TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 30 de noviembre de 2011
201º y 152º

CAUSA Nº 3801-11
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos VICENTE MUÑOZ GIL, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 14.767, en su condición de defensor del ciudadano MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO, titular de la cédula de identidad Nº V-16.664.834 y JOSE ANTONIO CRESPO RAMIREZ y EMILIO JOSE RAMIREZ BLANCO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.358 y 132.354, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS, titular de la cédula de identidad Nº V-17.478.318, contra la decisión del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha primero (1º) de noviembre de 2011, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los identificados ciudadanos, por la comisión de los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, al primero y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, al segundo, por considerar satisfechas las exigencias de los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentados los recursos, el Juez de Control, emplazó al ciudadano Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no dio contestación a los recursos interpuestos. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 28 de noviembre de 2011, se pronunció sobre la admisibilidad de los recursos, considerándolos admisibles, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fueron atribuibles a dichos recursos.

Esta Sala con el objeto de resolver los presentes recursos de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El ciudadano VICENTE MUÑOZ GIL, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.767, en su condición de defensor del ciudadano MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO, titular de la cédula de identidad Nº V-16.664.834, argumenta en su escrito lo siguiente:

“…oída la argumentación del ciudadano Fiscal del Ministerio Público…exponiendo los motivos de la Aprehensión de mi patrocinado y precalificando provisoriamente los delitos de Robo de Vehículo Automotor…Porte ilícito de arma de fuego…y Homicidio Intencional en Grado de Frustración…Igualmente se oyeron las exposiciones de mi defendido y del ciudadano MOISÉS DAMYR AVENDAÑO CARDENAS, que de acuerdo a la exposición del ciudadano Representante del Ministerio Púbico, también era coopartícipe (sic) de los hechos ocurridos el 30 de octubre de 2011…de las actuaciones y elementos de convicción señalados y los cuales se encuentran consignados en el expediente no arrojan resultados, efectos y motivos de hecho y de derecho en contra de mi defendido para haberlo privado de su libertad y mucho menos de haber cometido los hechos punibles que tratan de precalificarle y que están señalados anteriormente, tal y como se demuestran en la decisión tomada por el Tribunal ad-quo…la aprehensión de mi patrocinado ocurre en extrañas y violentas circunstancias por cuanto para ese momento es brutalmente golpeado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que esta defensa solicitó un examen médico legal para determinar el grado de heridas y contusiones sufridas para el momento de su detención y cuando digo en extrañas circunstancias, como se refleja en el Acta Policial…no existían testigos para el momento de hacerle la revisión personal y mal se podría dictaminar de que había robado un vehículo tipo moto, que portaba un arma de fuego y tampoco haberla disparado, ya que no se le hiciera (sic) para el momento las experticias correspondientes para tal fin. No consta en actas procesales…Fiscal señala en su exposición que el hoy imputado…debe mantenerse privado de su libertad, por existir peligro de fuga, de acuerdo a lo expresado en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal y que están llenos los extremos constituidos en el artículo 250 ejusdem, considera la defensa y de acuerdo a lo esgrimido en dicha audiencia de oír al imputado que no están dados tales presupuestos en los artículos señalados anteriormente, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción y mucho menos peligro de fuga por lo que acompaño a la presente documentación probatoria que demuestra la conducta proba y responsable de mi defendido. Y que en ningún caso los hechos señalados merecen que este (sic) privado de su libertad, amén de que los hechos que se averiguan, merecen una exhaustiva investigación por eso se acogió ir al procedimiento ordinario y por cuanto los hechos señalados no son suficientes y carecen de fundamento lógico y jurídico, es por lo que APELO FORMALMENTE dicha decisión…y se le conceda la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva…”

Los ciudadanos JOSE ANTONIO CRESPO RAMIREZ y EMILIO JOSE RAMIREZ BLANCO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.358 y 132.354, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS, titular de la cédula de identidad Nº V-17.478.318, argumentan en su escrito lo siguiente:

“…El primero de noviembre de 2011, fue presentado el ciudadano MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS…en virtud de la aprehensión practicada por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5…acordando el A quo (sic), la prosecución de la investigación…admitiendo la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, por el ilícito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR…RESISTENCIA A LA AUTORIDAD… decretando en consecuencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA DE LA FALTA DE ACREDITACION DEL NUMERAL PRIMERO DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL:…considera menester señalar como única denuncia, la falta de acreditación del numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido, que los hechos por el cual se ha iniciado la presente investigación y que ha producido como consecuencia la medida…no se encuentran enmarcados dentro de los supuestos del tipo penal precalificado por el Ministerio Público, como el ilícito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR….y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD…y como erróneamente fue admitida por el Juez en Función de Control. Es necesario advertir, que el Juez…en su pretensión de dar por probada la comisión de un hecho punible, debe desplegar un examen detallado, acerca de las circunstancias fácticas, que sugieren que el hecho, por el cual el presunto sujeto activo es aprehendido, apunta en dirección al tipo penal enmarcado en la Ley Penal Sustantiva…existen serias incongruencias en el relato señalado por el funcionario aprehensor Primer Teniente Montoya Rangel Eudes David, quien adujo de forma contradictoria, que al momento de encontrarse realizando labores de patrullaje por la avenida San Martín y al pasar por el Puente 19 de abril, escucharon dos detonaciones, observando a dos sujetos que trataban de despojar a otro ciudadano de un vehículo tipo moto, y que al abordarlos con las seguridades del caso, uno de ellos emprendió la huida en una moto, logrando darle alcance en ese instante al otro sujeto que pretendía huir a pie, neutralizándolo y resultando aprehendido, quedando identificado como Moises (sic) Augusto Fernández Urbano, a quien le fue decomisada un arma de fuego tipo pistola…Sin embargo, pese a lo antes referido por el funcionario relator, el mismo se contradice en su deposición, cuando alega, que el ciudadano retenido Moises (sic) Augusto Fernández Urbano, éste al verse sorprendido soltó la moto que tenía en sus manos…observa esta defensa, que dentro de la dinámica del procedimiento descrito por el funcionario en mención, éste se contradice, al relatar que el ciudadano que fue retenido en el hecho por cuanto huía a pie, y en el acto fue neutralizado pero sin embargo, de igual forma señala que el referido sujeto al verse sorprendido soltó la moto en la que andaba…esta redacción incongruente del Guardia Nacional aprehensor, es vital analizarla para determinar la credibilidad o no de la versión policial, dado que este instrumento como único elemento presentado por el Fiscal…para determinar la corporeidad de un hecho típico, debe reunir las circunstancias fácticas para presumir su comisión…siguiendo la versión del funcionario aprehensor, éste indico que su compañero…quien se encontraba con él en el momento de la aprehensión del primer sujeto, al percatarse de la huida en moto del segundo sujeto, quien posteriormente quedó identificado como MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS, lo persiguió por la avenida San Martín, dándole alcance a la altura de la curva del Hospital Pérez Carreño, donde logra derribarlo y este cae al piso, por lo que le indicó que se quedara tranquilo a lo cual el perseguido hizo caso omiso y volvió a levantar la moto y emprender la huida nuevamente. Ahora bien, es necesario puntualizar que esta versión relatada en el acta policial, no se ajusta a un hecho fáctico o real, toda vez, que resulta evidente y por simple lógica o sentido común, que un sujeto quien presuntamente cometió un hecho delictivo al verse perseguido por la autoridad policial, y al desplazarse en un vehículo tipo moto, del cual se deduce adquiere una gran velocidad en el desplazamiento, al ser derribado violentamente el mismo resultaría lesionada en alguna parte del cuerpo, sin mencionar el daño que sufriría el vehículo, más aún cuando se trata, según la versión policial de un vehículo tipo moto, modelo DT-175, es decir una moto, relativamente débil en relación a una de mayor cilindrada, como la que posee la Guardia Nacional Bolivariana, eso sin dejar de mencionar el hecho cierto, que siendo el Guardia Nacional el funcionario con el poder coercitivo que le brinda al Estado y el Organo (sic) castrense al que pertenece y portando su arma de reglamento, permitió que éste sujeto habiendo caído de la moto se levante, le insulte y permita que emprenda la huida nuevamente…el funcionario aduce, que al sujeto quien logró huir nuevamente en la moto in comento, logra darle alcance la altura del distribuidor la Yaguara, señalándole que se detuviera, por lo que el sujeto no obedeció el mandato de la autoridad, siendo interceptado de nuevo y bloqueado en su paso, logrando que el hoy imputado perdiera de nuevo el control; sin embargo, aún con esta nueva situación, el sujeto se levantó luego del impacto, se le abalanza en dos oportunidades para tratar de despojarlo de su arma de reglamento y es con el apoyo de otros funcionarios que llegan al momento que neutralizan al imputado.…considera esta defensa que dicho relato resulta carente de credibilidad, por cuanto es del conocimiento público y notorio que los funcionarios castrenses se encuentran adiestrados y entrenados en la inmovilización de personas y defensa personal, siendo un hecho bastante fantasioso que luego de haberse caído en dos oportunidades el presunto sujeto activo del hecho, éste haya logrado evadirse dos veces y mas (sic) aún forcejear con el funcionario para tratar de desarmarlo. Todo esto aunado, a un detalle significativo, en lo que respecta al funcionario que indica como el Guardia nacional (sic) que inició la persecución al sujeto evadido y quien narra el acta policial que no es mas (sic) que ciudadano Primer teniente Montoya Rangel Eudes David; es decir, según el Primer Teniente antes citado, el funcionario que persiguió al imputado fue Sargento Segundo Chacón Yorge Manuel, pero es el primero quien la relata en primera persona…Así mismo, mencionan por último en el acta policial, que las heridas de los imputados se debió a las múltiples caídas que ambos sufrieron en la (sic) motos descritas en el acta…resulta plenamente evidente la falsedad del relato referido por el funcionario aprehensor, por cuanto al iniciar el acta policial, éste dejó constancia que el primer sujeto quien resultó aprehendido por tratar de huir a pie, fue trasladado hasta la sede del Comando…sin señalar de forma alguna que este se encontraba desplazándose en la moto y que el mismo sufriera lesiones, sin embargo, aduce que sus lesiones se debieron a las múltiples caídas sufridas en el vehículo en cuestión. Ante tales contradicciones, esta defensa considera que el Juez…erróneamente consideró unas circunstancias, que en primer término, resultan incongruentes e incompatibles con la dinámica de como (sic) sucedieron los hechos y unas circunstancias…no se ajustan a una realidad de un procedimiento policial…no existen fundamentos y serios y contundentes, para estimar que las circunstancias descritas en el acta de aprehensión constituyen la comisión de un hecho punible, no existiendo la posibilidad de constituir el supuesto previsto en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se solicita se REVOQUE el auto…en consecuencia se Decrete su LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES…”.

DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 01 de noviembre de 2011, el ciudadano ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, en su condición de Juez del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la celebración de la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez oída a las partes, acordó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO y MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS, por estimar que los mismos se encuentran vinculados con los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y HOMICIDIO INTENCIONAL el primero y el segundo, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR y RESIDENCIA A LA AUTORIDAD.

Cursa en el presente cuaderno de incidencias, auto fundado emitido por la Instancia, conforme lo pautado en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, donde expuso:

“…en atención al caso en concreto, observa este Tribunal que se cumple con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente transcrita…En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho…el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que el (sic) delito (sic) por el cual se le imputo a los ciudadanos MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO y MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al (sic) mismo (sic), se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación en los hechos que constituyen el (sic) delito (sic) imputados al ciudadano MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO por el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR….PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION…y en cuanto al ciudadano MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS por el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR… y RESIDENCIA A LA AUTORIDAD…toda vez que existe un (sic) hecho (sic) punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora- a este respecto considera quien aquí decide, hacer (sic) el siguiente análisis…analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal…Por un lado, existe un (sic) hecho (sic) punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita…resultaron detenidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por cuanto los mismos presuntamente se desplazaban en un vehículo tipo moto, cuando abordaron al ciudadano RICHARD OCTAVIO LOPEZ LA ROSA, quien también se desplazaba en un vehículo tipo moto, y presuntamente portando un arma de fuego lo constriñeron a hacer entrega del referido vehículo, propinándole un disparo y causándole herida a la altura de la región escapular derecha, siendo oída la detonación por funcionarios policiales actuantes, quienes avistan a los referidos imputados y éstos aparentemente tratan de darse a la fuga, originándose una persecución y posterior captura los (sic)mismos, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, los delitos imputados…se desprende suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido (sic) imputado (sic) es autor (sic) o participe (sic) en la comisión de este (sic) hecho (sic) punible (sic), como son:…Informe Médico…mediante el cual se deja constancia de las lesiones sufridas por el ciudadano RICHARD OCTAVIO LOPEZ LA ROSA…En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, toda vez que, la misma excede del límite previsto en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite determinar que la pena posible a imponer es de gran magnitud. Por otro lado….es por ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR…el cual es considerado por quien aquí decide, un delito de extrema gravedad y pluriofensivo, que atenta gravemente no solamente con el patrimonio de la víctima, sino también de su integridad física y psíquica, por ende es de gran magnitud…”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La defensa del ciudadano MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO, circunscribe su impugnación en la falta de testigo que corroboren la actuación policial, que la aprehensión se produjo en extrañas circunstancias, que no está la experticia del arma de fuego incautada y el no cumplimiento de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, la defensa del ciudadano MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS, recurre de la decisión de Instancia, por estimar que no se encuentra acreditado el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que estima que la actuación policial resulta incrédula por las contradicciones existentes, relativa a que no se explica cómo su defendido en dos oportunidades supuestamente logró evadir a los funcionarios actuantes, pretendiendo como solución la libertad plena y sin restricciones de los ciudadanos antes identificados.

Esta Sala con el objeto de dar respuesta a los recursos interpuestos observa:

Consta en autos que el día 30 de octubre de 2011, funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5, Parroquia San Juan, de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la noche, dejaron constancia de lo siguiente:

“…ME ENCONTRABA DE SERVICIO DE PATRULLAJE POR LA AVENIDA SAN MARTIN, EN COMPAÑÍA DEL SARGENTO SEGUNDO CHACON VIVAS YORGE MANUEL…EN EL VEHICULO MILITAR…TIPO: MOTO AL PASAR EL PUENTE 19 DE ABRIL DE LA AVENIDA SAN MARTIN PUDIMOS ESCUCHAR UN DISPARO, Y POSTERIORMENTE OTRO DISPARO FUE ENTONCES CUANDO PUDIMOS PERCATAR (sic) QUE A ESCASOS VEINTE (20) METROS DE DISTANCIA SE ENCONTRABAN DOS (2) SUJETOS DESPOJANDO A UN CIUDADANO DE SU VEHICULO TIPO: MOTO MOTIVO POR EL CUAL DE MANERA INMEDIATA LLEGAMOS AL LUGAR DANDO LA VOZ DE ALTO A LOS DOS SUJETOS QUIENES AL OBSERVAR LA PRESENCIA DE LA COMISION INTENTARON LA HUIDA, UNO DE ELLOS EN EL VEHICULO ROBADO A LA PRESUNTA VICTIMA, Y EL OTRO A PIE, ESTE ULTIMO FUE SOMETIDO INMEDIATAMENTE Y NEUTRALIZADO REALIZANDOLE UNA REVISION CORPORAL…INCAUTANDOLE UN (01) ARMA DE FUEGO…DE IGUAL FORMA SE PUDO OBSERVAR QUE SE ENCONTRABA UN CIUDADANO TIRADO EN EL PISO QUIEN PRESUNTAMENTE ESTABA SIENDO VICTIMA DEL ROBO EL MISMO MANIFESTO ESTAR HERIDO DE BALA YA QUE EL CIUDADANO QUE TENIAMOS DETENIDO LE HABIA DISPARADO PARA QUITARLE SU VEHÍCULO TIPO: MOTO, Y QUE EL OTRO SUJETO SE HABÍA LLEVADO SU MOTO, POR LO QUE PROCEDI DE MANERA INMEDIATA A ENVIAR AL CIUDADANO VICTIMA EN UN VEHICULO PARTICULAR HASTA LA SEDE DEL CENTRO ASISTENCIA…PRESENTABA UNA HERIDA A LA ALTURA DEL HOMBRO DERECHO…PROCEDI A TRASLADAR AL CIUDADANO DETENIDO…MOISES AUGUSTO FERNANDEZ CARDENAS…EL MISMO AL MOMENTO DE SER SORPRENDIDO POR LA COMISIÓN SOLTÓ UN VEHICULO…TIPO: MOTO…EL SARGENTO SEGUNDO CHACON VIVAS YORGE MANUEL SALIÓ EN PERSECUCIÓN EN CALIENTE DEL OTRO SUJETO QUE HABIA HUIDO EN UN VEHICULO TIPO: MOTO, PRESUNTAMENTE PERTENENCIENTE AL CIUDADANO QUE HABÍA SIDO VÍCTIMA DEL ROBO, LOGRANDO DARLE ALCANCE LLEGANDO AL DISTRIBUIDOR DE LA YAGUARA…LE INDIQUE QUE DETUVIERA EL VEHICULO HACIENDO CASO OMISO, FUE ENTONCES EN LA CURVA CERCA DEL HOSPITAL PEREZ CARREÑO QUE EL CIUDADANO PERDIÓ EL CONTROL Y SE CAYÓ DEL VEHICULO, DONDE LE INDIQUE QUE SE DETUVIERA Y COLOCARA LAS MANOS EN LA CABEZA EL MISMO MANIFESTÓ QUE LE DISPARARA, Y DE IGUAL FORMA VOLVIÓ A TOMAR EL VEHÍCULO MOTO Y NUEVAMENTE EMPRENDIÓ LA HUIDA POR LO QUE PROCEDI A REALIZAR LLAMADA VÍA TELEFÓNICA AL SARGENTO SEGUNDO GAMBOA RODRIGUEZ LUIS, QUIEN SE ENCONTRABA CERCA DEL LUGAR, DE IGUAL FORMA LE INDIQUE LA DIRECCIÓN POR DONDE ME ENCONTRABA CON LA FINALIDAD DE APOYARME EN EL SITIO Y POSTERIORMENTE CONTINUÉ LA PERSECUCIÓN DEL SUJETO AL LLEGAR AL DISTRIBUIDOR DE LA YAGUARA LE VOLVÍ A DAR ALCANCE Y LE INDIQUE AL CIUDADANO QUE DETUVIERA LA MOTO EL MISMO ISO (sic) CASO OMISO NUEVAMENTE, MOTIVO POR EL CUAL LO INTENTE DERRIBARLO DEL VEHICULO SIENDO INFRUCTUOSA (sic) EL INTENTO, POR LO QUE ME LE TUVE QUE ATRAVESAR HACIENDO QUE ESTE PERDIERA EL CONTROL DEL VEHÍCULO Y CAYERA DEL MISMO, UNA VEZ EL SUJETO EN EL SUELO LE DI LA VOZ DE ALTO EL MISMO SE ME ABALANZO ENCIMA CON LA FINALIDAD DE DESPOJARME DE MI ARMA DE REGLAMENTO POR LO QUE LE INDIQUE QUE SE TRANQUILIZARA SINO DISPARABA EL MISMO ME MANIFESTO DE MANERA AGRESIVA QUE LE DISPARARA Y NUEVAMENTE SEME (sic) LANZO A QUITARME EL ARMA, FUE EN ESE MOMENTO CUANDO LLEGO AL LUGAR EL SARGENTO SEGUNDO GAMBOA RODRIGUEZ LUIS…CON UNA COMISIÓN DE APOYO…ME APOYARON PARA NEUTRALIZAR AL SUJETO…MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS…FUE DETENIDO CON JUNTAMENTE (sic) CON UN (01) VEHICULO…TIPO MOTO…LA CUAL PRESUNTAMENTE ES DEL CIUDADANO QUE HABIA SIDO VICTIMA DEL ROBO, POSTERIORMENTE ME TRASLADE HASTA LA SEDE DEL CENTRO ASISTENCIAL…ME INFORMARON QUE…HABIA SIDO TRASLADADO…UBICADO EN SAN BERNARDINO…UNO DE LOS FAMILIARES EL (sic) MISMO RESPONDE AL NOMBRE DE RICHARD OCTAVIO LOPEZ LA ROSA…ME INFORMO QUE PRESENTABA UNA HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN LA REGION ESCAPULAR DERECHA, POR LO QUE LE SOLICITE EL REFERIDO INFORME MEDICO…”.

La anterior actuación fue plasmada en Acta Policial, con sujeción a lo pautado en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando los funcionarios actuantes la debida notificación sobre sus derechos y garantías a los ciudadanos MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO y MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS y comunicando el procedimiento al Ministerio Público, como titular de la acción penal.

Conforme a lo cual, la detención de los ciudadanos hoy imputados se produce con estricta observancia de los postulados insertos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, dado que la intervención de la Guardia Nacional Bolivariana se produjo al escuchar unas detonaciones y posteriormente, observar una actividad por parte de dos sujetos sometiendo a otro y al llegar al sitio donde se encontraban, constataron que un sujeto estaba herido por arma de fuego, quien responde al nombre de RICHARD OCTAVIO LOPEZ LA ROSA, quien había sido sometido por un arma de fuego y despojado de su vehículo tipo moto.

El argumento de la defensa del ciudadano MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO, sobre la no existencia de la experticia del arma de fuego incautada al mencionado, se encuentra fuera de contexto, dado que en la génesis del proceso penal ordinario, no puede exigirse la correspondiente experticia de los objetos incautados, sino en el transcurso del mismo. Lo cierto conforme a la actuación policial es que al identificado ciudadano le fue incautada un arma de fuego, que existe una persona plenamente identificada impactada por el paso de un proyectil y dado su estado de salud no puede constar en autos su entrevista sobre los hechos, por lo cual la exigencia de testigos como afirma la defensa para corroborar la actuación policial resulta infundada, dado que como fue plasmado y así fue acogido por la Instancia, tal actuación resultó verosímil y no observa esta Alzada circunstancia que haga siquiera presumir que los hechos acontecidos no hayan ocurrido así.

En este orden, esta Sala ha efectuado una revisión a la decisión de Instancia y en efecto, el Juez frente al requerimiento del Ministerio Público, procedió a verificar la existencia de los extremos de ley, esto es, como se conoce en Doctrina el fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento así como el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse al presunto autor o partícipe.

La primera de las exigencias se encuentra establecida en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se determine la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que no esté prescrito y fundados elementos de convicción para estimar a los imputados incurso en el mismo como autor o partícipe; la segunda de las exigencias, referida en el ordinal 3º del citado artículo, relativa a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y concreto, de peligro de fuga u obstaculización.

En efecto, conforme al contenido del Acta Policial suscrita por efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana y antes transcrita casi en su totalidad, se puede establecer la comisión de hechos punibles, que merecen penas privativas de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, así como la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO y MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS, son autores y partícipes en la comisión de los mismos, tal como fue plasmado en el Acta Policial.

Los señalamientos plasmados en un Acta Policial, deben ser leídos y estos aportaran al Juez la existencia o no de los hechos, no se trata en la fase investigativa de efectuar valoración de pruebas, dado que le está vedado al Juez de Control, ni siquiera cuando emite sentencia por admisión de los hechos, por lo que sólo bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, lo que conforme al Diccionario de la Lengua Española significa “Hacer digno de crédito”. Por su parte, cuando en la fase investigativa, se exige fundados elementos de convicción, tampoco debe entenderse como múltiples, porque el proceso se abre para que las partes, planteen sus pretensiones, que serán controvertidas en la fase de juicio.

Dentro de este contexto, es importante destacar que el precepto inserto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone “…siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que representa o parece.

En razón de lo cual, cuando se procede a examinar la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido.

En conclusión tal expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible.

Por lo que en el presente proceso, así ocurrió, la Instancia llegó a la convicción que la actuación realizada por la Guardia Nacional Bolivariana es creíble y así lo constató esta Alzada y donde efectivamente, existe una víctima que fue objeto del hecho punible, que debido al impacto recibido en su humanidad aún no ha rendido entrevista.

Por otra parte, estima la Sala acreditado el peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual conforme a la precalificación jurídica dada a los hechos, es igual en su límite superior a diez años, resultando inaplicable la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, en atención al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la no procedencia si la pena a aplicar excede en su límite máximo de tres años.

En cuanto a los señalamientos de la defensa del ciudadano MOISEIS AVENDAÑO CARDENAS, sobre las contradicciones en el Acta Policial, esta Sala como lo afirmó, realizo un análisis del contenido de la misma, y no encontró contradicciones que hagan presumir que los hechos no ocurrieron como fueron plasmados en el Acta Policial.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y con base a ello fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo impuestos los imputados de sus garantías y derechos, oídos en audiencia y debidamente asistidos de su defensa, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los ciudadanos MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO y MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS, al no encontrar fundadas las denuncias efectuadas. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos VICENTE MUÑOZ GIL, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 14.767, en su condición de defensor del ciudadano MOISES AUGUSTO FERNANDEZ URBANO, titular de la cédula de identidad Nº V-16.664.834 y JOSE ANTONIO CRESPO RAMIREZ y EMILIO JOSE RAMIREZ BLANCO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.358 y 132.354, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano MOISES DAMYR AVENDAÑO CARDENAS, titular de la cédula de identidad Nº V-17.478.318, contra la decisión del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01 de noviembre de 2011, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los identificados ciudadanos, por la comisión de los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, al primero y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, al segundo, por considerar satisfechas las exigencias de los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la identificada decisión.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBEN DARIO GARCILAZO LUIS R. DIAZ LAPLACE

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3801-11
RHT/RDG/LDL/AAC