previsto en el Código Penal, y por demás el hecho que les cobre una deuda personal en nada constituye una causal de destitución, ya que [su] representado no ha sido sancionado por ningún Tribunal que determine que haya cometido algún delito como pretender atribuírsele en la resolución impugnada, lo que evidentemente viola el PRINCIPIO DE PRESUNCION (sic) DE INOCENCIA porque la Administración debió en todo caso esperar a que se realizara una investigación judicial, lo cual no se hizo”.(Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Alzada).
Expuso en referencia al falso supuesto de hecho, que “[…] en el presente caso, no están demostradas ninguna de las causales imputadas a [su] representado, porque por una parte no está demostrado que [su] representado les haya cobrado intereses a los compañeros de trabajo que le adeudaban un dinero, y él estaba en el legítimo de [sic] derecho de cobrarse la deuda que los mismos mantenían con su persona, así como tampoco no (sic) está demostrado que por el hecho de aparecer un Registro de Comercio, tal hecho constituya una falta de probidad con [sic] o conducta inmoral con ocasión del servicio; porque [su] representado de conformidad con lo previsto en el artículo 148 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, no puede desempeñar más de un cargo público, y de conformidad con el artículo 145 de la misma Carta Magna prohíbe que los funcionarios públicos contraten con el Estado, pero no existe prueba alguna que [su] representado haya contrato (sic) con el Estado, en ninguna de sus niveles, porque el hecho que sólo aparezca en un Registro de Comercio con otros familiares en nada conlleva a que cometa una conducta inmoral en contra de la Institución, porque inclusive violaría derechos constitucionales de toda ciudadano, como son el derecho de asociación y el de libertad económica en cualquier objeto de carácter lícito”. (Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Alzada).
Precisó, que “[su] representado no cometió ninguna falta disciplinaría por aparecer un Registro de Comercio junto con unos familiares en una empresa que en nada contrata con el Estado; sino que [su] representado estando a punto de una jubilación consideró que una vez retirado se dedicaría a una actividad económica que le produjera otros ingresos, pero dicha empresa nunca ha tenido actividad económica, como tampoco ha contratado con el Estado, por lo cual la administración (sic) erróneamente le aplicó una causal de destitución a [su] representado que en nada los hechos imputados concuerdan con la causal de destitución alegada […]”.(Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Sostuvo, que “[…] a pesar que [su] representado tenía derecho a la jubilación y la había solicitado previamente a su destitución, que no estaba comprobado que [su] poderdante les hubiera cobrado intereses a dos de sus compañeros de trabajo a quienes les había prestado dinero, que tampoco estaba probado que el hecho de aparecer en un Registro de Comercio constituyera falta disciplinaria alguna, se hizo una errónea interpretación o calificación de los hechos con la intención de abusar del ejercicio de su cargo (porque es un hecho público y notorio que el Secretario de Seguridad y Defensa Dr. José Sánchez, tiene una empresa de vigilancia privada y un Gimnasio, y realiza actividades mercantiles fuera de su cargo), y tergiversó los hechos con el ánimo de dañar a [su] representado, porque se ‘inventaron’ hechos que nunca ocurrieron, y que no se corresponden con la causal invocada para destituir a [su] representado […]”.(Corchetes de este Órgano Colegiado).
Apunto, que “[…] [su] representado desde el mes de septiembre de 2.003, se encontraba suspendido por orden médica, expedido por el SERVICIO MEDICO (sic) ASISTENCIAL DE LOS FUNCIONARIOS DELA (sic) POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, por haber sufrido un ‘esguince’, y que para el momento de su destitución se encontraba aún suspendido médicamente por ‘esguince crónico’ en el tobillo derecho, por lo cual se le violó igualmente su derecho a la salud y a la seguridad social establecido en el artículo 83, 84 y 84 (sic) de la Constitución Bolivariana de Venezuela, porque [su] poderdante como Funcionario Policial de la Policía Regional del Estado Zulia, ha cotizado por muchos años al servicio médico que los ampara, y al ser destituído (sic) se verá imposibilitado de ser atendido por dicho servicio médico, por lo cual se debió esperar a que el mismo cesará en su suspensión médica para poder proceder a notificarlo de su destitución, sin embargo se procedió ilegalmente si (sic) ver que estaba suspendido médicamente, lo cual constituye una ilegalidad […]”.(Mayúsculas y paréntesis del recurrente) (Corchetes de esta Corte).
Solicitó, como primer punto
“[…] la nulidad del acto administrativo de la destitución de [su] representado FRANCISCO MARTINEZ MORA, […] del cargo de OFICIAL MAYOR DE LA POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA, contentivo de la Resolución N° 010 de fecha 23 de abril de 2.004, suscrita por el […] Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia.
SEGUNDO: Que se ordene su reincorporación al cargo de OFICIAL MAYOR No. 0349 DE LA POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA, y se ordene la tramitación de su jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley de Protección Social de la Policía del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 18 de octubre de 1995, año 96, No.289, Extraordinaria.
TERCERO: Que se ordene el pago de los sueldos caídos y demás compensaciones salariales, incluyendo las (sic) aumentos de sueldo, aguinaldos, vacaciones y otras bonificaciones que reciban los Funcionarios Policiales de la, Policía Regional del Estado Zulia desde la fecha del ilegal retiro de [su] representado hasta que sea reincorporado efectivamente a su cargo o jubilado”. (Mayúsculas, negritas, paréntesis y subrayado del recurrente) (Corchetes de esta Corte).
Relató en cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada, que “[de] conformidad con los artículos 585° y 588° [sic] del Código de Procedimiento Civil; a los fines de que se ‘suspenda los efectos del acto objetado’, ‘suspensión está de efectos temporales hasta que se decida el fondo del asunto’ y que dicha suspensión se traduce en la suspensión de la destitución de [su] representado como OFICIAL MAYOR DE LA POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA, por cuanto tiene derecho a la jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley de Previsión Social del Estado Zulia y que dicha jubilación es de carácter irrenunciable y se encontraba suspendido médicamente y aún padece de problemas de un esguince en el tobillo derecho que no se le ha curado”.(Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Denunció, que “[…] la actuación ilegal del Secretario de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Estado Zulia, Dr. José Sánchez por su actuación en destituir a [su] representado con veinticuatro (24) años de servicios ininterrumpidos en la Policía del Estado Zulia y estando suspendido médicamente , es violatoria de sus derechos humanos y como Funcionario Pública de Carrera, sin ver que la jubilación es irrenunciable y que no podía ser egresado estando suspendido por el servicio médico de la misma Policía Regional del Estado Zulia violó flagrantemente la disposiciones constitucionales prevista en los artículos 25, 84, 85, 87, 89 y, 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en virtud que se le ha violado su derecho al trabajo, al ejercicio de un cargo público de carrera y al derecho a la jubilación y a ser atendido por los servicios médicos de la Policía Regional del Estado Zulia, el acto administrativo impugnado ha sido dictado en violación al ordenamiento jurídico, el derecho a ejercer el cargo, los servicios médicos de la Policía Regional del Estado Zulia y recibir los respectivos beneficios como jubilado de la Policía Regional del Estado Zulia”.(Corchetes de esta Alzada).
Precisó, que “[…] [como] prueba del fumus boni iuris, se evidencia claramente de la condición de Funcionario Público de Carrera Policial, con más de veinticuatro (24) años de servicios ininterrumpidos, y tener derecho a la jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 18 de octubre de 1995, año 96, No. 289 Extraordinaria y estar suspendido médicamente, por tener problemas en un esguince crónico en el tobillo derecho para el momento de su retiro y que aún padece”.(Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Alzada).
Adujo, que “[…] [el] segundo requisito como es el ‘Periculum in mora’, que representa el temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, puede causarle perjuicios en cuanto [su] representado solicitó su jubilación antes de ser destituido y no le fue procesada, y corre el riesgo de no ser jubilado, y no tener ningún tipo de ingreso con que sostener a su familia, y no poder ser atendido por los servicios médicos de la Policía Regional del Estado Zulia. […] Todos [esos] elementos comprueba igualmente el ‘Periculum in mora’ y el ‘Fomus boni iuris”. (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Finalmente solicitó se “[…] decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de conformidad con lo previsto en los artículos 585° y 588° [sic] del Código de Procedimiento Civil , a los fines de que se suspenda los efectos de la destitución de [su] representado, hasta tanto se analice la situación de legalidad o no de la vía de hecho impugnada”. (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Corte).
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTNCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2004, por la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.917, actuando con el carácter de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia procedió a contestar el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “[…] en fecha 29 de noviembre de 2003, se d[ió] inicio a la averiguación administrativa mediante expediente Nº DG-DRH-DD-010-04, emanado de la División de Recursos Humanos, Departamento de Disciplina, donde se reflejan las denuncias por parte de los funcionarios YOVANNY JOSE [sic] PEÑALOZA Y LARRY MARTINEZ [sic] HERNANDEZ [sic], en relación al préstamo de dinero realizado por parte del oficial FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA” (Negritas y mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Arguyó, que “Se desprende de la investigación realizada que el recurrente se dedicaba al préstamo de dinero ocasionándole a dicho funcionario problemas económicos. Con la denuncia interpuesta por el Oficial Segundo YOVANNY JOSE [sic] PEÑALOZA, quien entre otras cosas manifiesta que el día 25 de noviembre de 2003, le realizó una llamada telefónica al Oficial Mayor Martínez Mora, para saldar una deuda, indicándole que tenia [sic] en su poder un cheque conformado de su cuenta nomina [sic] por la cantidad de Un Millón Ochocientos (Bs. 1.800.000,00) de [sic] bolívares y que el mismo se encontraba en blanco pero con su firma, cuando logra entrevistarse con Martínez Mora le manifestó que tenia [sic] casi cuatro (04) años pagándole por concepto de préstamo y que se encontraba en muy [sic] situación económica y le sugirió que lo considerara, llegando al acuerdo de cancelarle la suma de Un Millón Cuatrocientos [sic] (1.400.000,00) para así librar toda la deuda pendiente, siendo testigo de es[o] el Oficial Mayor ORLANDO RODRÍGUEZ, le entreg[ó] el cheque y Martínez Mora procedió a colocarle su nombre” (Mayúsculas, negritas y paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Alzada).
Indicó, que “Con la denuncia que interpus[ó] el Oficial LARRY MARTÍN MARTINEZ [sic]¸ lo dejo [sic] sin sus aguinaldos y que cobro [sic] incluso la quincena ya que él le había quitado la chequera y la tarjeta de débito, ya que hacía dos (02) años le debía la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,00), por lo que se traslado hasta su casa para llegar a un acuerdo, donde le dijo que no le iba a dar ni medio y lo amenazo con darle un tiro y que no estuviera molestando en su casa y que lo denunciara donde quisiera” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Sostuvo, que “[…] Instruido como fue, el expediente administrativo en cuestión y habiéndose cumplido a cabalidad todas las fases de la averiguación administrativa, tal como lo ordena la ley ut supra señalada [Ley de Policía Regional y Ley del Estatuto de la Función Pública] y finalizado dicho procedimiento en sede administrativa quedó demostrada la responsabilidad del funcionario FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA, de todos los cargos que se le formularon, razón por la cual fue objeto de la sanción con carácter de expulsión, procediéndose a dictar la decisión mediante Resolución Nro. 010 de fecha 23 de abril de 2004” (Mayúsculas y negritas de la sustituta del Procurador) (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “[…] del contenido del expediente administrativo se pudo constatar fehacientemente los hechos cometidos, los cuales fueron corroborados por los testigos, es[os] hechos motivaron la apertura de la averiguación administrativa y son irrefutables. De manera que considera o no la recurrente que se le ha vulnerado su derecho al debido proceso y a la defensa, el acto lesivo como tal existe y fue cometido por la recurrente de manera que declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le destity[ó], constituye indiscutiblemente revestir de legalidad el hecho cometido” (Corchetes de esta Alzada).
Afirmó, que “[…] mas [sic] allá de las consideraciones de derecho que aleg[ó] el recurrente, existe suficientes fundamentos de hecho que evidencian el hecho cometido viola el orden legal, ya que las denuncias realizadas por los mencionados funcionarios con ocasión al préstamo de dinero, violando de es[a] manera la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece en su artículo 114, la prohibición de la Usura, quedando reflejado de es[a] manera que los funcionarios fueron condenados a pagar intereses exagerados por las deudas adquiridas con el funcionario FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA” (Mayúsculas y negritas de la sustituta del Procurador) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Señaló, que “[…] el recurrente cometió una serie de irregularidades en el ejercicio de sus funciones. Determinar si es[as] irregularidades constituyen una falta de probidad resulta innegable y no debe estar supeditado a una interpretación estricta del enunciado, por el contrario, merece un análisis profundo de la situación y de sus consecuencias, en es[e] sentido, habría que analizar cuales [sic] son las diferentes facetas en que se pueden materializar dichas faltas, no pudiéndose negar que es[os] hechos violan los principios de honestidad y probidad que constituyen una irregularidad en el ejercicio de sus funciones, y que obviamente, ocasionan un perjuicio grave al nombre de la Institución que representa, puesto que tal actuación crea incertidumbre e inseguridad jurídica para quienes deben estar amparados por los Cuerpos Policiales, ya que los afecta en su Buena Fe, so pena el hecho de quienes laboran para la Administración Pública, mas [sic] allá de las funciones inherentes a su cargo, prestan un servicio público, por lo que deben ser personas idóneas y de intachable moral” (Corchetes de esta Alzada).
Adujo, que la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia en su artículo 7 y la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Régimen Político establecen que “los Secretarios de la Gobernación del Estado tienen competencia para suscribir o dictar Actos Administrativos, vale decir que es[a] es una facultad atribuida expresamente por la Ley, no siendo necesario el Acto de Delegación de Firma por parte del ciudadano Gobernador del Estado”.
Expresó, que del artículo 119 de la Ley de Reforma Parcial de la Constitución del Estado Zulia deja evidenciado que el Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana posee competencia para suscribir el Acto en cuestión, por disposición expresa del ciudadano Gobernador del Estado.
Precisó, que “Del análisis de todas las diligencias contenidas en el expediente administrativo instruido, se observaron elementos de convicción que fueron valorados y comprometen la responsabilidad del funcionario FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA, quedando demostrado que actúo [sic] con falta de probidad o conducta inmoral con ocasión al servicio para obtener beneficio económico, incumpliendo los deberes inherentes a su cargo, causando un daño al prestigio de la Institución. Por lo tanto, constituyen elementos probatorios de los hechos descritos en el desarrollo de las averiguaciones practicadas y reunidos como han sido suficientemente indicios en el hecho investigado, se constató que efectivamente su conducta se encuentra incursa en una falta contenida en el artículo 86 numerales 3 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 32 numerales 1 y 2 de los Deberes inherentes a los Oficiales de Policía Regional” (Mayúsculas y negritas de la sustituta del Procurador) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Finalmente solicitó:
“Primero: en representación de la entidad Federal Estado Zulia, solicit[ó] que el presente recurso se [sic] declarado SIN LUGAR en la definitiva de [sic] ha de dictarse.
Segundo: Consecuencialmente, no sea condenada [su] representada al pago de salarios caídos pretendidos por el recurrente, así como los aumentos o incrementos salariales por el Decreto Presidencial, por el aumento de la Ley del Presupuesto del Estado Zulia, por acuerdo de la convención colectiva, aguinaldos, vacaciones, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos profesionales, aportes al fondo de ahorros, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional o de cualquier otro concepto que reciban los empelados de la Gobernación del Estado Zulia y solicitados por el recurrente” (Negritas, mayúsculas y subrayado del escrito) (Corchetes de esta Corte).

III
DEL FALLO APELADO
El 1° de abril de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar, sobre la base de las siguientes consideraciones:
En cuanto al fondo del asunto debatido, señaló que:
“La parte querellante manifestó que el acto administrativo impugnado estaba viciado de nulidad absoluta por cuanto el Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana, ciudadano JOSÉ SÁNCHEZ, no tenía facultad para dictar el acto administrativo de destitución. Al respecto, el Tribunal observ[ó] que […] el artículo 8 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Régimen Político establece que los Secretarios de Defensa y Seguridad Ciudadana son competentes para la administración del personal, por lo que evidentemente el funcionario que dictó el acto de destitución se encontraba en pleno uso de sus facultades legales para dictar la resolución impugnada por lo que el acto administrativo cuya nulidad se solicita fue dictado por una autoridad manifiestamente competente […]”.

Por otra parte manifestó el a quo que “[…] el Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana acordó la destitución del ciudadano FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA por estar incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numerales 3 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 32, numerales 1 y 10 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia […]” sin embargo “[…] es criterio de [esa] Juzgadora que la Administración Pública incurrió en falso supuesto al considerar que había quedado plenamente demostrado que efectivamente el Oficial Mayor N° 0349 FRANCISCO MARTÍNEZ MORA, ejercía una actividad lucrativa distinta a la función policial, fundamentando dicha conclusión en un registro de comercio de la empresa INVERSIONES M. MORA, C.A. (INMOCA) y en las declaraciones rendidas por los funcionarios YOVANNY JOSÉ PEÑALOZA SÁNCHEZ y LARRY MARTÍN MARTINEZ [sic] HERNÁNDEZ.

En efecto, observ[ó] quien suscribe la presente decisión que si bien en el expediente administrativo quedó demostrado la existencia de una empresa mercantil donde aparece como accionista el funcionario investigado y que el objeto de dicha compañía anónima era el préstamo de dinero, entre otras cosas, sin embargo no se demostró la relación de causalidad entre los hechos denunciados y el ejercicio económico de la referida empresa, pues ninguna de las operaciones bancarias se realizaron a nombre de INVERSIONES M. MORA, C.A. En adición a ello, no fue demostrado en el expediente administrativo que el funcionario policial FRANCISCO MARTINEZ hubiese percibido beneficios económicos por el ejercicio de las actividades propias del objeto social de INVERSIONES M. MORA, C.A., ni aún que dicha empresa estuviera activa. De manera (sic) la existencia de la empresa comentada por sí sola no demuestra que el recurrente estuviera incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 32, numerales 1 y 10 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia.

Por otra parte, quedó demostrado en el procedimiento administrativo analizado (sic) que el ciudadano FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA conformó un cheque librado a su favor con el N° 50001792 del Banco Provincial, en fecha 24 de noviembre de 2003 por la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.l.800.000,oo), correspondiente a la cuenta N° 0108-0309-87-0100009560 a nombre de Yovanny José Peñaloza Sánchez; e igualmente quedó demostrado que el día 25 de noviembre de 2003 fue conformado un cheque por la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES contra la cuenta N° 0108-0309-82-0100022532 cuyo titular es el ciudadano LARRY MARTINEZ [sic] HERNANDEZ [sic]. Sin embargo, no fue demostrado en las actas que los titulares de las cuentas hubiesen sido coaccionados a entregar dichos cheques al ciudadano FRANCISCO MARTÍNEZ y en caso contrario, no se explica ésta Juzgadora por qué no bloquearon o anularon los cheques librados en las oficinas del Banco como efectivamente pudieron haber hecho. Por otro lado no fue demostrado en actas que el ciudadano FRANCISCO MARTINEZ [sic] hubiese cobrado intereses por el préstamo de las sumas de dinero antes señaladas, o que en forma reiterada los denunciantes hicieran pagos al recurrente, de lo cual pudiera existir al menos una presunción al respecto.

Por último, observ[ó] [esa] Juzgadora que en la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio contra el ciudadano FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA se evacuaron los testimonios de los ciudadanos YOVANNY JOSÉ PEÑALOZA SÁNCHEZ, LARRY MARTINEZ [sic] HERNÁNDEZ y ORLANDO JOSÉ RODRIGUEZ sin que el funcionario investigado fuera notificado de tales actuaciones ni estuviera presente en ninguna de ellas, lo que a criterio de quien suscribe, constituye una lesión grave al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, muy especialmente lo consagrado en sus numerales 1° y 3°, además de la violación del derecho a la jubilación previsto en el artículo 80 ejusdem, pues consta que el accionante solicitó la tramitación de su jubilación sin obtener oportuna respuesta por parte de la Administración Pública”.

[…Omissis…]

Consideró el Juzgado de Instancia que “[…] el acto administrativo de destitución del ciudadano FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]. Se abstiene el Tribunal de pronunciarse sobre las demás razones de nulidad alegadas por considerarlo inoficioso. En consecuencia, se declar[ó] nulo el acto administrativo de destitución del recurrente y se orden[ó] su reincorporación al cargo de Oficial Mayor N° 0349 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios. Por último, se orden[ó] a la parte accionada cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionario Público, desde la fecha de su destitución hasta la efectiva reincorporación […]”.

Por último el a quo declaró “[…] Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por el ciudadano GABRIEL PUCHE URDANETA, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA, plenamente identificados en las actas, en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. En consecuencia, se declar[ó] nulo el acto administrativo de destitución del recurrente contenido en la Resolución N° 010 de fecha 23 de abril de 2004 y se orden[ó] su reincorporación al cargo de Oficial Mayor N° 0349 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios. Se orden[ó] a la parte recurrida tramitar la jubilación del ciudadano FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA. Por último, se orden[ó] a la parte accionada cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionario Público, desde la fecha de su destitución hasta la efectiva reincorporación […]” [Mayúsculas y negrillas del original] [Corchetes de esta Corte].

IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de junio de 2006, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.740, actuando en su carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia interpuso escrito de fundamentación de la apelación, con base en los argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Precisó en referencia a la competencia del órgano que suscribe el acto administrativo, que “[la] juzgadora observa que el artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y el artículo 8 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Régimen Político, establece que los Secretarios de Defensa y Seguridad Ciudadana son competentes para la administración del personal, por lo que evidentemente el funcionario que dictó el acto de destitución se encontraba en pleno uso de sus facultades legales para dictar la resolución impugnadas por lo que el acto administrativo cuya nulidad se solicit[ó], fue dictado por una autoridad competente”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó en cuanto a la carga de la prueba, que “[…] si bien en el expediente administrativo quedó demostrado la existencia de una empresa mercantil, donde aparece como accionista el funcionario investigado y que el objeto de dicha compañía es el préstamo de dinero, donde directamente el ciudadano FRANCISCO MARTÍNEZ MORA tiene una relación directa con INVERSIONES M, MORA, C.A, la cual funge con su propio apellido; a su vez quedó demostrado que los cheques fueron librados a favor del ciudadano FRANCISCO MARTÍNEZ MORA, donde la relación de causalidad entre los hechos denunciados y el ejercicio económico está demostrado, pues las operaciones bancarias fueron realizadas por el sujeto investigado”. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Alzada).
Sostuvo, que
“[…] la administración (sic) pública ha soportado la carga de la prueba mediante:
1.- Denuncia interpuesta por el Oficial Yovanny José Peñaloza Sánchez, quien manifestó que el Oficial Mayor Francisco Martínez Mora, le dejó sin aguinaldos y sin quincena al cobrar UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1800.000,00). Presentada copia de cheque #50001792 del Banco Provincial, conformado el día 24/11/ 03 y cobrado el día 26/11/03.
2.- Denuncia interpuesta por el Oficial Mayor Larry Martín Martínez Hernández, quien manifestó que el Oficial Mayor Francisco Martínez Mora, lo dejó sin aguinaldos y que incluso cobro (sic) la quincena, ya que este le debía OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) hace como tres (3) años.
3.- Mediante acta constitutiva y acta de asamblea de accionistas de la Sociedad Mercantil ‘Inversiones M. Mora, C.A.’, donde se evidencia que Francisco Martínez Mora, tiene el 95% de las acciones de la prenombrada inversora”. (Negritas, mayúsculas y paréntesis del apelante) (Corchetes de esta Corte).
Relató, que “[…] las operaciones bancarias no fueron realizadas a nombre de Inversiones M. Mora, C.A., no es menos cierto que el cheque con el Nro. 50001792 del Banco Provincial, en fecha 24 de noviembre de 2003, por la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00) correspondientes a la cuenta Nro. 0108-0309-87-0100009560 a nombre de YOVANNY [sic] José Peñaloza Sánchez e igualmente quedó demostrado que el día 25 de noviembre de 2003, fue conformado un cheque por el monto de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00) contra la cuenta Nro. 0108-0309-82-01000022532, cuyo titular es el ciudadano Larry Martínez Hernández, fueron librados a favor de Francisco Martínez Mora, accionista mayoritario de Inversiones M. Mora, C.A.”. (Negritas y mayúsculas del apelante) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Sostuvo, que “[…] la razón por la cual los cheques no fueron anulados es debido a que el Oficial Mayor Francisco Martínez Mora, en calidad de garantía les exigió a los oficiales Yovanny José Peñaloza Sánchez y Larry Martín Martínez Hernández, le entregasen la tarjeta de debito, la chequera y además les solicitó firmar y colocar sus huellas dactilares en una factura en blanco, el oficial Francisco Martínez Mora, les indica que mensualmente descontaría de sus quincenas solo los intereses generados por el dinero que este les prestaría, promesa que cumplió hasta la fecha en que el prenombrado oficial cobro (sic) los cheques por un monto superior al que Yovanny Peñaloza y Larry Martínez le adeudaban”. (Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Esgrimió que “[…] la juzgadora observo (sic) que durante la evacuación de testimonios de los ciudadanos Yovanny Peñaloza, Larry Martínez y Orlando José Rodríguez, el ciudadano Francisco Martínez Mora no estuvo presente, presuntamente ocasionando una lesión grave al derecho de la defensa. Ahora bien, el ciudadano Francisco Martínez Mora, fue notificado en fecha 23 de abril de 2004, del juicio de averiguación administrativa que se había aperturado en su contra, lo cual hace que el prenombrado ciudadano se encuentre a derecho para todas las etapas del proceso, [esa] notificación se realizó con la finalidad de que este pudiese participar en dicho procedimiento alegar y probar todo aquello que a bien pueda tener, lo cual constituye a todas luces una forma de garantizarle el derecho a la defensa consagrada en la carta magna de 1999 […]” considerando que “[…] al realizarse [esa] notificación por parte de la administración (sic) pública, no puede verse afectado el derecho a la defensa del ciudadano Francisco Martínez Mora, lo cual no produce un procedimiento viciado y en consecuencia nulo”. (Corchetes de esta Corte).
Consideró, que “[…] existen suficientes indicios de hecho que evidencian que el recurrente cometió una serie de irregularidades, constituyen una falta de probidad resulta innegable y no debe estar supeditado a una interpretación estricta del enunciado, por el contrario, merece un análisis profundo de la situación y de sus consecuencias, en [ese] sentido habrá que analizar cuales (sic) son las diferentes facetas en que se puedan materializar dichas faltas, no pudiéndose negar que [esos] hechos violan los principios de honestidad y probidad que constituyen una irregularidad en el ejercicio de sus funciones, y que obviamente ocasionan un perjuicio grave al nombre de la institución que representa, puesto que tal actuación crea incertidumbre e inseguridad jurídica para quienes deben estar amparados por los cuerpos policiales, ya que los afecta en su buena fe, so pena del hecho de quienes laboran para la Administración Pública, más allá de las funciones inherentes a su cargo, prestan un servicio público, por lo que deben ser personas idóneas, pruebas y de intachable moral”. (Paréntesis del apelante) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Finalmente, observó que “[…] el accionante tiene elementos de convicción que fueron valorados y comprometen la responsabilidad del ciudadano FRANCISCO MARTÍNEZ MORA, quedando demostrado que actuó con falta de probidad o conducta inmoral, con ocasión del servicio para obtener beneficio económico, incumpliendo los deberes inherentes a su cargo, causando un daño al prestigio de la institución […]” [Mayúsculas y negrillas del original] [Corchetes de esta Corte].
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 1º de abril de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
-Del recurso de apelación interpuesto
Establecido lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de junio de 2006, por la abogada Ana Josefina Ferrer, actuando con el carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia proferida por el iudex a quo en fecha 1º de abril de 2011, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Francisco Martínez Mora contra la Gobernación del Estado Zulia.
En este orden de ideas, este Órgano Colegiado observa que la presente apelación quedó circunscrita a que la sentencia del iudex a quo i) De la lesión grave al derecho a la defensa ii) De la actividad económica ejercida por el funcionario Francisco Martínez Mora; y iii) de la falta de probidad en la actuación del funcionario Francisco Martínez Mora.
i) De la lesión grave al derecho a la defensa del recurrente durante la evacuación de los testigos.
Ahora bien, aprecia esta Corte que la representación judicial del Organismo recurrido adujo en su escrito de fundamentación de la apelación que “[…] la juzgadora observo (sic) que durante la evacuación de testimonios de los ciudadanos Yovanny Peñaloza, Larry Martínez y Orlando José Rodríguez, el ciudadano Francisco Martínez Mora no estuvo presente, presuntamente ocasionando una lesión grave al derecho de la defensa. Ahora bien, el ciudadano Francisco Martínez Mora, fue notificado en fecha 23 de abril de 2004, del juicio de averiguación administrativa que se había aperturado en su contra, lo cual hace que el prenombrado ciudadano se encuentre a derecho para todas las etapas del proceso, [esa] notificación se realizó con la finalidad de que este pudiese participar en dicho procedimiento alegar y probar todo aquello que a bien pueda tener, lo cual constituye a todas luces una forma de garantizarle el derecho a la defensa consagrada en la carta magna de 1999 […]” considerando que “[…] al realizarse [esa] notificación por parte de la administración (sic) pública, no puede verse afectado el derecho a la defensa del ciudadano Francisco Martínez Mora, lo cual no produce un procedimiento viciado y en consecuencia nulo”. (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, el iudex a quo en su sentencia dictaminó que “[…] observ[ó] [esa] Juzgadora que en la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio contra el ciudadano FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA se evacuaron los testimonios de los ciudadanos YOVANNY JOSÉ PEÑALOZA SÁNCHEZ, LARRY MARTINEZ HERNÁNDEZ y ORLANDO JOSÉ RODRIGUEZ [sic] sin que el funcionario investigado fuera notificado de tales actuaciones ni estuviera presente en ninguna de ellas, lo que a criterio de quien suscribe, constituye una lesión grave al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, muy especialmente lo consagrado en sus numerales 1° y 3°, además de la violación del derecho a la jubilación previsto en el artículo 80 ejusdem, pues consta que el accionante solicitó la tramitación de su jubilación sin obtener oportuna respuesta por parte de la Administración Pública”.
Ahora bien, aun cuando la parte recurrente no señaló de manera expresa cual era el vicio delatado, por la forma en que fundamentó la apelación, esta Corte entiende que la denuncia formulada por el apelante ante esta Alzada se circunscribe a la suposición falsa de la sentencia y al respecto observa que:
Al respecto cabe destacar que, el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso (…)”

De la norma anteriormente citada se desprende que, el vicio de suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia denunciable previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, aplicable como norma supletoria, en atención con lo establecido en el artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Igualmente, se ha afirmado que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma la referida Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, por el hecho de no estar establecido este vicio en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. sentencias Nros. N° 4577 y 01507 de fechas 30 de junio de 2005 y 8 de junio de 2006 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De la precedente sentencia, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-458 de fecha 26 de marzo de 2009)
Asimismo se colige que, para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin base en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, que haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sean falsas, o cuya inexactitud resulte de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Una vez expuesto como se configura el vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional pasa a determinar si el mismo se verificó, en razón a la denuncia del apelante que se refiere al falso supuesto en el que presuntamente incurrió el Juzgado a quo al dictaminar que al ciudadano Francisco Martínez Mora se le violentó su derecho a la defensa por no haber sido notificado ni estuviera presente durante la evacuación en sede administrativa de las testimoniales de los ciudadanos Yovanny José Peñaloza Sánchez, Larry Martínez Hernández y Orlando José Rodríguez, aun cuando a decir de la Administración, el funcionario investigado fue notificado de la apertura de la averiguación administrativa en fecha 23 de abril de 2004, lo cual hace que se encuentre a derecho para todas las etapas del proceso.
En relación con la alegada violación de constitucional, esta Corte juzga primordial efectuar algunas consideraciones previas y, en tal sentido, estima menester precisar que en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
Ahora bien, el derecho a la defensa contiene un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros (Vid. sentencia N° 1628 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2007).
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 01541 de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, ha destacado además que:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
Conforme la decisión señalada de evidencia que, esencialmente, el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Bajo las premisas anotadas previamente, procede este Órgano Jurisdiccional a analizar los eventos concretos del caso de autos que supuestamente configuraron una violación al derecho a la defensa del ciudadano Francisco Martínez Mora, para lo cual observa que la situación señalada como determinante de la trasgresión constitucional examinada se refiere a que la Administración no determinó en el acto administrativo de formulación de cargos cuál fue el supuesto de hecho en el que incurrió el mencionado ciudadano, atribuyéndole dos conductas distintas además de antagónicas a una misma persona, lo cual alega no le permitió estar al tanto acerca de las circunstancias de hecho específicas para procurar ejercer todas las defensas necesarias.
Ahora bien, aprecia esta Corte que de la revisión exhaustiva del expediente judicial se aprecia lo siguiente:
• Corre inserto al folio 49, copia certificada de la comunicación de fecha 29 de noviembre de 2003, suscrita por el Director General de la Policía Regional del Zulia al Comisario General Jefe de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia donde remiten dos (2) denuncias interpuestas por los funcionarios Yovanny José Peñaloza y Larry Martín Martínez Hernández contra el funcionario policial Francisco Martínez Mora, por la presunta comisión de faltas inherentes a su cargo en el ejercicio de actividades públicas o privadas de carácter lucrativo, distintas a la función policial, en virtud de lo cual se remitió a dicha División a fin de que aperturara la averiguación administrativa correspondiente, de conformidad con lo previsto en los artículos 28 numeral 1 de la Ley de policía y 49 del Reglamento Disciplinario en concordancia con el artículo 1, 10 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
• Riela a los folios 50 al 51 del expediente judicial, copia certificada de documento denominado “DENUNCIA COMUN”, de fecha 26 de noviembre de 2003, donde el ciudadano Yovanny José Peñaloza Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 12.099.603, quien se desempeña como Oficial Segundo de la Policía del Estado Zulia, formuló una denuncia contra el Oficial Mayor Francisco Martínez Mora relacionada con un dinero que este le debía y que tenía cuatro años pagando intereses y que llegaron a un acuerdo de cancelarle la cantidad de un millón cuatrocientos mil bolívares (Bs. 1.400.000,oo) del pago de sus utilidades, entregándole un cheque conformado por la suma de un millón ochocientos mil bolívares (Bs. 1.800.000,oo) con la condición que le regresara los cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo) restantes, acuerdo que fue incumplido por el funcionario investigado apropiándose del cheque antes mencionado.
• Corre inserto a los folios 54 del expediente judicial, copia certificada de “DENUNCIA COMÚN” de fecha 28 de noviembre de 2003, mediante la cual el ciudadano Larry Martinn Martínez Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 14.375.208, quien se desempeña como Oficial de la Policía Regional procedió a denunciar al ciudadano Francisco Martínez Mora por “haber[lo] dejado sin [sus] aguinaldos, ya que [l]e cobró todo e inclusive la quincena, ya que el le había quitado la chequera, la tarjeta de debido [sic] hace dos años porque [él] le debía la cantidad de ochocientos mil bolívares en efectivos [sic]”.
• Al folio 57, copia certificada del “Auto de iniciación de Averiguación Disciplinaria”, de donde se colige que por la presunta comisión de faltas inherentes a su cargo en el ejercicio de actividades públicas o privadas de carácter lucrativo, distintas a la función policial, se acordó aperturar la correspondiente averiguación disciplinaria de conformidad con los artículos 1, 82 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Ley de Policía Regional y el Reglamento del Régimen Disciplinario.
• Riela al folio 58 del expediente judicial, comunicación Nº DG-DRH-NRO 989 de fecha 27 de noviembre de 2003, suscrita por el Comisario General Jefe de la División de Recursos Humanos, de la cual se colige del texto de la misma que el Oficial Mayor Francisco Martínez Mora fue notificado en fecha 28 de noviembre de 2003, de la suspensión de las funciones inherentes a su cargo por un lapso de sesenta (60) días, medida que podría ser prorrogada en una oportunidad y por un lapso igual. Suspensión que se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley de Policía Regional y la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 90.
• Riela al folio 60, comunicación Nº DG-DRH-NRO 1001-03 de fecha 1º de diciembre de 2003, suscrita por la Comisario General Jefe de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, mediante la cual se desprende que el Oficial Mayor Orlando Rodríguez fue notificado en fecha 2 de diciembre de 2003, a los fines de que compareciera por ante ese Departamento Policial el día 4 de diciembre del mismo año a las 10:00 de la mañana.
• Corre inserto a los folios 61 al 62 del expediente judicial, copia certificada de la declaración testifical rendida en sede administrativa por el Oficial Mayor de la Policía Regional Orlando José Rodríguez en fecha 4 de diciembre de 2003, donde se colige que el mencionado Oficial observo que el Oficial investigado después de cobrar el cheque que le había entregado el ciudadano Yovanny Peñaloza, por la cantidad de un millón ochocientos mil bolívares (Bs. 1.800.000,oo) le devolvió a este la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo) aún cuando al acuerdo que se había llegado era que se le entregara cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo).
• Riela al folio 67 del expediente judicial, copia certificada del “Auto de Imposición de Actas” de fecha 9 de diciembre de 2003, del cual se colige que el funcionario Francisco Martínez Mora, asistido por el abogado Angel Adolfo Puche Rincón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.534 acudió ante ese despacho a fin de “imponerse de las actas que conforman el expediente administrativo […], donde aparece involucrado el oficial antes citado”.
• Al folio 83 del expediente judicial, copia certificada de la comunicación Nº DG-DRH-DD-NRO 209, suscrita por la Comisario General Jefe de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, de la cual se colige que el funcionario Francisco Martínez Mora fue notificado en fecha 17 de febrero de 2004 de que “tiene un lapso de CINCO (05) días hábiles, para tener acceso al expediente, una vez impuesto de las actas, dispone de cinco (05) días hábiles para consignar escrito de Descargo, y posteriormente a es[o] dispone de un lapso igual para promover y evacuar pruebas a su favor”.
• Corre inserto al folio 84, auto de fecha 20 de febrero de 2004, del cual se desprende que el abogado Ángel Adolfo Puche, actuando en representación del funcionario investigado compareció ante ese despacho policial a fin de tener acceso a las actas de la averiguación disciplinaria seguida contra su representado y solicitar copias simples de dicho expediente.
• Corre inserto al folio 85 del expediente judicial, copia certificada de diligencia suscrita por el representante judicial del funcionario investigado mediante la cual solicitó copias fotostáticas de documentos que forman parte de ese expediente administrativo.
• Riela al folio 86, copia certificada del auto de fecha 25 de febrero de 2004, donde se deja constancia de la entrega de las copias fotostáticas de la averiguación administrativas solicitadas por la representación del funcionario investigado.
• Corre inserto al folio 88 del expediente judicial, copia certificada de auto del cual se colige que el Oficial Mayor Francisco Martínez Mora se impuso de las actas que conforman la averiguación administrativa en la cual se encuentra incurso.
• Riela a los folios 89 al 91 del expediente judicial, “FORMULACIÓN DE CARGOS” de fecha 26 de febrero de 2004, suscrita por la Comisario General Jefe de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, mediante la cual el funcionario investigado de conformidad con los hechos denunciados interpuestas se encontraba incurso en las causales de destitución establecidas en el artículo 32 numerales 1 y 10 de la Ley de la Policía Regional del Estado Zulia en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a saber falta de probidad o conducta inmoral con ocasión al servicio y el ejercicio de actividades públicas o privadas de carácter lucrativo, distinta a la función policial.
• Corre inserto al folio 92 del expediente judicial, copia certificada del auto de fecha 1º de marzo de 2004, mediante el cual se colige que el funcionario Francisco Martínez Mora, se impuso de las actas que conforman la averiguación administrativa en la cual se encontraba incurso.
• Riela a los folios 94 al 96 del expediente judicial, copia certificada escrito de descargos interpuesto por la representación judicial del funcionario investigado.
• Corre inserto a los folios 98 al 99 del expediente judicial, copia certificada del escrito de promoción de pruebas promovido por el representante judicial del ciudadano Francisco Martínez Mora.
• Riela al folio 101 del expediente judicial, Copia certificada del auto de fecha 11 de marzo de 2004, del cual se desprende que en virtud de que en esa fecha se cumple el lapso de cinco (5) días que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública para la promoción y evacuación de pruebas, y como existen diligencias que realizar solicitadas por la defensa, se acordó conceder el mismo lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de esa fecha.
• Corre inserto a los folios 102 y 103 del expediente judicial, declaración testifical rendida por el Oficial Segundo de la Policía Regional del Estado Zulia Jesús Antonio Hernández, testigo este promovido por la representación judicial del funcionario investigado.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numerales 1, 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Público establece que:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente […].”

De la anterior disposición legal se colige que existe una etapa procesal previa al procedimiento administrativo disciplinario, en la cual la Administración Pública apertura de la averiguación administrativa disciplinaria para recabar el material probatorio que dejen constancia de los hechos que ameriten destitución.
Razón por la cual, es conveniente señalar que los antecedentes administrativos de un acto dictado por un órgano de la Administración Pública, constituye la materialización documental llevada a cabo por la Administración en relación con determinado procedimiento llevado en esa instancia administrativa, razón por la cual, estará constituido por diferentes medios de pruebas tales como documentos administrativos, entre otros. Así, los documentos administrativos emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones razón por la que merecen plena fe y admiten prueba en contrario, para ello el querellante deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente administrativo -aportado por la querellada- que deben ser incorporadas en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley (Vid. sentencia N° 2009-53 de fecha 21 de enero de 2009 dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Ello así, esta Corte aprecia que en el marco de una averiguación administrativa, la Administración levantó una serie de testimoniales entre las cuales se encontraban las denuncias formuladas por los funcionarios Yovanny José Peñaloza Sánchez y Larry Martín Martínez Hernández, así como la declaración preliminar del funcionario Orlando José Rodríguez, a los fines de decidir la apertura de un procedimiento disciplinario que se llevó a cabo contra el funcionario Francisco Martínez Mora y que concluyó con su destitución, a criterio de este Órgano Jurisdiccional constituyen -se insiste- la verificación de unos hechos que motivaron a la parte recurrida para iniciar la averiguación administrativa, razón por la cual la Administración no estaba en la obligación de permitir al recurrente su presencia en dichas declaraciones, ya que, en dicha averiguación administrativa no existe un contradictorio propiamente dicho, sino que, por el contrario, es una etapa unilateral de la Administración para recabar elementos probatorios. (Vid sentencia Nº 2008-37 de fecha 22 de enero de 2008, recaída en el caso: Gabriel Puche Urdaneta Vs. Ministerio del Trabajo)
En efecto, es necesario precisar que en casos como el de autos, la Administración puede ejercer sus facultades legales para compilar el material probatorio de los hechos que posteriormente fundamentarán el procedimiento disciplinario, con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 89, numerales 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se consagra un lapso investigativo para que la Administración practique una averiguación administrativa a un funcionario público a los fines de esclarecer los hechos en que supuestamente incurrió, esto es, buscar los motivos suficientes para determinar si el referido funcionario se encuentra “presuntamente” incurso en una causal legal de destitución.
En este orden de ideas, si bien es cierto que la Administración no tenía la obligación de hacer intervenir al afectado durante la fase de la averiguación administrativa previa, por las razones apuntadas precedentemente, no es menos cierto que aquélla sí tenía el deber de garantizar el control de la prueba al quejoso a partir de la apertura del procedimiento administrativo propiamente dicho, en este caso en específico, de permitirle el control de las testimoniales evacuadas durante la aludida primera fase.
No obstante tal circunstancia, de la exhaustiva revisión del expediente contentivo de la presente causa, no desprende este Órgano Jurisdiccional que el quejoso hubiera denunciado en sede administrativa que no pudo repreguntar a los testigos que rindieron declaración en la etapa de la averiguación disciplinaria. De hecho, no existe prueba en autos de que aquél haya opuesto defensas dirigidas a impugnar los dichos de los testigos al momento de contestar los cargos, ni en el resto de las etapas del procedimiento administrativo, previo al acto administrativo impugnado.
En efecto, esta Corte estima que el quejoso tenía la posibilidad de demostrar que las aludidas denuncias en su contra eran falsas, erradas o inciertas, en la oportunidad de la promoción y evacuación de pruebas dentro del procedimiento administrativo que se le instruyó. Tal circunstancia, no se verificó de las actas del presente expediente, ya que, aún cuando el quejoso promovió y evacuó pruebas en su defensa, de éstas no se desprende que el recurrente haya desvirtuado los dichos de los testigos que rindieron sus declaraciones durante la averiguación administrativa previa al procedimiento disciplinario, y así poder ejercer debidamente el control de dicha prueba.
Además, tampoco observa esta Corte que, en sede judicial, el recurrente hubiera promovido pruebas documentales y/o testigos tendientes a desvirtuar las aludidas testimoniales evacuadas en sede administrativa, razón por la cual esta Corte encuentra que contrario a lo afirmado por el iudex a quo al funcionario investigado no se le violentó su derecho a la defensa en sede administrativa, sino que por el contrario se le notificó de la apertura de la averiguación administrativa, se le formularon los cargos, promovió y evacuó las probanzas que consideró adecuadas para el ejercicio de su derecho a la defensa, estuvo representado por abogado de su confianza, se le proporcionaron las copias fotostáticas que requirió y en general ejerció su derecho a la defensa en la forma que mejor consideró para sus intereses.
Así las cosas, resulta forzoso para esta Corte establecer que en efecto el iudex a quo estableció que las denuncias formuladas por los ciudadanos Yovanny José Peñaloza Sánchez y Larry Martín Martínez Hernández, así como la declaración preliminar del funcionario Orlando José Rodríguez, sin que se encontrara presente el funcionario investigado se constituía en una violación al derecho a la defensa, cuando en realidad las mismas se verificaron a los fines de que la Administración estableciera si se verificaron unos hechos determinados para iniciar una Averiguación Disciplinaria, sin que se requiera la presencia del funcionario investigado, pues tal y como fue expuesto anteriormente, la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su artículo 89, numerales 1, 2 y 3 un lapso investigativo a fin que la Administración pueda sustanciar un procedimiento administrativo que permita esclarecer los hechos en los que supuestamente incurrió el funcionario investigado.
Como corolario de lo anterior, dado que las testimoniales aludidas fueron recopiladas por la Administración en una etapa de instrucción del procedimiento administrativo disciplinario, que le permitieron obtener elementos de juicio necesarios a fin de establecer un pronunciamiento con respecto al caso, y dado que de la revisión exhaustiva de las actas que componen el presente procedimiento se concluye que el querellante tuvo la posibilidad de demostrar que dichas testimoniales rendidas en su contra eran falsas, erradas o inciertas, en la oportunidad de los descargos o en las fases del procedimiento que se instruyó en su contra y en las cuales participó tal y como consta de las actas contenidas en el expediente, evidenciándose que la recurrente no promovió alguna prueba documental y/o testifical que desvirtuara de manera fehaciente las testimoniales evacuadas en sede administrativa, es por lo cual juicio de esta Corte el iudex a quo al señalar que se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso al recurrente al no ser notificado ni estar presente en la evacuación de las testimoniales rendidas en sede administrativa, incurrió en el vicio de suposición falsa denunciado por el apelante. Así se decide.
Dadas las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional una vez estudiadas las actas procesales que conforman el expediente, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, ANULA la decisión de fecha 1º de abril de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-Del fondo del asunto.
En razón de la declaratoria que antecede, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil pasa esta Corte a conocer del fondo del asunto controvertido y, a tal efecto se tiene que:
Para sustentar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial el recurrente alegó que: 1) Que el acto administrativo impugnado parte de un falso supuesto de hecho en virtud que no se encuentran demostradas ninguna de las causales imputadas a su representado; 2) Que se violentó el principio de presunción de inocencia establecido en el numeral 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 3) Que su representado para el momento de su destitución de la Policía Regional del Estado Zulia tenía derecho a la jubilación; 4) Que su representado fue destituido encontrándose aún de reposo médico; y 5) Que el Secretario de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Estado Zulia es incompetente para dictar el acto administrativo impugnado;
1) Del falso supuesto de hecho
Ahora bien, establecido lo anterior este Órgano Jurisdiccional observa que la representación judicial del recurrente en su escrito libelar sostuvo, que “[a] [su] representado FRANCISCO MARTINEZ MORA, quien ejercía el cargo de OFICIAL MAYOR DE LA POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA, se le destituyó de su cargo mediante Resolución suscrita por el Secretario de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Estado Zulia, motivándose la averiguación administrativa en una denuncia interpuesta por los ciudadanos YOVANNY JOSE PEÑALOZA SANCHEZ y LARRY MARTIN MARTINES HERNANDEZ, quienes manifiestaron (sic) que [su] representado les había prestado un dinero, y estos ciudadanos lo acusan de haberles cobrado intereses, y apropiarse supuestamente de un cheque, y haberle cobrado sus aguinaldos y la quincena del mes de noviembre de 2.003, y por cuanto [su] representado es socio de la sociedad mercantil ‘INVERSIONES M. MORA C.A. (INVIMOCA)’, y que de la averiguación disciplinaria [su] representado ejerce una actividad lucrativa distinta a la función policial por ser accionista de dicha empresa, y que la relación laboral con la Policía Regional del Estado Zulia es a tiempo completo y por tal razón fue destituido”. (Mayúsculas y paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Igualmente señaló, que “[…] en el presente caso, no están demostradas ninguna de las causales imputadas a [su] representado, porque por una parte no está demostrado que [su] representado les haya cobrado intereses a los compañeros de trabajo que le adeudaban un dinero, y él estaba en el legítimo de [sic] derecho de cobrarse la deuda que los mismos mantenían con su persona, así como tampoco no (sic) está demostrado que por el hecho de aparecer un Registro de Comercio, tal hecho constituya una falta de probidad con [sic] o conducta inmoral con ocasión del servicio; porque [su] representado de conformidad con lo previsto en el artículo 148 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, no puede desempeñar más de un cargo público, y de conformidad con el artículo 145 de la misma Carta Magna prohíbe que los funcionarios públicos contraten con el Estado, pero no existe prueba alguna que [su] representado haya contrato (sic) con el Estado, en ninguna de sus niveles, porque el hecho que sólo aparezca en un Registro de Comercio con otros familiares en nada conlleva a que cometa una conducta inmoral en contra de la Institución, porque inclusive violaría derechos constitucionales de toda ciudadano, como son el derecho de asociación y el de libertad económica en cualquier objeto de carácter lícito”. (Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Alzada).
Por su parte, la sustituta del Procurador del Estado Zulia alegó, que “[…] mas [sic] allá de las consideraciones de derecho que aleg[ó] el recurrente, existe suficientes fundamentos de hecho que evidencian el hecho cometido viola el orden legal, ya que las denuncias realizadas por los mencionados funcionarios con ocasión al préstamo de dinero, violando de es[a] manera la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece en su artículo 114, la prohibición de la Usura, quedando reflejado de es[a] manera que los funcionarios fueron condenados a pagar intereses exagerados por las deudas adquiridas con el funcionario FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA” (Mayúsculas y negritas de la sustituta del Procurador) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Sobre el falso supuesto denunciado en esta oportunidad, es preciso destacar que esta irregularidad comporta dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Derivado de lo anterior y por tratarse de un vicio que incide en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, debe dilucidarse si los presupuestos constitutivos del acto se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento.
En tal sentido, observa esta Corte que en el caso bajo análisis el falso supuesto de hecho denunciado por la parte recurrente se encuentra configurado en la circunstancia de haber sido destituido partiendo del hecho que el funcionario investigado fue denunciado por haber prestado dinero, cobrando intereses por ello, apropiándose de un cheque y cobrando la quincena y aguinaldos de otros compañero de trabajo, siendo además socio mayoritario de la sociedad mercantil ‘INVERSIONES M. MORA C.A. (INVIMOCA)’, y que de la averiguación disciplinaria [su] representado ejerce una actividad lucrativa distinta a la función policial por ser accionista de dicha empresa, sin embargo a su decir, la Administración no probó ninguna de las causales pues no se probó que el funcionario investigado le hubiese cobrado intereses a los funcionarios denunciantes, y el hecho de ser propietario de un Registro de Comercio en nada constituye una conducta inmoral contra la Institución en la que labora, violentando los derechos de asociación y libertad económica.
Ahora bien, en aras de realizar un pronunciamiento ajustado a derecho, y apegado al principio de verdad material, estima necesario este Órgano Colegiado trasladarse al estudio de las actas que rielan en el expediente administrativo a los fines de comprobar de manera cierta las circunstancias fácticas en las que ocurrieron los hechos y así cotejar si en el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto de hecho y a tal efecto observa que:
En virtud de la comunicación original S/N, contentiva de la Resolución Nº 010 de fecha 23 de abril de 2004 suscrita por el Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana del Estado Zulia (Folios 13 y 14 del expediente judicial), fue destituido el Oficial Mayor de la Policía Regional del Estado Zulia Francisco Martínez Mora, por los motivos que a continuación se exponen:
“[…omissis…]
CONSIDERANDO
Que el funcionario OFICIAL MAYOR Nº 0349 FRANCISCO MARTÍNEZ MORA C.I. 07.617.764, se enc[ontraba] incurso en el Expediente Administrativo Nro. DG-DRH-DD-010, de fecha 29 de noviembre de 2003, sustanciado por la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, por haber incurrido en una causal de destitución como lo es: Contra el prestigio de la institución por falta de probidad o conducta inmoral con ocasión del servicio

CONSIDERANDO
Se inició la Averiguación Administrativa, mediante denuncias interpuestas por los ciudadanos: YOVANNY JOSÉ PEÑALOZA SÁNCHEZ, cédula de identidad Nº 12.099.603 y LARRY MARTÍN MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, cédula de identidad Nº 14.375.208, en fecha 26 de noviembre del año 2003 el primero de los nombrados manifestó que el día 25 de noviembre del año 2003 sostuvo conversación con el Oficial Mayor FRANCISCO MARTÍNEZ MORA, relacionada con un préstamo de dinero el cual tenía cuatro años pagándole intereses, llegando a un acuerdo mutuo de cancelarle un millón cuatrocientos mil bolívares del pago de sus utilidades, entregándole para el respectivo acuerdo un cheque conformado designado con el número 5000179 por la cantidad de un millón ochocientos mil bolívares con la condición que le regresara cuatrocientos mil bolívares acuerdo que fue incumplido por el Oficial Mayor FRANCISCO MARTÍNEZ MORA, apropiándose del cheque conformado antes mencionado del hecho tuvo conocimiento el Comisario General JOHNY ALBERTO VILCHEZ MARÍN, Oficial Mayor ORLANDO RODRÍGUEZ y el Oficial MONTIEL, el segundo de los nombrados denunci[ó] al Oficial Mayor FRANCISCO MARTÍNEZ MORA por la siguiente causa de [sic] haberle hecho efectivo el cobro de sus aguinaldos y la quincena del mes de noviembre del año 2003 por un monto de un millón quinientos ochenta y dos mil ciento veintiocho bolívares según copia del movimiento de cuenta número 0108-0309-01000022532, posteriormente cuando trat[ó] de llegar a un acuerdo con el Oficial Mayor FRANCISCO MARTÍNEZ MORA es[e] le manifestó que no le iba a dar ni medio y lo amenazó con darle un tiro. Acto seguido el Departamento de Disciplina se avoc[ó] [sic] a la investigación trasladándose al registro mercantil tercero [sic] de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a los fines de verificar la existencia de la empresa ‘INVERSIONES M. MORA, C.A. (INMMOCA)’, que efectivamente aparece registrada con la denominación y titularidad antes descrita cuyo objeto es todo lo relacionado [sic] compra, venta, administración de valores, bienes muebles e inmuebles préstamos de dinero (folio 22 al folio 28 y su vuelto). Qued[ó] plenamente demostrado que efectivamente el Oficial Mayor Nº 0349 FRANCISCO MARTÍNEZ MORA ejerce una actividad lucrativa distinta a la función policial puesto que pruebas fidedignas (registro de comercio) es[e] el principal accionista de la empresa ‘INVERSIONES M. MORA, C.A. (INMMOCA)’, faltando a los deberes inherentes del cargo ya que este como funcionario de carrera de la administración estadal, la relación laboral con es[a] institución es a tiempo completo

CONSIDERANDO
Que analizadas todas las actuaciones, se evidenci[ó] fehacientemente una causal de destitución cometida por el funcionario OFICIAL MAYOR Nº 0349 FRANCISCO MARTÍNEZ MORA C.I. 07.617.764, Contra [sic] el prestigio de la institución por falta de probidad o conducta inmoral con ocasión del servicio.
RESUELVE
Artículo Primero: Destituir al funcionario OFICIAL MAYOR Nº 0349 FRANCISCO MARTÍNEZ MORA C.I. 07.617.764, de la Administración Pública Estadal dependiente de la Dirección General de la Policía Regional del Zulia, por estar incurso en una de las causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 3 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 32 numerales 1 y 10 de la Ley de Policía Regional del Zulia, tipificadas como Contra el prestigio de la institución por falta de probidad o conducta inmoral con ocasión del servicio
[…omissis…]” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Subrayado y corchetes de esta Corte)

Establecido el hecho por el cual el funcionario investigado fue destituido, es menester transcribir el contenido del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus numerales 3y 6, los cuales señalan las siguientes causales de destitución:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
…[omissis]…
3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causal.
[…omissis…]
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.”
Por su parte, el artículo 32 numerales 1 y 10 de la Ley de Policía Regional del Zulia, contemplan lo siguiente:
“Artículo 32. Constituyen faltas muy graves;
1. La falta de probidad o conducta inmoral con ocasión al servicio, tales como obtener beneficio económico personal con motivo de actos del servicio o fuera de él, incurrir en delitos o proteger o encubrir delitos o delincuentes, el juego ilegal, el expendio clandestino de licor o la prostitución.
10. El ejercicio de actividades públicas o privadas de carácter lucrativo, distintas a la función policial; […]”
De las normas parcialmente transcritas se colige que el funcionario policial por el hecho de estar investido de una función pública de tanta trascendencia para la lograr la paz social de la ciudadanía, le está vedado el ejercicio de actividades públicas o privadas de carácter lucrativo que puedan interferir con el ejercicio de dicha función, y que de hacerlo se vería incurso en causales de destitución referidas a la falta de probidad o conducta inmoral con ocasión al servicio.
Ahora bien, la doctrina ha sostenido que la probidad “(...) ‘en el campo de la función pública, la probidad es un deber u obligación impertermitible, por parte del funcionario, y está caracterizada por un complejo de elementos tanto éticos como legales’ (...omissis…). En este sentido, la probidad es un deber, una obligación ineludible del funcionario público. Con esta expresión hace referencia el legislador a la honradez, rectitud e integridad. Por tanto, tiene este concepto una vasta proyección toda vez que se refiere al cumplimiento de las funciones a las que está llamado el funcionario público como servidor de la colectividad y que debe existir tanto de inferior como a superior y viceversa. De allí, que cuando la Ley expresa ‘falta de probidad’, está indicando un concepto genérico donde el acto que esa falta constituye, carece de rectitud, justicia, honradez e integridad” (Cf. Rojas, Manuel. “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. /EN/ “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela. Caracas: FUNEDA, Tomo III, 2004. p 96 y sig) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Dentro de este orden de ideas, podemos afirmar que la probidad constituye una obligación inherente al funcionario público, tanto en el ámbito del ejercicio de su función, como en la esfera privada, pues las actuaciones de éste deben estar regidas por la ética, el decoro, la moral, la honestidad y la buena fe, y en concreto, circunscribiéndonos a la función policial podemos decir que la misma abarca una de las funciones primordiales de seguridad ciudadana, dirigidas a asegurar el orden, la seguridad pública y personal, así como para prevenir la delincuencia y poder investigar delitos de cualquier índole, la cual debe estar subordinada al Estado de Derecho, como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1210, del 3 de julio de 2008, caso: José Gregorio Landaez Utrera contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda).
Así pues, del estudio exhaustivo de las actas que componen el presente proceso, podemos señalar que en fecha 26 de noviembre de 2003 (folios 50 al 51 del expediente judicial, riela copia certificada del documento denominado “DENUNCIA COMUN” que a continuación me permito transcribir algunos extractos:
“[…] compareció espontáneamente por ente es[e] Despacho una personal legalmente juramentada dijo ser y llamarse como queda escrito: YOVANNY JOSE PEÑALOZA SANCHEZ, […], titular de la cédula de identidad V-12.099.603, […]¸de profesión u oficio; Oficial Segundo de la Policía Regional, […] EXPUSO: V[iene] a denunciar al Oficial Mayor FRANCISCO MARTÍNEZ MORA, […], siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde del DIA […] 25 de Noviembre del año [2003] le efectu[ó] una llamada telefónica al Oficial Mayor Martínez Mora, informándole que [el] quería entrevistarse personalmente con [el Oficial Mayor Francisco Martínez Mora] y saldar una deuda producto de un préstamo, le indic[ó] vía telefónica que tenía en [su] poder un cheque Nº 5000179 de [su] cuenta nomina conformado por la cantidad de 1.800.000,ºº Bolívares, el cual se encontraba en blanco. El oficial Mayor Martínez Mora [le] manifestó que […] se iba a dirigir al Banco Provincial […], [se] traslad[ó] al sitio […] en compañía del oficial Mayor Orlando Rodríguez […], al llegar al sitio [se] entrevistó con Martines [sic] Mora, estuvi[eron] dialogando por espacio de una hora, en el cual [el] le manifestaba que en vista de que [el] tenía casi cuatro años pagándole intereses por préstamo […], y que [su] sueldo no le alcanzaba ya que los pagos de los intereses sobregiraban [su] sueldo […], en vista de tal situación llega[ron] a un acuerdo mutuo entre [su] persona y el Oficial Mayor Martines [sic] Mora de cancelarle la suma de un millón cuatrocientos mil bolívares (1.400.000,ºº Bs) del pago de [sus] utilidades para así saldar o librar toda la cuenta pendiente, aceptando es[e] acuerdo el Oficial Mayor Martínez Mora, encontrándose de testigo el Oficial Mayor Orlando Rodríguez en la realización de es[e] convenio, fue entonces cuando el Oficial Mayor Martínez [le] exigió que le entregara el cheque que [el] había conformado por la suma de 1.800.000,ºº Bs el cual se encontraba en blanco y con [su] firma, Martínez procedió a colocarle al cheque su nombre y la cantidad por la cual estaba conformado que era de un millón ochocientos mil bolívares, [el] le manifest[ó] que en vista de haber saldado la deuda, [le] hiciera entregara [sic] de [su] chequera, una tarjeta de débito y una factura en blanco que [le] hizo firmar y colocar [sus] huellas dactilares […]” (Negritas y mayúsculas del escrito) (Subrayado y corchetes de esta Corte).

De la misma forma, del análisis detallado de las actas que componen el presente proceso, se colige que, riela a los folios 54 y 55 del expediente judicial, copia certificada del documento denominado “DENUNCIA COMÚN” de fecha 28 de noviembre del año 2003, realizada por el ciudadano Larry Martínn Martínez Hernández, quien se desempeña como Oficial Nº 1575 de la Policía Regional del Zulia, quien manifestó lo siguiente:
“[…] V[ino] a denunciar al oficial Mayor de la Policía Regional del Zulia, de nombre: FRANCISCO MARTÍNEZ MORA, de este haber[lo] dejado sin [sus] aguinaldos, ya que [le] cobró todo e inclusive la quincena, ya que él [le] había quitado la chequera, la tarjeta de debido [sic] hace dos años porque [el] le debía la cantidad de ochocientos mil bolívares en efectivos [sic], como constancia de es[o] consign[ó] copia del movimiento de cuenta, numero 0108-0309-82-0100022532, de fecha 28-11-03 [sic], en vista de que el oficial [lo] dejó sin nada, decidi[ó] trasladarse hasta su casa a fin de conversar con él, para llegar a un acuerdo, una vez allí después de hablar con él, éste [le] manifestó que no [le] iba a dar ni medio y [lo] amenazó con dar[le] un tiro […]” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes y subrayado de este Órgano Colegiado).

Así mismo, riela a los folios 61 al 62 del expediente judicial, copia certificada de la declaración testifical rendida por el Oficial Mayor de la Policía Regional del Zulia Orlando José Rodríguez, quien señaló entre otras cosas que:
“[…] en fecha martes 25 del mes de Noviembre del [2003], […] el Oficial Peñaloza […] le entregó un cheque al Oficial Mora, observ[ó] que este lo llenó y colocó la cantidad, ya que el cheque estaba conformado pero en blanco, después de es[o] el Oficial Peñaloza estaba esperando que el Oficial Mora le entregara cuatrocientos mil (400000 [sic]) mil bolívares ya que ese fue el acuerdo en que habían quedado, que el se cobrara de el millón ochocientos un millón cuatrocientos y le devolviera la diferencia que eran los cuatrocientos mil bolívares, seguidamente Martínez Mora le dijo que le iba a entregar cien mil bolívares y que viniera el día de mañana para entregarle los otros trescientos mil bolívares […] el Oficial Peñaloza le dijo que le devolviera el cheque y le diera el numero [sic] de su cuenta para el depositarle la cantidad de un millón cuatrocientos el día siguiente del acuerdo que habían llegado de que pagaría y con esa cantidad saldarían toda la deuda […] ” V[ino] a denunciar al oficial Mayor de la Policía Regional del Zulia, de nombre: FRANCISCO MARTÍNEZ MORA, de este haber[lo] dejado sin [sus] aguinaldos, ya que [le] cobró todo e inclusive la quincena, ya que él [le] había quitado la chequera, la tarjeta de debido [sic] hace dos años porque [el] le debía la cantidad de ochocientos mil bolívares en efectivos [sic], como constancia de es[o] consign[ó] copia del movimiento de cuenta, numero 0108-0309-82-0100022532, de fecha 28-11-03 [sic], en vista de que el oficial [lo] dejó sin nada, decidi[ó] trasladarse hasta su casa a fin de conversar con él, para llegar a un acuerdo, una vez allí después de hablar con él, éste [le] manifestó que no [le] iba a dar ni medio y [lo] amenazó con dar[le] un tiro […]” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes y subrayado de este Órgano Colegiado).

Igualmente, no puede dejar de apreciar esta Corte que del expediente judicial rielan los siguientes elementos probatorios:
• Al folio 52, copia certificada de la solicitud de movimientos de la cuenta Nº 0108-0309-87-0100009560 del Banco Provincial, a nombre del ciudadano Yovanny José Peñaloza Sánchez, de donde se colige que para el 25 de noviembre de 2003, fue conformado el cheque Nº 5000179 por la cantidad de Un Millón Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 1.800.000,00).
• Riela al folio 56 del expediente judicial, copia certificada del movimiento de la cuenta Nº 0108-0309-82-0100022532 del Banco Provincial, a nombre del ciudadano Larry Martín Martínez Hernández, donde se constata que en fecha 25 de noviembre de 2011, fue conformado el cheque Nº 69 por un monto de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs. 1.500,000,00).
• Corre inserto a los folios 72 y 73 del expediente judicial copia certificada del Registro de Comercio emanado del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde se colige que el funcionario policial Francisco Martínez Mora es socio de la compañía denominada INVERSIONES M. MORA C.A. (INMMOCA) cuyo objeto lo constituye entre otras cosas lo relacionado a préstamos de dinero.
• Riela al folio 99 del expediente judicial dos cheques del Banco Provincial, de donde se colige que los ciudadanos Larry Martínez y Yovanny José Peñaloza Sánchez le cancelaron a través de dichos cheques la cantidad de Dos Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 2.850.000,00) y Tres Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 3.200.000,00), obligaciones estas que a decir del funcionario investigado provienen de “convenios privados” (folio 98 del expediente judicial).
• De la declaración anterior, queda demostrado palmariamente para este órgano Jurisdiccional que el querellante incurrió en una conducta reprochable, que deja en entredicho su actuación como funcionario público, contraviniendo los fines que en este caso guían su actuación frente a la sociedad y al organismo que representa (Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda), hechos que sin duda alguna deben ser considerados en sede administrativa a los fines de declarar con lugar la destitución del funcionario recurrente.
De los elementos probatorios anteriormente analizados se evidencia que la conducta del funcionario Francisco Martínez Mora se subsume en las causales señaladas, puesto que cumpliendo funciones públicas, ejercía al mismo tiempo labores de prestamista tal y como se desprende de las actas procesales anteriormente mencionadas, actividad esta que es de evidente carácter lucrativo y que además es incompatible con la función pública.
En este orden de ideas, es menester destacar la función que cumple un funcionario policial, cuya finalidad no es otra que coordinar acciones anti delictivas con los demás cuerpos policiales, proteger el pacífico disfrute de los derechos ciudadanos, velar por el orden y la seguridad pública.
Así pues, se evidencia que la labor de los funcionarios policiales constituye un servicio social de gran importancia pues los mismos son los encargados de hacer cumplir la ley en relación con la administración de justicia y la protección de los derechos constitucionales tales como el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas, y asumiendo la responsabilidad de mantener la seguridad pública y la paz social de la nación.
Ello así, esta Corte no puede pasar inadvertida la falta de probidad y conducta inmoral de la actuación desplegada por el funcionario Francisco Martínez Mora, al prestar dinero a sus compañeros de trabajo con intereses que de conformidad con las declaraciones emitidas son excesivos, aunado al hecho que las acciones emprendidas para el cobro de las cantidades adeudadas no se conciben en el accionar de un funcionario policial, quien debe ser fiel garante de la legalidad y del respeto a la integridad personal de los ciudadanos, y con mayor razón a funcionarios del cuerpo policial donde presta servicios.
Conforme las consideraciones, expuestas esta Corte no evidencia el vicio de falso supuesto de hecho alegado por el apoderado judicial del recurrente, dado que el acto administrativo recurrido tuvo su razón de ser en la conducta desplegada por el funcionario Francisco Martínez Mora relacionada con el ejercicio simultaneo de la función policial con las actividades de prestamista, hecho este que no logro desvirtuar y que por el contrario quedó comprobado en el procedimiento administrativo disciplinario aperturado por el Departamento de Régimen Disciplinario de la Secretaría de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia. Así se decide.
a. De la violación al principio de la presunción de inocencia
Establecido lo anterior, observa esta Corte que, la representación judicial del recurrente en su escrito libelar sostuvo que “[…] se ha violado el ‘principio de presunción de inocencia’ consagrado en el numeral 2° del Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos […]” por cuanto “[…] a [su] representado se le ha imputado como causal de destitución el hecho de haberle realizado un préstamo personal a dos funcionarios policiales, pero tal situación no está comprobada que les haya cobrado intereses o haber cometido el delito de usura previsto en el Código Penal, y por demás el hecho que les cobre una deuda personal en nada constituye una causal de destitución, ya que [su] representado no ha sido sancionado por ningún Tribunal que determine que haya cometido algún delito como pretender atribuírsele en la resolución impugnada, lo que evidentemente viola el PRINCIPIO DE PRESUNCION (sic) DE INOCENCIA porque la Administración debió en todo caso esperar a que se realizara una investigación judicial, lo cual no se hizo”.(Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Alzada).
Por su parte, la sustituta del Procurador del Estado Zulia en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial señaló, que “Del análisis de todas las diligencias contenidas en el expediente administrativo instruido, se observaron elementos de convicción que fueron valorados y comprometen la responsabilidad del funcionario FRANCISCO MARTINEZ [sic] MORA, quedando demostrado que actúo [sic] con falta de probidad o conducta inmoral con ocasión al servicio para obtener beneficio económico, incumpliendo los deberes inherentes a su cargo, causando un daño al prestigio de la Institución. Por lo tanto, constituyen elementos probatorios de los hechos descritos en el desarrollo de las averiguaciones practicadas y reunidos como han sido suficientemente indicios en el hecho investigado, se constató que efectivamente su conducta se encuentra incursa en una falta contenida en el artículo 86 numerales 3 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 32 numerales 1 y 2 de los Deberes inherentes a los Oficiales de Policía Regional” (Mayúsculas y negritas de la sustituta del Procurador) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
En ese sentido, es importante señalar, previo a cualquier otra cosa, que el debido proceso y sus derechos derivados emergen directamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como garantías aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien ante la Administración Pública, bien ante el Poder Judicial. Así, para el caso de autos, interesa destacar lo contemplado en el artículo 49, numeral 1 donde se hace referencia a una parte de los derechos que forman el debido proceso:
“[…] El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
[…]
2. Toda persona se presume como inocente mientras no se pruebe lo contrario […]” [Negritas, subrayado y corchetes de esta Corte].

Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es entendido como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal. Por ello es más que evidente que el debido proceso conlleva una serie de atributos esenciales al mismo, por resultar éste un gran compendio de derechos y principios que protegen al individuo frente al posible silencio, error y arbitrariedad de quienes tienen en sus manos dictar o aplicar el derecho dentro de la vida social, de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico.
Es por ello que la satisfacción del debido proceso se verifica cuando el trámite garantiza a las partes la defensa efectiva y adecuada de sus derechos de conformidad con lo consagrado en la Ley, concediéndoseles el tiempo y los medios adecuados para interponer sus alegatos y elementos probatorios en tutela de sus intereses.
En este propósito, la presunción de inocencia, desde una perspectiva del inmersa en el marco del debido proceso, involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la Presunción de Inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión.
Establecidas las premisas anteriores, se observa entonces que la violación del debido proceso y a la presunción de inocencia, elemento fundamental del mismo, sólo puede originarse cuando el interesado ha sido privado de conocer los hechos que le afectan o podrían afectar sus derechos, o cuando su defensa procesal ha sido obstaculizada gravemente, lo que trae como consecuencia la certeza de que, ante la importancia de la arbitrariedad evidenciada, el acto pronunciado acordado debe carecer forzosamente de legitimidad.
Sobre dicha garantía se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 1.027 del 6 de agosto de 2002, señalando que:
“[…] la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados […]” [Negritas del original] [Subrayado y corchetes de esta Corte].
Del fallo parcialmente transcrito se infiere que la tan aludida presunción, consiste en la necesidad de garantizarle al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desmontar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es imputada, prohibiéndose declaraciones o pronunciamientos que califiquen y juzguen la conducta del particular sin haberse concedido y garantizado este contradictorio previo.
Por tanto, ante la existencia de la violación de la Presunción de Inocencia y en consecuencia violación del debido proceso, debe haber en el fallo una indefectible, grotesca y más que visible indefensión de sus derechos.
En este orden de ideas, esta Instancia Jurisdiccional considera menester señalar la decisión Nº 2009-380 de fecha 13 de marzo de 2009, emanada de este mismo Tribunal (Caso: Auristela Villaroel de Martínez contra el Instituto Nacional de la Vivienda), en la cual se expresa los supuestos en que se produciría claramente la indefensión (y consecuentemente la violación del debido proceso), serían aquellos donde:
“…la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse […] de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos” [Resaltado del presente fallo]. [Corchetes de esta Corte]
En esa línea de ideas también se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional, mediante sentencia Nº 2009-1542 del 30 de septiembre de 2009, señalando que la violación del debido proceso es denunciable cuando:
“…el órgano que dirige la investigación o emanación del acto jurídico de que se trate, imposibilita a una parte para alegar y argumentar o replicar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses, con el consecuente menoscabo real que tales obstaculizaciones significaran para éstos. Desde ese punto de vista, ha de considerarse que no toda irregularidad o infracción procesal implica per se una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impida a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento” [Negrillas del texto citado].
En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha sostenido que la garantía constitucional del debido proceso:
“...persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso.” [Vid. Sentencia Nº 926/2001] [Negritas y Subrayado de esta Corte].
Se observa y se reitera entonces que la violación del debido proceso y de la presunción de inocencia, sólo se considerará como vulneración de trascendencia constitucional cuando se ha causado un perjuicio manifiesto en la defensa del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto un perjuicio efectivo, real o insoportable dentro la disputa jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento correspondiente, incidiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando el sentido mismo de la decisión rendida.
Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia bajo análisis, y teniendo en cuenta las premisas abordadas y establecidas previamente, resulta importante señalar que el acto dictado por la Administración, luego de transcribir los hechos verificados y decidir la presunta responsabilidad que tenía el ciudadano Francisco Martínez Mora de acuerdo con la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86 numerales 3 y 6, en concordancia con el artículo 323 numerales 1 y 10 de la Ley de Policía Regional del Zulia, es necesario indicar las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo para verificar si, como lo alega quien impugna, existen violaciones a la presunción de inocencia.
Al respecto, las actuaciones que se desprenden del procedimiento sancionatorio fueron las siguientes:
• Riela al folio 49 del expediente judicial, comunicación S/N de fecha 29 de noviembre de 2003, suscrito por el Director General de la Policía Regional del Estado Zulia, contentivo de la solicitud de apertura de averiguación administrativa, contra el funcionario Francisco Martínez Mora “por la presunta comisión de las faltas inherentes a su cargo en el ejercicio de actividades públicas o privadas de carácter lucrativa, distintas a la función policial”.
• Riela a los folios 50 al 51 del expediente judicial, copia certificada de “DENUNCIA COMÚN” formulada por el funcionario policial Yovanny José Peñaloza Sánchez, donde señaló que tenía una deuda con el Oficial Mayor Francisco Martínez Mora a quien le pagó intereses por espacio de cuatro (4) años, y que el mismo le había quitado la chequera, la tarjeta de débito y que le había hecho firmar una factura en blanco como garantía para poder prestarle dinero.
• Corre inserto a los folios 54 del expediente judicial, copia certificada de “DENUNCIA COMUN” de fecha 28 de noviembre de 2003, interpuesta por el Oficial de la Policía Regional del Estado Zulia Larry Martinn Martínez Hernández contra el funcionario investigado por haberle cobrado todos sus aguinaldos e inclusive la quincena, en virtud de que el mismo le había quitado la chequera y la tarjeta de débito por que él le debía la cantidad de ochocientos mil bolívares en efectivo, adicional a ello cuando se acercó a su casa a fin de conversar con el funcionario Francisco Martínez Mora, este lo amenazó con “darle un tiro” .
• Corre a los folios 61 al 62 del expediente judicial, declaración testifical rendida por el Oficial Mayor de la Policía Regional del Estado Zulia en fecha 4 de diciembre de 2003, donde señaló que el Oficial Peñaloza le dio un cheque al Oficial Martínez Mora por la cantidad de un millón ochocientos mil bolívares (Bs. 1.800.000,00), con la condición de que este le devolviera la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) a fin de saldar una deuda que el Oficial Peñaloza tenía con el funcionario policial investigado.
• Riela al folio 67 del expediente judicial, copia certificada del “AUTO DE IMPOSICIÓN DE ACTAS” de fecha 9 de diciembre de 2003, donde se evidencia que el funcionario investigado Francisco Martínez Mora, asistido por su abogado Ángel Adolfo Puche Rincón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 39.534 se presentó por ante ese despacho “con la finalidad de imponerse de las actas que conforman el expediente administrativo”
• Al folios 80 del expediente judicial, corre inserto “AUTO DE INSERCIÓN” de fecha 11 de febrero de 2004, donde se evidencia que el Abogado Angel Adolfo Puche Rincón, ya identificado, consignó un poder autenticado en la Notaria Pública Décimo Primera de Maracaibo, de fecha 5 de enero de 2004, constante de dos folios que ha sido otorgado por el Oficial Mayor Nº 0349 perteneciente a la Policía Regional Francisco Martínez Mora, a fin de que lo represente en el procedimiento administrativo interpuesto en su contra.
• Corre inserto al folio 83 del expediente judicial, comunicación Nº DG-DRH-DD-NRO:209 de fecha 16 de febrero de 2004, suscrita por la Jefe de la División de Recursos Humanos y dirigida al Oficial Mayor Francisco Martínez Mora, donde le notifican que “tiene un lapso de CINCO (05) días hábiles, para tener acceso al expediente, una vez impuesto de las Actas, dispone de cinco (05) días hábiles para consignar escrito de Descargo, y posteriormente a esto dispone de un lapso igual para promover y evacuar pruebas a su favor”.
• Riela al folio 84 del expediente judicial, copia certificada de auto de fecha 20 de febrero de 2004, donde se constata que el representante legal del funcionario investigado solicitó copias simples del expediente administrativo.
• Al folio 86 del expediente judicial, copia certificada del auto de fecha 25 de febrero de 2004, donde se le hace entrega al funcionario investigado de las copias fotostáticas solicitadas.
• Riela a los folios 89 al 91 del expediente judicial, acta de formulación de cargos, suscrita por la Jefe de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, de donde se colige que se le formulan cargos por cuanto los hechos denunciados se encuentran previsto en lo establecido en el artículo 32 numerales 1 y 10 de la Ley de la Policía Regional del Estado Zulia en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública .
• Corre inserto al folio 92 del expediente judicial, copia certificada del auto de fecha 1º de marzo de 2004, del cual se evidencia que el Oficial investigado se impuso de las actas que conforman el expediente administrativo.
• Riela a los folios 94 al 96 del expediente judicial, copia certificada del escrito de descargos presentado por el representante legal del funcionario investigado, Mayor Francisco Martínez Mora.
• Al folio 98 y su vuelto y 99, copia certificada del escrito de pruebas presentado por la representación legal del funcionario investigado, y de dos cheques pagaderos a la orden del funcionario investigado, por las cantidades de dos millones ochocientos cincuenta mil (Bs. 2.850.000,ºº) y tres millones doscientos mil bolívares (Bs. 3.200.000,ºº), de fecha 29 de noviembre de 2003 y 28 del mismo mes y año , suscritos por los funcionarios Yovanny José Peñaloza Sánchez y Larry Martín Martínez Hernández.
• Riela al folio 101 del expediente judicial, copia certificada del auto de fecha 11 de marzo de 2004, del cual se colige que “cumplidos los cinco (5) días que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública para la evacuación y promoción de pruebas, y como exist[ían] diligencia que realizar solicitadas por la defensa, es[e] Despacho ac[ordó] conceder el mismo lapso de cinco días hábiles contados a partir de [esa] fecha”.
• Corre inserto al folio 102 y su vuelto, copia certificada del expediente judicial, declaración testifical rendida por el Oficial Segundo de la Policía Regional del Estado Zulia Jesús Antonio Hernández, promovida por la representación legal del funcionario investigado.
De las actuaciones anteriores se colige que, la Administración en su actuación no juzgó ni precalificó la actuación del investigado, sino que para llegar a la Resolución de destitución le dio oportunidad de desvirtuar los hechos imputados a través de un procedimiento contradictorio en el cual pudo alegar todos los medios probatorios que tuvo a su alcance a fin de desvirtuar los hechos imputados por la Administración.
Ello así como puede observarse, la Policía Regional del Estado Zulia, aperturó un procedimiento disciplinario de destitución, donde existió una fase preliminar donde se evidenciaron unos hechos “el ejercicio de una actividad económica distinta a la policial” aunado a una serie de hechos irregulares cometidos en el ejercicio de dicha actividad “préstamo de dinero a interés”, posterior a esa fase devino la fase probatoria, donde el funcionario investigado, pudo presentar los elementos probatorios que consideró a fin de desvirtuar los hechos imputados por la Administración, y por último, fue declarada legalmente la culpabilidad del funcionario investigado previa tramitación del procedimiento administrativo legalmente debido. Así se declara.
2.1) De la investigación judicial.
Adicionalmente a lo anterior, esta Corte no puede dejar pasar desapercibido el argumento de la representación judicial del recurrente relacionado con la necesidad de que se realiza una investigación judicial a fin de establecer la responsabilidad administrativa del funcionario.
Ello así este Órgano Colegiado observa que, el contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.
En este mismo orden de ideas, el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en su único aparte señala: “Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública incurren en responsabilidad civil, penal o administrativa, según el caso, por los actos de Poder Público que ordenen o ejecuten y que violen o menoscaben los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley, sin que les sirva de excusa órdenes superiores”.
De las disposiciones anteriormente transcritas se evidencia, que los funcionarios públicos, en el ejercicio de sus cargos, pueden incurrir en cuatro tipos de responsabilidad: civil, penal, administrativa y disciplinaria, las cuales pueden existir conjunta o separadamente. Son independientes entre sí. Las dos primeras (civil y penal) corresponde su determinación a los órganos jurisdiccionales competentes; las dos últimas (administrativa y disciplinaria) a la Contraloría General de la República y al organismo del cual dependa el funcionario, respectivamente. También es posible que pueda existir responsabilidad administrativa y/o disciplinaria, sin que exista ilícito civil o penal.
Como corolario de lo anterior, resulta menester señalar que la decisión Nº 1030 del 9 de mayo de 2000, (caso: José Gregorio Rodríguez Vs. Ministerio de la Defensa) dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, hace referencia a la responsabilidad del funcionario público en los siguientes términos:
“[…] se puede concluir que constitucionalmente existen cuatro formas de ver la responsabilidad del funcionario público, a saber:
a) La civil que afecta el orden patrimonial del funcionario ( su esfera de bienes y derechos), que puede ser el resultado o de una acción de repetición por parte del Estado (cuando éste haya tenido que responderle a un tercero por un a acto de un funcionario), o una acción directa del estado contra el funcionario (derivada de los juicios de salvaguarda del patrimonio público), o de un tercero directamente contra el funcionario, todo ello con vista a la teoría de las faltas separables. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria civil produzca la sentencia correspondiente.
b) La responsabilidad penal del funcionario, que deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos y culpables y teleológicamente contrarios a las reglas y principios del orden estadal establecido. La acción penal puede estar causada directamente por un hecho ilícito contra el Estado, o contra un tercero. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente.
c) También incurre el funcionario en responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de deberes formales, la omisión de actuación administrativa, o la actuación ilegal (no configurable en un ilícito penal), que es llevada por la Contraloría general de la República y que se manifiesta en los autos de responsabilidad administrativa, y
d) Por último, también puede incurrir el funcionario en responsabilidad disciplinaria, cuando infrinja, o más bien entre en los supuestos que el estatuto de la función pública pueda establecer como falta. En este sentido, la Ley de carrera Administrativa establece una variedad de sanciones que van desde la amonestación verbal hasta la destitución; la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé sanciones pecuniarias para el funcionario público. En definitiva las leyes administrativas prevén diversas situaciones que pueden dar lugar a la imposición de una sanción de orden disciplinario. Esta sanción, previo el debido proceso, normalmente es impuesta por la máxima autoridad del organismo.
Como puede observarse cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho
[…Omissis…]
Lo que está prohibido constitucional y legalmente es que por el mismo hecho pueda ser objeto de diversidad de sanciones de una misma entidad o naturaleza. No puede ser sancionado penalmente dos veces por el mismo hecho; tampoco puede ser objeto de diversas demandas (salvo los casos de litisconsorcio y de la acción de repetición) por el mismo hecho la Contraloría no puede imponerle dos multas distintas; ni el superior jerarca puede a la vez amonestarlo y destituirlo por el mismo hecho.
Igualmente considera esta Sala que no existe prejudicialidad entre un procedimiento y otro, tampoco el establecimiento de los hechos de un proceso que produzcan una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada, prejuzga sobre los otros procedimientos.
En efecto, como se ha dicho, se trata de responsabilidades que aun cuando causadas por un mismo hecho atienden a naturalezas distintas, procedimientos diferentes y a diversas autoridades que imponen la sanción. Y así se declara. Lo que está prohibido constitucional y legalmente es que por el mismo hecho pueda ser objeto de diversidad de sanciones de una misma entidad o naturaleza. No puede ser sancionado penalmente dos veces por el mismo hecho; tampoco puede ser objeto de diversas demandas (salvo los casos de litisconsorcio y de la acción de repetición) por el mismo hecho la Contraloría no puede imponerle dos multas distintas; ni el superior jerarca puede a la vez amonestarlo y destituirlo por el mismo hecho.
Igualmente considera esta Sala que no existe prejudicialidad entre un procedimiento y otro, tampoco el establecimiento de los hechos de un proceso que produzcan una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada, prejuzga sobre los otros procedimientos.
En efecto, como se ha dicho, se trata de responsabilidades que aun cuando causadas por un mismo hecho atienden a naturalezas distintas, procedimientos diferentes y a diversas autoridades que imponen la sanción. Y así se declara”.
Por su parte, este Órgano Jurisdiccional, en sentencia N° 2008-699 de fecha 30 de abril de 2008 (caso: Christian Paul Bokoswki Bukoswka contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta), señaló con relación a la presunción de inocencia lo siguiente:
“[…] la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no participe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra ‘Derecho Administrativo Sancionador’, señaló lo siguiente:
‘(…) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general, que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso’. (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994).
Es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto. Bien sea de trámite o definitivo, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le dé a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan y así permitírsele la oportunidad a utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir”.
De las sentencias anteriormente transcritas se deduce que el derecho a la presunción de inocencia del funcionario investigado no se violenta, por el hecho de no existir una responsabilidad penal establecida anteriormente, pues se insiste, a pesar de que el hecho investigado pudiera conllevar a tener responsabilidades de naturaleza distinta, a procedimientos diferentes y a diversas autoridades que imponen la sanción, en el caso de marras, la sanción de destitución impuesta, se llevó a cabo en el marco de un procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se demostró que la conducta desplegada por el funcionario investigado ameritaba la mencionada sanción de destitución, función esta que pertenece al fuero de competencias de la Administración.
De tal forma que, esta Corte puede concluir que la Gobernación del Estado Zulia es perfectamente competente para iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario Francisco Martínez Mora a fin de establecer en sede administrativa si el funcionario investigado “ejerce una actividad lucrativa distinta a la función policial”, sin tener que esperar a que dichos hechos sean comprobados en sede judicial, en virtud de que las responsabilidades penal y administrativa son responsabilidades que atienden a naturalezas distintas, procedimientos diferentes y diversas autoridades que imponen la sanción, en razón de lo cual esta Corte desestima el argumento esgrimido por la representación judicial del recurrente. Así se decide.
2) Del derecho a la jubilación del recurrente
Ahora bien, decidido lo anterior estima esta Corte procedente señalar que la representación judicial del recurrente en su escrito libelar adujo que “[su] representado para el momento de su destitución de la Policía Regional del Estado Zulia tenía derecho a la jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Reforma de la Ley de Protección Social de la Policía del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 18 de Octubre de 1995, Año 96, No. 289, Extraordinaria […]”. (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, la representación judicial del Organismo recurrido nada adujo con relación a este argumento.
Ahora bien, establecido lo anterior, precisa esta Corte que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral o funcionarial entre el empleado y el ente público para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.
La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular mantenga igual o una mejor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 del 20 de julio de 2007).
Es así como el derecho a la jubilación constitucionalmente se encuentra consagrado en los siguientes términos:
“Artículo 80.- El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida (…)”.
“Artículo 86.- Toda persona tienen derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social (…)”.
Se entiende el derecho de la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 9 de julio de 2008, Sentencia Nº 2008-1246, caso: “Sonia Del Carmen Ruiz de Yépez”).
Ello así, el propósito y fin perseguido por el constituyente es la protección de los derechos de los jubilados o pensionados, a quienes se les consideró como débiles jurídicos y los cuales fueron desprotegidos totalmente, por lo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, realizó la protección de sus derechos de forma amplia.
Es así como -se insiste- la jubilación es un derecho social, que se adquiere una vez que se cumplen con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley de Reforma Parcia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de fecha 18 de julio de 1986, aplicable ratione temporis.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 3 de fecha 25 de enero de 2005, (caso: “Luís Rodríguez Dordelly” y Otros vs. “CANTV”) ratificada mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2005, “caso “FETRAJUPTEL vs. “CANTV”), señaló lo siguiente:
“El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales (…).
(…Omissis…)
A juicio de la Sala, se encuentra que la Jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela – artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejes para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipenderia de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez jubilado.
(…omissis…)
De la misma manera, cónsono con lo expuesto precedentemente, se aprecia qua la decisión sometida a revisión de la Sala vulneró el carácter de irrenunciable del que gozan los derechos laborales, al excluir a quienes ostentan la cualidad de pensionados o jubilados del beneficio de los aumentos en las pensiones de jubilación proporcionalmente a los incrementos salariales que reciban los trabajadores activos de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela producto de las contrataciones colectivas.
Ciertamente, como se ha indicado en diversas oportunidades, la Sala no puede desconocer el valor social y económico que tienen la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular – que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de la dignidad que recoge el Texto Fundamental (…)”.
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se infiere que, el fin perseguido es proteger, amparar a los adultos mayores, quienes forman parte de una comunidad, y que en una etapa de su vida útil sirvieron al Estado, por lo cual se les debe brindar una vida digna, llena de prosperidad, sin carencias de ningún tipo, evitando de este modo incurrir en discriminación o desigualdad.
3.1) De la reserva legal nacional
Ahora bien, siguiendo esta línea argumentativa este Órgano Colegiado observa que, según los dichos de la representación judicial del recurrente su representado es un funcionario público que para el momento de su destitución tenía más de veinticuatro años de servicio dentro de la Policía Regional del Estado Zulia, por lo cual se hacía acreedor del derecho a la jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Reforma de la Ley de Protección Social de la Policía del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 18 de Octubre de 1995, Año 96, No. 289, Extraordinaria.
Hechas las anteriores consideraciones, debe esta Corte determinar cual normativa procede a fin de establecer si la recurrente cumple o no con los requisitos para ser beneficiaria del derecho a la jubilación y al respecto aprecia que, la Constitución de 1961, vigente para el momento en se dictó la Ley de Reforma de la Ley de Protección Social de la Policía del Estado Zulia, que disponía en el artículo 136, ordinal 24º que era de la competencia exclusiva del Poder Nacional, legislar sobre la materia relativa a la “previsión y seguridad sociales”. Igualmente el artículo 2º de la Enmienda Nº 2, eiusdem, establecía lo siguiente:
“Artículo 2. El beneficio de jubilación o de pensión se regulará en una ley orgánica a la cual se someterán todos los funcionarios o empleados públicos al servicio de la Administración Central o Descentralizada de la República, de los Estados o de los Municipios (...)”.

De las normativas anteriormente mencionadas, se colige que el Constituyente de 1961, reservó expresamente al Poder Legislativo Nacional (Congreso de la República para ese entonces), legislar sobre la materia de seguridad social, en la cual se incluye lo relativo al beneficio de jubilación de los funcionarios o empleados públicos, al servicio de la Nación, de los Estados y de los Municipios; además de ello, el artículo 17 de la Constitución de 1961, el cual establecía las atribuciones de los Estados, no le asignaba competencia a éstos para legislar en dicha materia.
Por otro lado, las disposiciones previstas en el artículo 156, numerales 22 y 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establecen lo siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(...).
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.
(...).
32. La legislación en materia (...) del trabajo, previsión y seguridad sociales (...)”.
Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, eiusdem, dispone que:
“Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:
1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.
(...)”.
Conforme con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas.
Por otra parte, el artículo 147 del Texto Fundamental, reza así:
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.
La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).
De esta manera, se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.
En este orden, resulta preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no está dentro de las atribuciones del Consejo Legislativo (Asamblea Legislativa en la Constitución de 1961), legislar en materia de Seguridad Social, siendo el tenor de la misma el siguiente:
“Artículo 162: El Poder Legislativo se ejercerá en cada Estado por un Consejo Legislativo conformado por un número no mayor de quince ni menor de siete integrantes, quienes proporcionalmente representarán a la población del Estado y de los Municipios. El Concejo Legislativo tendrá las atribuciones siguientes:
1. Legislar sobre las materias de la competencia estadal.
2. Sancionar la Ley de Presupuesto del Estado.
3. Las demás que le atribuya esta Constitución y la Ley.
(omissis)”.

En efecto, tal como lo señalan las disposiciones precedentes, dentro de las atribuciones que posee el Consejo Legislativo está la de legislar sólo sobre las materias de la competencia estadal, por lo que está impedido de hacerlo en materia de jubilaciones y pensiones de los empleados públicos pertenecientes a los Estados, pues -como se dijo- tal potestad le está conferida en forma expresa al Poder Nacional. Por ello, se insiste, que dentro de los asuntos sobre los cuales puede legislar el Consejo Legislativo no se encuentra la de previsión y seguridad social. En este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia Nº 359 de fecha 11 de mayo de 2000.
Ello así, en sentencia Nº 2007-2001, de fecha 12 de noviembre de 2007, recaída en el caso Beatriz Josefina Trías de Paso Vs. Estado Miranda esta Corte señaló lo siguiente:
“En tal sentido, considera pertinente esta Corte traer a colación el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual precisó, expresamente, el carácter de reserva legal nacional la materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos. Así, dicho artículo de la Constitución de 1999 reza:
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
(…omissis…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (Negrillas de esta Corte)

De esta manera se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.
Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.
Lo anteriormente expuesto lleva a esta Corte a destacar que la ley nacional que rige en materia de pensiones de jubilación para casos como el de autos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.” (Negritas del original)

Ahora bien, de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales y criterio jurisprudencial anteriormente expuesto la legislación correspondiente al derecho a la seguridad social de los trabajadores y trabajadoras, es materia de la reserva legal, y por tanto corresponde al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional), potestad de legislar lo relacionado con la previsión y seguridad social, lo cual incluye el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos.
Ello así, se colige que, para determinar si procede o no el otorgamiento de la jubilación solicitada, la Ley nacional que rige para casos como el de autos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionario o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 3.850 de fecha 18 de julio de 1986, aplicable ratione temporis. Así se decide.
3.2) De los requisitos para obtener su derecho a la jubilación.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte aprecia que el artículo 3 de la Ley de Reforma Parcia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece lo siguiente:
“Artículo 3: El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55,) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35,) años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación”.
Del anterior artículo se evidencia que el derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años, si es mujer, siempre que haya cumplido, por lo menos 25 años de servicios (literal a) ó treinta y cinco (35) años de servicio independientemente de la edad (literal b).
En ese sentido tenemos que riela al folio 45 del expediente judicial “MOVIMIENTO DE PERSONAL” emanado de la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Zulia, donde se evidencia que el funcionario investigado ingresó a la Policía Regional el 16 de marzo de 1980 y que su fecha de nacimiento es el 14 de octubre de 1959, hecho este que fue corroborado por esta Corte a través de la revisión de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (http://www.ivss.gob.ve:8080/cuenta_portal/CtaIndividualCTRL), de la cual se desprende que la fecha de nacimiento coincide con la aportada por la Copia certificada del Movimiento de Personal, en razón de lo cual se colige que el recurrente tenía para la fecha en que fue notificado de su destitución (4 de mayo de 2004) la edad de cuarenta y tres (43) años, por lo cual en virtud de lo establecido en el artículo 3 literales “a” y “b” de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional no cumple con el requisito de los sesenta (60) años de edad para ser beneficiario del mismo. Así se declara.
Ahora bien, establecido lo anterior, pasa este Órgano Colegiado a verificar si el recurrente cumple con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 3 de la Ley in commento y al respecto aprecia que la misma establece que los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad.
Ello así, se desprende del Movimiento de Personal emanado de la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Zulia (folio 45 del expediente) que su fecha de ingreso a la Policía del Estado Zulia fue el el 16 de marzo de 1980, por tanto para la fecha en que fue destituido (4 de mayo de 2004) contaba con veinticuatro (24) años y un (1) mes efectivo de labores, en virtud de lo cual es forzoso declarar que el recurrente no contaba con ninguno de los requisitos que establece el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios para hacerse acreedor del derecho a la jubilación, en virtud de lo cual se declara improcedente la solicitud esgrimida por la representación judicial del recurrente. Así se decide.
3) De la destitución del funcionario estando de reposo
Establecido lo anterior, observa esta Corte que la representación judicial del recurrente en su escrito recursivo denunció que “[…] [su] representado desde el mes de septiembre de 2.003, se encontraba suspendido por orden médica, expedido por el SERVICIO MEDICO (sic) ASISTENCIAL DE LOS FUNCIONARIOS DELA (sic) POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, por haber sufrido un ‘esguince’, y que para el momento de su destitución se encontraba aún suspendido médicamente por ‘esguince crónico’ en el tobillo derecho, por lo cual se le violó igualmente su derecho a la salud y a la seguridad social establecido en el artículo 83, 84 y 84 (sic) de la Constitución Bolivariana de Venezuela, porque [su] poderdante como Funcionario Policial de la Policía Regional del Estado Zulia, ha cotizado por muchos años al servicio médico que los ampara, y al ser destituído (sic) se verá imposibilitado de ser atendido por dicho servicio médico, por lo cual se debió esperar a que el mismo cesará en su suspensión médica para poder proceder a notificarlo de su destitución, sin embargo se procedió ilegalmente si (sic) ver que estaba suspendido médicamente, lo cual constituye una ilegalidad […]”.(Mayúsculas y paréntesis del recurrente) (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, la sustituta del Procurador del Estado Zulia en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial nada señaló con respecto a la denuncia formulada por el funcionario investigado que habia sido destituido estando de reposo.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo esta Corte aprecia lo siguiente:
• Copia simple de “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” emanado del Servicio Médico Asistencial de los Funcionarios de la Policía del Estado Zulia, donde ordenan reposo al funcionario investigado desde el 25 de septiembre de 2003 hasta el 10 de octubre del mismo año (folio 16 del expediente judicial).
• Copia simple de “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” emanado del Servicio Médico Asistencial de los Funcionarios de la Policía del Estado Zulia, donde indican al Funcionario Francisco Martínez reposo desde el 17 de mayo de 2004, hasta el 31 de mayo de 2004 (folio 17 del expediente judicial).
Ahora bien, en virtud que los reposos anteriormente transcritos no fueron impugnados por la representación judicial del Estado Zulia esta Corte les otorga pleno valor probatorio.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional destaca que los certificados de incapacidad expedidos por el Servicio Médico Asistencial de la Policía del Estado Zulia (SANIPEZ) mediante el cual le prescribieron reposo médico al recurrente comprende los periodos del 25 de septiembre de 2003 hasta el 10 de octubre del mismo año y el 17 de mayo de 2004 hasta el 31 de mayo de 2004, sin embargo esta Corte observa que el acto de destitución contenido en la notificación de la Resolución Nº 010 de fecha 23 de abril de 2004 folios 13 y 14 del expediente judicial), fue recibido por el recurrente el 4 de mayo de 2004, tal y como se evidencia de la firma del funcionario investigado que corre al texto de la misma.
Ello así, de los autos no se colige que exista continuidad en los reposos presentados por el recurrente, sino que los mismos se refieren a situaciones de incapacidad puntuales mediante las cuales el servicio médico le prescribió reposo por los periodos comprendidos entre el 25 de septiembre de 2003 hasta el 10 de octubre del mismo año y el 17 de mayo de 2004 hasta el 31 de mayo de 2004, hechos estos que no coinciden con la fecha en que fue notificado de la destitución (4 de mayo de 2004), razón por la cual se desestima la denuncia formulada por el recurrente en cuanto a que el mismo fue notificado de su destitución estando de reposo. Así se decide.
4) De la incompetencia del Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia para dictar el acto de destitución.
Ahora bien, observa esta Corte que la representación judicial del recurrente en su escrito recursivo alegó, que “[…] el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su numeral 8 que corresponde única y exclusivamente a la máxima autoridad del órgano o ente dictar el acto administrativo de destitución de los Funcionarios Públicos, y por cuanto la Policía Regional del Estado Zulia no tiene personalidad jurídica propia, sino que está adscrita la Secretaría General de Gobierno del Estado Zulia, ente dependiente de la Gobernación del Estado Zulia, por lo cual la competencia para destituir a los Funcionarios Policiales del Estado Zulia, corresponde al Secretario General de Gobierno que es la máxima autoridad del órgano o al propio Gobernador del Estado Zulia, porque el Secretario de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Estado Zulia no es la máxima autoridad policial del Estado Zulia, sino que por encima de dicho Funcionario está el Secretario General de Gobierno y el Gobernador del Estado Zulia por lo que no tiene competencia para destituir al personal adscrito a la Policía Regional, en virtud que la Ley Orgánica de Administración Pública prevé en el artículo 35, en cuanto a la limitación de las delegaciones intersubjetivas e interorgánicas, ya que no teniendo personalidad jurídica la Policía Regional del Estado Zulia, la máxima autoridad es el Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Zulia o el propio Gobernador, pero el mismo no puede delegar la atribución sancionatoria en contra de los funcionarios de dicho Organismo, correspondiéndoles sólo a ellos la, facultad de remover o destituir a los funcionarios que laboran en la Policía Regional del Estado Zulia, por lo cual [solicitó] al Tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, anule el acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4to. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y con el artículo 138 de nuestra Carta Magna, ya que el Secretario de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Estado Zulia, no tiene facultad para emitir el acto administrativo impugnado y el Gobernador del Estado Zulia y el Secretario General de Gobierno del Estado Zulia no pueden delegar la facultad sancionatoria que le corresponde a ellos como máximas autoridades del Organismo por no tener personalidad jurídica la Policía Regional del Estado Zulia”. (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, la sustituta del Procurador del Estado Zulia en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto manifestó, que del artículo 119 de la Ley de Reforma Parcial de la Constitución del Estado Zulia deja evidenciado que el Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana posee competencia para suscribir el Acto en cuestión, por disposición expresa del ciudadano Gobernador del Estado.
Vista la anterior denuncia de incompetencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe señalar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma; en los que se encuentran: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.
Ello así, tenemos que la competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta, el cual ha sido definido como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública.
De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal de Justicia, la competencia puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley.
Respecto a este punto de incompetencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, del 1º de octubre de 2008, ha señalado lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004)
“Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte,la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”.
Igualmente, referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 236 del 28 de febrero de 2001, indicó:
“[…]tal incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico”.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, y en tal sentido considera oportuno traer a colación las actas que rielan insertas en el expediente a los fines de determinar si el Secretario de Seguridad y Defensa de la Gobernación del Zulia, resultaba competente para notificar el acto administrativo de destitución.
En ese sentido, esta Corte de la revisión exhaustiva del expediente observa lo siguiente:
Riela a los folios 13 y 14 del expediente judicial el notificación acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 010 de fecha 23 de febrero de 2004, cuyo texto es del tenor siguiente:
Ciudadano
FRANCISCO MARTÍNEZ MORA
NOTIFICACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, notifícole del Acto Administrativo vertido en la Resolución Nº 010 de fecha 23 de abril del año 2004, cuyo texto íntegro es como a continuación se transcribe:
[…omissis…]
En uso de las atribuciones legales, especialmente las previstas en los Artículos 25 numeral 6, 83 y 84 de la Constitución del Estado Zulia, Artículo 123 numeral 7 y Artículo 17 numeral 5 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Régimen Político.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana del Estado Zulia, coordinar y supervisar la organización y funcionamiento de la Policía Regional.
[…omissis…]
DR JOSÉ SANCHEZ
SECRETARIO DE DEFENSA Y SEGURIDAD CIUDADANA.
Ahora bien, observa esta Corte que los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara quienes son los encargados de la gestión en materia de función pública, establecen, al respecto, lo siguiente:
“Artículo 4. El Presidente o Presidenta de la República ejercerá la dirección de la función pública en el Poder Ejecutivo Nacional.
Los gobernadores o gobernadoras y alcaldes o alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en las estados y municipios. En los institutos autónomos, sean éstos nacionales, estadales o municipales, la ejercerán sus máximos órganos de dirección.
“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
…[Omissis]…
3. Los Gobernadores o Gobernadoras.[…]” (Destacados de esta Corte).
Ello así, esta Alzada considera que si bien es cierto el acto impugnado fue dictado por un funcionario incompetente, toda vez que la Resolución administrativa número 010 de fecha 23 de abril de 2004, mediante el cual se procedió a destituir al hoy recurrente del cargo que venía ejerciendo, conforme con lo previsto en el artículo 5 ordinal 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a Los Gobernadores o Gobernadoras del organismo recurrido dictar el mencionado acto administrativo y no al Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana, como sucedió en el caso de autos, por lo que esta Corte establece la incompetencia del funcionario que dictó el acto. Así se decide.
No obstante la anterior declaratoria, no debe este Juzgador obviar que el Acto Administrativo recurrido se dictó en ocasión del procedimiento administrativo iniciado en contra del hoy recurrente, en virtud de las supuestas irregularidades en las que habría incurrido en el ejercicio de su cargo dentro de la Policía Regional del Estado Zulia, siendo la resolución administrativa cuestionada, el acto mediante el cual finalizó el referido procedimiento administrativo disciplinario.
En este sentido, esta Corte considera oportuno hacer alusión al contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se impone la obligación de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, subrayando así la importancia de que en la búsqueda de la verdad, los órganos jurisdiccionales deben darle preeminencia a la justicia material en la interpretación del concepto de justicia, por encima de la noción de justicia formal.
Ahora bien, lo anterior, bajo ningún concepto, implica que la competencia se constituya en una “formalidad no esencial”, sino que, en el caso concreto nos encontramos frente a un acto administrativo que, si bien es cierto fue dictado por un funcionario incompetente, no menos cierto es que el mencionado acto era únicamente la conclusión de todo un procedimiento administrativo en el que se demostró la responsabilidad del recurrente en el incumplimiento de sus deberes como funcionario público.
Ello así, se evidencia que el acto administrativo impugnado posee una utilidad propia, pues a través del mismo se puede alcanzar el fin al cual está destinado -destitución de un funcionario incurso en causales de destitución- siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del mismo pues la finalidad intrínseca se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlato el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir el propósito antes aludido.
En este sentido, observa esta Corte que la mencionada investigación disciplinaria culminó con la emisión de la Resolución Administrativa Nº 010, de fecha 23 de abril de 2004, la cual fue suscrita por el Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana del Estado Zulia, siendo que la misma debió ser dictada por el Gobernador del Estado Zulia, incurriendo, en consecuencia, el emisor del acto impugnado en una extralimitación de funciones.
Ahora bien, a pesar de los señalamientos supra efectuados, no debe pasar por alto esta Alzada que del procedimiento disciplinario instruido en contra de la ciudadano Francisco Martínez Mora, se desprende palmariamente su responsabilidad en hechos que atentan contra la rectitud debida con la cual se debe manejar un funcionario público en el cumplimiento de sus funciones.
En este orden de ideas, evidencia esta Corte que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”, esto ha significado, en términos de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, que “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos impone una interpretación del concepto de justicia donde la noción de Justicia material adquiere especial significación en el fértil campo de los procesos judiciales en los que el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental), la búsqueda de la verdad como elemento consustancial a la Justicia, en los que no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257)” (Vid. decisión número 02143 de fecha 7 de noviembre de 2000, Caso: Alí José Venturini Villarroel vs Municipio Aguasay). (Destacados de esta Corte).
En este orden de ideas, esta Corte trae a colación extracto de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 9 de diciembre de 2009, bajo el N° 2009-2164, donde resolvió un caso similar al de marras, en los siguientes términos:
“[…omissis…]
En este sentido, observa esta Corte que la mencionada investigación disciplinaria culminó con la emisión de la Resolución Administrativa Nº 68, de fecha 21 de julio de 2008, la cual fue suscrita por el Abg. Enio José Ortiz Colina, actuando en su condición de Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, siendo que la misma debió ser dictada por la máxima autoridad de dicho Órgano Administrativo, esto es, el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, incurriendo, en consecuencia, el emisor del acto impugnado en una extralimitación de funciones.
Ahora bien, a pesar de los señalamientos supra efectuados, no debe pasar por alto esta Alzada que del procedimiento disciplinario instruido en contra del ciudadano Ricardo Alberto González Vizcaya, se desprende palmariamente su responsabilidad en hechos que comprometen seriamente la rectitud debida con la cual se debe manejar un funcionario público en el cumplimiento de sus funciones.
En este orden de razonamientos, evidencia esta Corte que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que ‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)’, esto ha significado, en términos de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, que ‘La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos impone una interpretación del concepto de justicia donde la noción de Justicia material adquiere especial significación en el fértil campo de los procesos judiciales en los que el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental), la búsqueda de la verdad como elemento consustancial a la Justicia, en los que no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257)’ (Vid. decisión número 02143 de fecha 7 de noviembre de 2000, Caso: Alí José Venturini Villarroel vs Municipio Aguasay). (Destacados de esta Corte).
Al respecto, debe esta Corte aclarar que, bajo ningún concepto, lo anterior implica que la competencia del funcionario que dicta el acto administrativo no constituya un elemento esencial al mismo, sin embargo, en el caso sub iudice, anular el presente acto administrativo sin tomar en consideración los elementos que conforman el fondo del asunto, nos conduciría a afirmar que a pesar de la instrucción de un procedimiento administrativo disciplinario, mediante el cual se determinó irregularidades en el desempeño de las actividades del hoy recurrente, el mismo no tenga ningún tipo de responsabilidad sobre tales hechos investigados y comprobados; todo lo cual nos alejaría del fin último de la actividad de los órganos de administración de justicia, el cual está constituido por la consecución de la verdad en el caso concreto.
[…omissis…]
Por tanto, se evidencia de esta manera que el contenido material del acto impugnado está ajustado a derecho, en virtud de que el funcionario fue destituido luego de la instrucción de un procedimiento administrativo disciplinario del cual se desprendió su responsabilidad en la comisión de los hechos imputados, por cuanto, a criterio de quien juzga, anular el acto administrativo involucraría -al menos en el caso de marras- permitir una conducta contraria a los deberes y obligaciones que debe tener todo funcionario público, poniéndose en riesgo el funcionamiento mismo de la Administración Pública […]” [negrillas del original, destacado del presente fallo].

Ello así, dadas las consideraciones que anteceden mal podría esta Corte a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en general constituye un desprecio absoluto a los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público; no siendo entonces procedente la decisión dictada por el iudex a quo en virtud de la cual declaró la nulidad del mismo, por haber sido dictado por una autoridad incompetente, pues ello traería como consecuencia reconocer que, cumplida las exigencias del procedimiento administrativo disciplinario, y determinada las irregularidades en el desempeño del funcionario, el mismo no tenga responsabilidad sobre los hechos investigados, siendo que éstos se enmarcan dentro de los supuestos de destitución establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Ahora bien esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en un caso idéntico al de marras donde también el Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana del Estado Zulia suscribió un acto de destitución contra un funcionario policial del Estado Zulia, estableció en sentencia Nº 2010-64 de fecha 27 de enero de 2010, recaída en el caso: Yngridbert Morales contra la Gobernación del Estado Zulia donde estableció:
“De manera que este Órgano Jurisdiccional con base en lo anteriormente expuesto, ordena se dicte el acto administrativo correspondiente por el funcionario competente, esto es, por el Gobernador o Gobernadora del Estado Zulia, tal como lo dispone la normativa contenida en el ordinal 3º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Vid. Sentencia de esta Corte dictada con ocasión a un caso similar al de marras Nº 2008-1769, de fecha 08 de octubre de 2008, Caso: Lourdes Santana Delgado Blanco contra el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación); Asimismo, esta Alzada considera oportuno EXHORTAR, a la Gobernación del Estado Zulia para que en lo sucesivo sea más cuidadoso en la emisión de sus actos administrativos, verificando que los mismos sean efectivamente dictados por los funcionarios que, por Ley, ostentan facultades para emitirlos. Así se decide.” (Negritas y mayúsculas del fallo)
En consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siguiendo el criterio jurisprudencial anteriormente esbozado ordena al Organismo recurrido a que sea el Gobernador o Gobernadora del Estado Zulia quien dicte nuevamente el acto administrativo de destitución, tal y como lo establece el ordinal 3º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, e insiste en recomendar a la aludida Gobernación ser más cuidadoso en el futuro a fin de evitar que vuelva a cometerse dicho error en la emisión de sus actos administrativos.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Francisco Martínez Mora. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 10 de agosto de 2005, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO MARTÍNEZ MORA, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- ANULA el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental de fecha 10 de agosto de 2005.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia:
4.1.- ORDENA se dicte nuevamente el acto administrativo correspondiente por el funcionario competente, esto es, por el Gobernador o Gobernadora del Estado Zulia, tal como lo dispone la normativa contenida en el ordinal 3º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de _______________ del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
ASV/22
Exp. Nº AP42-R-2006-000218
En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria Accidental