TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 03 de Noviembre de 2011.
201º y 152º
ASUNTO: AP41-U-2009-000208. SENTENCIA N° 1.448.-

Vistos, con los solos informes de la recurrente.
En fecha veintitrés (23) de Marzo de 2009, los ciudadanos Carlos Fernández Smith y Federico Jagenberg, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.533.774 y 11.739.419 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 36.714 y 84.862 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “DOCUMENTOS MERCANTILES, S.A. (DOMESA)”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el día cinco (05) de Noviembre de 1975, bajo el asiento Nº 2, Tomo 58-A-Pro., interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución N° 0058 de fecha seis (06) de Febrero de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se impuso a la recurrente la obligación de pagar la suma total de Bs. 632.285,72 por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al no haber tomado en consideración el ingreso total mensual de los trabajadores como base imponible para el cálculo del referido aporte, y Bs. 178.190,12 por concepto de rendimientos, correspondientes a los períodos comprendidos entre Enero de 2001 a Diciembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Proveniente de la distribución efectuada el veintitrés (23) de Marzo de 2009, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada a dicho Recurso bajo el Asunto AP41-U-2007-000208 mediante auto de fecha veinticuatro (24) de Marzo de 2009, se ordenó la notificación a las partes y se solicitó el envío del expediente administrativo, el cual fue remitido mediante Oficio N° GF/O/2009-0227 de fecha cuatro (4) de Junio de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, y recibido por la URDD el quince (15) de Junio de 2009.
Por auto de fecha seis (06) de Julio de 2009, este Tribunal revocó el auto de entrada del presente asunto y las boletas libras el veinticuatro (24) de Marzo de 2009, ordenando reponer la causa a la referida a dicha etapa procesal, librándose nuevamente boletas notificación a las partes y oficio.
Estando las partes a derecho y observado el cumplimiento de los extremos procesales pertinentes, se admitió dicho recurso mediante sentencia interlocutoria N° 68/09 de fecha primero (01) de Octubre de 2009, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente; y en la misma fecha se dictó sentencia interlocutoria N° 69/09 en el cuaderno separado de la causa identificado bajo el N° AF46-X-2009-000004, declarando procedente la acción de amparo cautelar ordenándose en consecuencia la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
Por auto de fecha diecinueve (19) de Octubre de 2009, se declaró vencido el día dieciséis (16) de Octubre de 2009, el lapso de promoción de pruebas, dejándose constancia que las partes no hicieron uso de ese derecho.
Vencido el lapso probatorio el veinticuatro (24) de Noviembre de 2009, tuvo lugar la oportunidad de Informes, la cual se celebró en fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2009, compareciendo únicamente los ciudadanos Mónica Fernández Estevéz, Leopoldo Escobar y Natalie Bravo P., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 18.186.199, 11.310.108 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 83.742, 80.228 y 112.768 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la recurrente, quienes consignaron escrito de Informes constante de veintinueve (29) folios útiles, el Tribunal agregó a los autos las conclusiones presentadas y seguidamente paso a la Vista de la causa.
Posteriormente, mediante auto de fecha veintidós (22) de Julio de 2011, el ciudadano Gabriel Angel Fernández Rodríguez, Juez Provisorio de este Organo Jurisdiccional, se aboca al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incurso en causal de inhibición alguna; y así mismo destaca que comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de Octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:
"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En la oportunidad procesal de dictar Sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -
ANTECEDENTES

La Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en fecha seis (06) de Febrero de 2009, dictó la Resolución N° 0058, mediante la cual se impuso a la recurrente la obligación de pagar la suma total de Bs. 810.475,84 por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al no haber tomado en consideración el ingreso total mensual de los trabajadores como base imponible para el cálculo del referido aporte, y por concepto de rendimientos, correspondientes a los períodos comprendidos entre Enero de 2001 y Diciembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat
La contribuyente en su escrito recursorio, luego de referirse a la competencia por la materia de estos Tribunales para conocer del recurso incoado contra el acto administrativo impugnado, como vicios de la actuación administrativa, denuncia la violación al debido procedimiento por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al haberse prescindido de fases esenciales del mismo al no haberse seguido el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria.
Igualmente alegó que el acto recurrido se encuentra viciado de inmotivación por cuanto considera que ni en el contenido de la Resolución impugnada ni en el anexo único se indica cuales fueron los elementos analizados por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH para considerar que existen diferencias pendientes a ser pagadas por la recurrente y sólo se indica que la misma no utilizó como base de cálculo el ingreso total mensual de cada trabajador, por lo que “DOCUMENTOS MERCANTILES, S.A. (DOMESA)” se encuentra impedida para efectuar un examen comparativo entre las partidas de remuneraciones reflejadas en su contabilidad y las determinaciones efectuadas por la Administración Parafiscal, desconociendo además los períodos en que se encontraron esas presuntas diferencias y la naturaleza de los supuestos rendimientos calculados, concluyendo que siendo dichos rendimientos al ser un accesorio de las diferencias de aportes, resultan igualmente improcedentes.
Finalmente se alega que el acto impugnado esta viciado de falso supuesto por lo que respecta a la base del cálculo para determinar la contribución al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda, y a la base legal para efectuar el referido cálculo, derivado de la no aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- II -
MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal para decidir observa que al momento que admitió el recurso objeto de la presente litis, tácitamente se declaró competente para conocer de la contribución especial de los aportes referidos, establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en concordancia con la Ley de Política Habitacional, por ser de naturaleza tributaria, y hace suyo, el criterio que en este sentido ha puesto de manifiesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, entre otros el contenido en la sentencia Nº 01173 de fecha veinticuatro (24) de Noviembre de 2010, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., tal como parcialmente se transcribe a continuación:

“Sobre el particular, esta Sala mediante sentencia N° 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., reiterado en fallo N° 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., señaló lo siguiente:
‘(…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos (…).
En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario (…) que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares (…) conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)” (Resaltado y subrayado de esta Alzada)’.”

Derivado de lo anterior, debe este Organo Jurisdiccional señalar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por su tipificación encuadran dentro de la clasificación legal de los tributos, constituyendo contribuciones especiales, y ostentando carácter tributario.
Respecto al argumento de la nulidad del acto impugnado por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al no haberse iniciado el correspondiente procedimiento de fiscalización y determinación tributaria, lo que impidió a la recurrente exponer en el proceso administrativo todos los argumentos de hecho y de derecho que considerara oportunos, prescindiéndose de fases que constituyen una garantía esencial para el administrado, este Tribunal observa que el procedimiento de verificación, que fue el que siguió la Administración Parafiscal en el presente asunto, dada su naturaleza, no contempla un procedimiento contradictorio, pues esto solo procede en los supuestos de fiscalización y no en los de verificación basados en la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes, por lo que no hay lugar a la apertura de un sumario administrativo, sino que se trata de establecer la diferencia entre lo aportado y lo que se debió aportar como consecuencia de la verificación efectuada.
Respecto a éste punto, este Tribunal comparte el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 330 de fecha veintiséis (26) de Febrero de 2002, según la cual:

“(omissis)…esta Sala ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado solo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos estos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento…(omissis)”

Ahora bien, el artículo 172 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 172.- “La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en éste Código y demás disposiciones de carácter tributario, y a los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.
PARAGRAFO UNICO: La verificación de los deberes formales y de los agentes de retención y de percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.”

Por su parte, los artículos 174 al 176 eiusdem, disponen:

Artículo 174.- “Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos, y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma y sin perjuicio de que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes, o requeridos por la Administración Tributaria.”

Artículo 175. “En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.”

Artículo 176. “Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta Sección, no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria. “

De la normativa antes transcrita este Tribunal concluye que el procedimiento que utilizó la Administración Parafiscal para su actuación fue el de verificación y que la misma estuvo totalmente ajustada a derecho, cumpliéndose a cabalidad con las fases del mismo, siendo forzoso desestimar la delación de la recurrente respecto a este punto. Así se declara.
En cuanto al alegato relativo a que en la emisión de la Resolución impugnada se prescindió de fases que constituyen garantía esencial para el administrado y el debido proceso, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido pacífica al sostener que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente, que la ausencia de procedimiento -en principio- entraña la nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros, pues en efecto, en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra del actuar administrativo.
En efecto, la jurisprudencia de dicha Sala sobre el tema, ha destacado que los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (más aún cuando éste se haya iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid. sentencia de la mencionada Sala N° 00659 del 07 de Julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A.).
En el presente caso se observa que fueron debidamente cumplidas todas las fases que son esenciales para el procedimiento de verificación con vista a la información que suministró la recurrente y a la información disponible para el BANAVIH, siendo notificada debidamente la Resolución que aquí se impugna, informando además de los medios de defensa que procedían contra ella (artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos); contra la cual la contribuyente ejerció el veintitrés (23) de Marzo de 2009, el Recurso Contencioso Tributario que aquí se decide.
De esta forma, juzga el Tribunal que resulta cierto que el presente asunto se inició con motivo de la verificación practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la existencia de discrepancias en las obligaciones parafiscales de la empresa “DOCUMENTOS MERCANTILES, S.A. (DOMESA)”, por concepto de diferencia en el aporte habitacional establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y rendimientos no depositados en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual se tramitó bajo el procedimiento descrito en los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad absoluta el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada.
En este contexto, debe resaltarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo, debe ser absoluta, cual es aquélla en la que no se le permitió al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra, al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias emanadas de la Sala Político Administrativa N° 1970 del 17 de Diciembre de 2003, caso: Calzados Santa Ninfa, C.A.; N° 1110 del 04 de Mayo de 2006, caso: Fabio Sgalla Vecino; Nº 01552 del 4 de Noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.; y N° 00659 del 07 de Julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A.).
Por tales razones, considera este Tribunal que en el presente caso sí hubo un procedimiento de verificación y que frente a la ausencia de una regulación específica contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se aplica la normativa prevista en el Código Orgánico Tributario antes citada, se permitió a la sociedad mercantil “DOCUMENTOS MERCANTILES, S.A. (DOMESA)”, conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, no existe constancia en autos de que se haya visto impedida de tener acceso a su expediente administrativo, igualmente tuvo conocimiento de los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes. Así se decide.
Respecto a la denuncia simultanea de los vicios de Falso Supuesto e Inmotivación, argumentados por la contribuyente, este Tribunal comparte el criterio de que en el caso bajo estudio, se configuran respecto a un mismo acto, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre este particular.
Nuestro Máximo Tribunal aprecia que resulta incompatible denunciar el vicio de falso supuesto y la inmotivación de un mismo acto:

“(Omissis)…Debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error en la apreciación de éstos –vicios en la causa- es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente cuando aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a demás de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos...” (Sentencia de la Sala, de fecha 3 de octubre de 1990, caso INTERDICA, S.A.)

Incluso, mantiene su criterio pacífico y reiterado al afirmar:

"(Omissis)…la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados." Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00330 del 26 de febrero 2002.

Es importante señalar sobre la existencia de los vicios de falso supuesto e inmotivación, que una cosa es la carencia de motivación y otra, la motivación falsa o errónea, caso en el cual, el acto está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictar el acto.
Es por eso que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales la administración dicta el acto, siendo por ende incompatibles ambas denuncias.
En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.
Expresados los argumentos anteriores, este Tribunal desestima, por excluyente, el alegato de inmotivación y pasa a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto denunciado respecto a la Resolución N° 0058 de fecha seis (06) de Febrero de 2009. Así se declara.
En cuanto a las diferencias de los aportes y sus rendimientos determinadas por el BANAVIH, y la normativa aplicable al caso, tenemos que la determinación practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la contribuyente abarcó los períodos fiscales comprendidos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2008, determinándose una deuda total actualmente de Bs. 810.475,84 por diferencia de aportes y rendimientos dejados de pagar al mencionado fondo.
Así, visto que los aportes supuestamente omitidos, abarcan períodos fiscales comprendidos entre los años 2001 hasta 2008, habrán de deslindarse éstos, a fin de establecer cuál es la normativa aplicable y con fundamento en ello, determinar la base para el cálculo de los referidos aportes.
En tal sentido, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066 el 30 de Octubre de 2000), aplicable a los períodos fiscales comprendidos entre Enero de 2001 hasta Mayo de 2005, en su artículo 36 disponía lo siguiente:

Artículo 36.- “El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
(…omissis…)
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)”. (Destaca el Tribunal).

Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de los años 2005, 2006 y 2007 (aplicable a los períodos fiscales que van desde Junio de 2005 a Agosto de 2008), en su artículo 172, de similar redacción, pautaba lo siguiente:

Artículo 172.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional (…)”. (Destaca el Tribunal).

Por su parte, el Decreto N° 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (el cual entró en vigencia el 31 de Julio de 2008), aplicable a los meses de Agosto a Diciembre de 2008, en su artículo 30, numeral 1, al efecto dispuso que:

Artículo 30. “El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalentes a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
(…)” (Negritas del presente fallo).

Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…omissis…)
Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
(…omissis…)
Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.
(…omissis…)”. (Destaca el Tribunal).

Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en su sentencia Nº 301 del veintisiete (27) de Febrero de 2007, en la que interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunció de la manera siguiente:

“(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.
Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:
‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.
A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).
De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide”.

De igual forma, la Sala Constitucional reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del nueve (9) de Marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:

“(…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal”.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en casos precedentes ha delimitado, a los efectos del cálculo de la base imponible de la contribución parafiscal establecida en el artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que el mismo debe atender al concepto de “salario normal” contenido en el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, exceptuando de éste todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores de carácter no regular ni permanente, tales como las utilidades, bonificaciones, horas extras y vacaciones, entre otras. (Vid. sentencias N° 00290 del 15 de Febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de Diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de Febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de Marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de Junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nº 00227 del 10 de Marzo de 2010, caso: Condusid, C.A.).
Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye este Tribunal tal como lo hizo la Sala Político Administrativa en casos similares al de autos (Vid. Sentencias de la mencionada Sala Nº 001102 de fecha 22 de Julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A. y Nº 01540 del 28 de Octubre de 2009, caso: Alimentos Kellog, S.A.) que resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos de 2001 al 2008, considerados omitidos por el acto recurrido, por cuanto se observó que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) tomó como base imponible de los referidos aportes, el ingreso total mensual de los trabajadores que incluye otros pagos realizados distintos al salario normal tales como, horas extras, diferencias de sueldo, comisiones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado y utilidades, y tomando como base de la retención el tope salarial a que hace referencia la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, los cuales -tal como fue expresado precedentemente- no deben incluirse por no estar contenidos dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
Por otra parte, en cuanto a los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, observa este Tribunal que en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, los accesorios de la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes. Así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del cálculo de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), así como los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, este Tribunal ordena en consecuencia, al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) hacer los ajustes respectivos según lo expuesto en este fallo. Así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con amparo cautelar en fecha veintitrés (23) de Marzo de 2009, por los ciudadanos Carlos Fernández Smith y Federico Jagenberg, ya identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “DOCUMENTOS MERCANTILES, S.A. (DOMESA)”, contra la Resolución N° 0058 de fecha seis (06) de Febrero de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se impuso a la recurrente la obligación de pagar la suma total de Bs. 632.285,72 por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al no haber tomado en consideración el ingreso total mensual de los trabajadores como base imponible para el cálculo del referido aporte, y Bs. 178.190,12 por concepto de rendimientos, correspondientes a los períodos comprendidos entre Enero de 2001 a Diciembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual se declara nula y sin efecto legal alguno.

- IV -
C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.
Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.
Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.
Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia”.

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “DOCUMENTOS MERCANTILES, S.A. (DOMESA)”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01068 de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2010, caso: Inversiones Selva, C.A., exime en el presente juicio al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), del pago de las Costas, por gozar éste de las mismas prerrogativas y privilegios procesales de la República. Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los tres (3) días del mes de Noviembre de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-
El Juez Provisorio,

Gabriel Angel Fernández Rodríguez. La Secretaria,

Armanda Olga De Abreu Faría.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las doce y cuarenta minutos de la tarde (12:40 p.m.).---------La Secretaria,

Armanda Olga De Abreu Faría.
ASUNTO: AP41-U-2009-000208.
GAFR/aodaf/mcbn.-