TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Control de Barquisimeto
Barquisimeto, 14 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : KP01-P-2007-001281
ASUNTO : KP01-P-2007-001281

Juez: Abg. Amelia Jiménez
Secretario: Abg. Pedro Rafael Chacón
Alguacil: Julio Patiño
Fiscalías: 21º del MP., Abg. Gastón Saldivia, la Fiscal Auxiliar 19º a nivel Nacional del Ministerio Público, Abg. Irina Nuñez, el Fiscal 17º (Zulia), Abg. Hugo La Rosa y Fiscal 4º (Zulia), Abg. James Jiménez
Defensa: Abg. Pedro Troconis, Almarina Ferrer y Verónica Ramos Chacón
Imputados:
1) Yasmer José Sánchez Briñez, cédula de identidad N° V-9792620, nacido en Maracaibo, Estado Zulia, el día 17-08-1971, de 40 años de edad, venezolano, soltero, de ocupación estudiante, TSU en Ciencias Policiales, hijo de Zeneida del Carmen Briñez de Sánchez y Pedro José Sánchez Parra, actualmente detenido en la Sub-Delegación del CICPC-Lara
2) José Luis Viera, cédula de identidad N° V-9716524, nacido en Maracaibo, Estado Zulia, el día 27-03-1965, de 45 años de edad, venezolano, casado, de ocupación funcionario del CICPC, TSU en Ciencias Policiales, hijo de Carmen Viera y Touffi Makaren, actualmente detenido en la Sub-Delegación del CICPC-Zulia.
3) Danilo Antonio Labarca, cédula de identidad N° V-9771631, nacido en Maracaibo, Estado Zulia, el día 20-04-1967, de 44 años de edad, venezolano, casado, de ocupación funcionario del CICPC, Licenciado en Ciencias Policiales, hijo de Teresa Labarca y Heriberto Rivera, actualmente detenido en la Sub-Delegación del CICPC-Zulia.
4) Robin José Espina Delgado, cédula de identidad N° V-11861899, nacido en Maracaibo, Estado Zulia, el día 02-01-1973, de 38 años de edad, venezolano, casado, de ocupación funcionario público, Licenciado en Ciencias Policiales, hijo de Naida Delgado y Nelson Espina, actualmente detenido en la Sub-Delegación del CICPC-Zulia.
5) Renny Alberto Mas y Rubi, cédula de identidad N° V-9112940, nacido en Maracaibo, Estado Zulia, el día 26-10-1961, de 50 años de edad, venezolano, casado, de ocupación funcionario público, Licenciado en Ciencias Policiales, hijo de Mercedes Mas y Rubi y Manuel Salvador Navas (d), actualmente detenido en la Sub-Delegación del CICPC-Nirgua.
Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 408.1 Y 2 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS, (COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES); SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 240 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS; USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 282 DEL CÓDIGO PENAL, VIGENTE PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS Y QUEBRANTAMIENTOTE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 155 NUMERAL 3 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 4 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, PUBLICADA EN GACETA OFICIAL 31 256 DE FECHA 14-06-1977 Y ARTÍCULO 7 LITERAL “A” DEL ESTATUTO DE ROMA, PUBLICADO EN GACETA OFICIAL Nº 5507, EXTRAORDINARIO DE FECHA 13-12-2000, RESPECTIVAMENTE

FUNDAMENTACIÓN
DE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA.-

Corresponde a este Tribunal de Control Nº 4, fundamentar la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA dictada en oportunidad de celebración de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 10 de Noviembre de 2011, en los términos siguientes:

PRIMERO: Hechos debatidos en la audiencia:
“…En el día de hoy, siendo las 11:30 a.m., se constituye el Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, integrado por la Jueza Abg. Amelia Jiménez García, el Secretario de Sala Abg. Pedro Rafael Chacón y el Alguacil Julio Patiño, para realizar Audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que se encuentran presentes los Fiscales 21º del MP., Abg. Gastón Valdivia (regional), la Fiscal Auxiliar 19º a nivel Nacional del Ministerio Público, Abg. Irina Nuñez, el Fiscal 17º (Zulia), Abg. Hugo La Rosa y Fiscal 4º (Zulia), Abg. James Jiménez, la defensa privada Abg. Pedro Troconis, Inpre Nº 33935, las defensoras públicas Abg. Almarina Ferrer y Verónica Ramos Chacón, los imputados de autos, previo traslado. Se deja constancia que las víctimas fueron debidamente notificadas. Acto seguido la ciudadana Jueza de la República informa a las partes que deberán guardar la debida compostura ante la solemnidad del acto, da inicio a la audiencia. La Defensa Privada Abg. Pedro Troconis, solicita la palabra y expone como punto previo, solicito se verifique la debida juramentación realizada a mi persona por cuanto fui juramentado en fase de juicio y posterior a ello el Tribunal Supremo de Justicia repone la causa, en virtud de la solicitud de avocamiento por parte de la defensora pública Abg. Almarina Ferrer, una vez verificado solicito se me tome el juramento de ley, es todo. El Fiscal 21º del MP (Valdivia) manifiesta entre otras cosas que considera que el abogado privado se encuentra debidamente juramentado y que la decisión del Tribunal Supremo de Justicia es relación al avocamiento planteado por la defensa y que el mismo se considera parte en el presente asunto, tanto que el mismo ha presentado solicitud de revisión de medidas, libertad y nombrar asistente no profesional en el presente asunto, es todo. La Jueza una vez escuchada la exposición de las partes considera que lo planteado por el abogado privado es parte de los argumentos de su defensa y que se decidirá en su oportunidad. Seguidamente se le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público quienes exponen (en el siguiente orden: Fiscal 21º del MP, (regional), Fiscal 19º (nacional), Fiscal 17º (Zulia) y Fiscal 4º (Zulia); quienes formalizan la acusación fiscal la cual fue presentada en fecha 21-07-2011, narrando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, ratificando escrito acusatorio presentado en su oportunidad, los fundamentos y los medios de prueba (testifícales y documentales), ofrece las testimoniales de las personas ya mencionadas en el escrito acusatorio y las documentales los cuales solicita sean admitidos en su totalidad por ser lícitos, necesarios y pertinentes, conforme a lo establecido en el artículo 330.1 del COPP manifiesta que por error material se unió un elemento de convicción con el otro, específicamente el número 27, haciendo la corrección en este acto; en relación al elemento de convicción número 40 es el mismo que se explana en el elemento de convicción número 36, subsanando dicho error material; igual sucede con el elemento de convicción número 41 ya que se repite, ya que se mencionó en el elemento número 19; en relación al 42 el mismo se repite ya que se estableció en el punto 20; en los elementos de convicción número 43 y 44, son repetidos y se mencionaron en los puntos 20 y 21; en relación al elemento de convicción número 46 el mismo ya se mencionó en el artículo elementos de convicción 26, por lo que se subsana dicho error material; igual situación se presenta con el elemento de convicción señalado en el punto 52 el cual se repite en el 59, por lo que se hace la corrección por dicho error material, conforme a la norma antes mencionada; asimismo, solicitan que sea admitida totalmente la acusación y se ordene la apertura del Juicio oral y público y el enjuiciamiento de los ciudadanos Yasmer José Sánchez Briñez, José Luis Viera, Danilo Antonio Labarca, Robin José Espina Delgado y Renny Alberto Mas y Rubi, por los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408.1 y 2 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, (cometido con alevosía y por motivos fútiles e innobles); Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos y Quebrantamientote Principios Internacionales, tipificado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal venezolano en concordancia con el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, publicada en gaceta oficial 31 256 de fecha 14-06-1977 y artículo 7 literal “a” del Estatuto de Roma, publicado en Gaceta Oficial Nº 5507, extraordinario de fecha 13-12-2000, respectivamente; en el presente asunto existe un concurso real delitos conforme a lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, a fin de establecer la dosimetría de la posible pena aplicar, solicitando sea admitida la acusación fiscal, asi como los medios de pruebas testimoniales y documentales promovidas por ser lícitas, necesarias y pertinentes y en consecuencia se se dicte el respectivo auto de apertura a juicio en contra de los referidos ciudadanos, solicitando finalmente se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto las circunstancias que dieron lugar a ella no han variado; la defensa solicito a la fiscalía la practica de 34 entrevistas las cuales fueron realizadas por el Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 305 del COPP, por lo cual el escrito acusatorio cumple con las exigencias establecidas en el artículo 326 ejusdem, es todo. Seguidamente, la Jueza explica a los acusados el significado de la presente audiencia, asimismo les explico los derechos que le confieren los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo y en este mismo acto le impune del precepto constitucional contenido en el articulo 49 ordinal 5º contenido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia, de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, le informa que su declaración, no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar, si fuere el caso, la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, asimismo le informa que el Código Orgánico Procesal Penal prevé las Medidas alternativas a la Prosecución del Proceso y se le pregunta a los imputados si desean declarar, a lo que los mismos responden libres de presión, apremio y coacción cada uno por separado: Yasmer José Sánchez Briñez, “no deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, es todo”. José Luis Viera, “no deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, es todo”. Danilo Antonio Labarca “no deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, es todo”. Robin José Espina Delgado, “no deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, es todo” y Renny Alberto Mas y Rubi, “no deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, es todo”. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa (Almarina Ferrer, asistiendo a Renny Mas y Ruby) quien expone: planteo nulidad absoluta, ratifica el escrito presentado en su oportunidad legal, conforme a lo establecido en el artículo 191 del COPP, en el presente asunto no se respeto el derecho a la defensa, por cuanto transcurrieron mas de 60 días sin que fuese presentado acto conclusivo y le fue declarado sin lugar amparo constitucional, luego fueron llamados al acto de imputación y 11 días después fue presentado el acto conclusivo, esta defensa conforme a lo establecido en el artículo 305 del COPP, solicito diligencias ante el Ministerio Público de lo cual no se le dio respuesta, por lo que le fueron violados derechos a mi representado, ya que el Ministerio Público no permitió el acceso a dicha institución a fin de realizar las diligencias solicitadas, por lo que considera que se debe declarar la nulidad absoluta de las actas por cuanto no puede ser subsanado en ese acto; conforme al articulo 328 del COPP esta defensa promovió pruebas y las cuales ratifica en este acto; ahora bien, en relación a la medida de coerción personal, esta defensa observa que durante este proceso con 7 años, no existe por parte del Ministerio Público solicitud de prórroga conforme a lo establecido en el artículo 244 del Código Penal, solicitando la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme a lo establecido en el artículo 256.3 del COPP, a todo evento solicito sea admitido sean admitidos los medios de pruebas ofrecidos y se dicte el respectivo acto conclusivo ya que mis representados no harán uso de la admisión de los hechos, es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa (Verónica Ramos, asistiendo a Yasmer Sánchez) quien expone: respecto al capitulo segundo en relación a los hechos se obvio por parte del Ministerio Público, no individualizó la conducta desplegada por cada uno de nuestros representados, ha sido reiterada la jurisprudencia que se debe explanar las acciones que estos desplegaron a fin de poder imputársele un hecho punible, existen dos hechos procesales, pero cual fue la acción de cada uno de ellos que paso en la zona Altos de Jalisco, considera esta defensa que eso viola lo establecido en el artículo 326.2 del COPP, debiendo declararse la nulidad absoluta ya que no puede subsanarse en este acto, por lo que no puede ser admitida la acusación fiscal, al contrario debe desestimarse; en relación al artículo 326.4 ejusdem el Ministerio Público no fue especifico en cuanto a los delitos por los cuales acusaron, pero que hecho constituye cada delito, no lo señalan, en relación al Homicidio Intencional Calificado, por alevosía, que lo hicieron sobreseguros; tampoco especifica cuales son los motivos fútiles e innobles que los mueve a ellos para cometer el homicidio, el Ministerio público no explanó dentro de su investigación que da ese resultado de convicción y que involucre directamente a nuestros defendidos; en cuanto a la simulación de hecho punible, no especifica cual es el hecho punible que se simuló, debiendo explicar el ministerio cual fue el hecho y donde esta contenido ese hecho punible que esta simulado; el Ministerio Público solo se centra en el Homicidio Calificado, no especifica los demás delitos, por lo cual se viola lo establecido en el artículo 326.4 del COPP, solicitando se declare con lugar; en relación a lo establecido en el artículo 326.5 del COPP el Ministerio Público no cumplió con dicho requisito; el Ministerio Público no solo debe señalar la pertinencia de la prueba sino que tiene que señalarle a la Defensa por que la prueba es necesaria y pertinentes, solo se limito a señalar que la prueba es pertinente por que guarda relación con el caso; por otra parte las testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público, señala exactamente lo mismo, pero no explica la pertinencia y necesidad, por que es útil la declaración de los testigos en fase de juicio, no puede repetirse la misma pertinencia para los testigos referenciales y presénciales, por lo que solicito no sean admitidas ya que vulneran el derecho a la defensa y el debido proceso, en lo que respecta a las pruebas documentales y de informes, la Ley Adjetiva Penal establece cuales pueden ser incorporadas en juicio, tal es como la copia certificada de novedades diarias, a las 32 fijaciones gráficas la cuales fueron tomadas por familiares de las víctima, no existiendo control por parte de la defensa, por lo que no puede admitirse ya que la defensa no tuvo acceso al control de dichas pruebas; las fotos no fueron tomadas en el marco de una investigación, por lo anterior y visto que la acusación no cumple con lo establecido en el artículo 326.2, 4 y 5 del COPP, no pudiendo ser subsanas en esta acto, por lo tanto conforme a lo establecido en el artículo 330 del COPP que la presente acusación no sea admitida ya que no puede ser subsanada y se decrete el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 330.3 ejusdem, en caso contrario solicito se de una calificación distinta, solicito se decrete la libertad inmediata de nuestros defendidos, en su defecto se les imponga medida cautelar sustitutiva, conforme a lo establecido en el artículo 256 del COPP, es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa (Pedro Troconis, asistiendo a Danilo Labarca, Robín Espina y José Viera) quien expone: en mi escrito de contestación se planteo dos puntos, dos nulidades, la primera se refiere a la falta de juramentación de mi persona, ya que el Tribunal Supremo de Justicia anula las actuaciones hasta el acto de imputación formal de mis representados, quedando claro que los mismos quedaron detenidos conforme a lo establecido en el artículo 250 del COPP, surtiendo los efectos de dicha norma, ahora bien, si la nulidad y la reposición es hasta el acto de imputación, quedando anulados los actos subsiguientes, por lo que mi juramentación fue anterior a esta fase, lo cierto es que no existió juramentación del defensor que los asiste en el acto de imputación realizado el 15-07-2011, pero ese día, nos dijeron que no hacía falta por lo que se acató la orden, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido que la juramentación de un abogado privado es un acto formal que de no cumplirse dará pie a la nulidad de los actos, antes del 15-07-2011, no tenían defensa y posteriormente no fui juramentado, solo asistí a mis representados en el acto de imputación ante la Fiscalía, nunca fui juramentado por lo que solicito la nulidad absoluta de todas las actas y se reponga la causa hasta mi juramentación y se realice nuevamente el acto de imputación, ya que se atentó contra el derecho a la defensa; el segundo punto de la nulidad se refiere a lo siguiente: el 15-07-2011 se imputó a mis representados y ese mismo día la defensa conforme a lo establecido en el artículo 305 del COPP, se solicito una serie de diligencias, pero las mismas no se encuentran en el expediente, donde esta la respuesta de esas diligencias, pero si se denota que la acusación fiscal fue presentada en fecha 21-07-2011 y existe acta donde dice que no se ubico a los testigos y que se agotaron las diligencias para la entrevista y la misma tiene fecha 23-07-2011, constituyendo conforme a lo establecido en el artículo 305 del COPP, otra violación al derecho a la defensa, ante esta solicitud de nulidad solicito se declare con lugar y se reponga la causa al estado de realizar el acto de imputación y se le oiga declaración a los testigos que se ofrecieron conforme a lo establecido en el artículo 305 del COPP, la presente acusación esta mal planteada de todo punto de vista conforme a lo establecido en sentencia 519 de fecha dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal (…) la presente acusación no debe ser admitida por que adolece de requisitos establecidos en el artículo 326 del COPP, en cuanto a los medios probatorios por el Ministerio Público, se cometió un error en cuanto a las pruebas documentales, las mismas no existen, pero no se puede demostrar con cualquier tipo de pruebas y solo el Código me las menciona, no es cualquier prueba conforme a lo establecido en el artículo 239 ejusdem (Sic), en relación a la fijación de las 32 fotografías, pero quien las toma una familiar de una de las víctimas, no puede ser admitida, ya que ni siquiera cadena de custodia tiene, lo cual es esencial en el proceso, como se ofrecen las fotografías sino se sabe de donde los sacaron, así como tampoco del oficio y otros medios de pruebas como constancia de estudios, Examen de historia, Horario de clases y otra Constancia de estudios; por otra parte se ofrecieron medios probatorios en escrito de contestación, donde se establece la necesidad y pertinencia de cada una de ellas; en relación a la medida privativa de libertad que pesa sobre mis representados, solicito de no admitir la acusación fiscal se decrete el sobreseimiento de la causa y de declararse la nulidad planteada solicito conforme a lo establecido en el artículo 244 del COPP y se les imponga una medida de presentación periódica, tomando en cuenta su residencia, es todo. Se le cede el derecho de palabra al representante fiscal (Saldivia), a fin de que conteste las nulidades planteadas, quien expone: la defensa ataca las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, pero no nos olvidemos que las pruebas no son tarifadas, que existe la libertad de prueba, la prueba se controla cuando se evacua y si puede el Ministerio Público presentar unas fotos, esta representación fiscal considera que para la defensa no existe prueba documental o de informe, la misma se vale por si solo, caso contrario de las experticias que debe escucharse a los peritos que la realizan; en cuanto a la juramentación del defensor privado, para el Ministerio Público, siempre estuvo juramentado siendo su defensor al momento del acto de imputación, quien realizo peticiones y el Tribunal le responde bajo dicha cualidad, el Tribunal Supremo de Justicia no deja a los imputados sin defensa dejándolos privados de libertad y es inútil retrotraer el proceso para dicho acto, lo cual considero que han ejercido el derecho a su defensa, por lo que debe declararse sin lugar la nulidad planteada por la defensa privada Abg. Pedro Troconis, es todo. Se le cede el derecho de palabra al representante fiscal (La Rosa), a fin de que conteste las nulidades planteadas, quien expone: el Ministerio Público diligenció en la fase preparatoria a la Fuerza Armada Policial a fin de la ubicación de las personas y se realizara la practica de las entrevistas conforme a lo establecido en el artículo 305 del COPP, es todo. Se le cede el derecho de palabra al representante fiscal (James Jiménez), a fin de que conteste las nulidades planteadas, quien expone: respecto a la negativa de las diligencias solicitadas por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 305 del COPP, hace mención a dicho artículo, en todo caso la defensa tuvo que dirigirse al Tribunal a fin de tener conocimiento sobre las diligencias peticionas; de igual forma el Ministerio Público realizó las diligencias necesarias a fin de ubicar a los testigos y constan en autos las boletas de citación y la respuesta por parte del órgano policial de fecha del acta del 20-07-2011, en respuesta a la solicitud de nulidad, por la practicada de diligencias de investigación dirigido al Director de Investigaciones y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Zulia (fs. 99 y 100, pieza 30), quien exhibió el original, remitido por el Fiscal 4º del MP del Estado Zulia, (Godoy), consignado en este Tribunal en fecha 21-07-2011 a las 15 horas, es todo...”

Es el caso, que en la audiencia preliminar celebrada en fecha 10-11-2011, fueron presentadas tanto por la defensa pública y la defensa privada solicitudes de nulidad absoluta bajo los extremos siguientes:
PRIMERO: Defensor Privado Abogado PEDRO TROCONIS, con relación a los imputados: ROBIN JOSE ESPINA DELGADO, YASMER JOSE SANCHEZ BRINEZ, JOSE LUIS VIERA Y DANILO ANTONIO LABARCA, la cual fue expuesta en el tenor siguiente:
Señaló en su exposición el mencionado profesional del derecho, que su designación, aceptación y juramentación, como abogado defensor de los pre-nombrados abogados ocurrió en la fase de juicio oral y público en el año 2007.- De igual manera que la decisión del Tribunal Supremo de Justicia emitida en fecha 29 de marzo de 2011, ordena la reposición de la causa al estado de nueva imputación por parte del Ministerio Público, retrotrayéndose todos los actos anteriores a esa decisión para dar cumplimiento al acto de imputación, y siendo que su defensa era ejercida desde el año 2007, fase de juicio, era indudable que su designación, aceptación y juramentación también habían sufrido la misma consecuencia de inexistencia en el nuevo proceso que se iniciara, así mismo señaló que advirtió tal situación al Ministerio Público en el Acto de Imputación, más sin embargo no fue tomada en consideración por la Vindicta Pública, toda vez, estos mantenían la posición de que el ejercicio de su defensa era válido. El Ministerio Público toma la palabra y señala, que el pre-nombrado abogado realizó actos propios de la defensa para con sus defendidos, los cuales constaban en el asunto, realizó peticiones, así mismo compareció ante el Despacho Fiscal a objeto de asistir a sus defendidos en el acto de imputación, y por lo tanto era posición y criterio del Ministerio Público que el abogado PEDRO TROCONIS era el legítimo defensor de los imputados ROBIN JOSE ESPINA DELGADO, YASMER JOSE SANCHEZ BRINEZ, JOSE LUIS VIERA Y DANILO ANTONIO LABARCA, solicitando la declaratoria sin lugar de la nulidad y el pronunciamiento del Tribunal en cuanto a la admisión de la acusación y los propios pronunciamiento contemplados en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.-
MOTIVACIONES DE LA DECISIÓN:
El tribunal en vista del caso concreto, realizó un breve esbozo histórico del recorrido del asunto una vez su radicación al Estado Lara, siendo que la causa arriba en la etapa de juicio oral y público, para la constitución de Tribunal mixto.- En fecha 24-09-2007 los imputados ciudadanos Yasmer José Sánchez Briñez, José Luis Viera, Danilo Antonio Labarca, Robin José Espina Delgado, designan como defensor privado al abogado PEDRO TROCONIS, quien en fecha 05-10-2007 es juramentado por el Tribunal de Juicio.
En fecha 29-03-2011 el Tribunal Supremo de Justicia en decisión dictada repone la causa al estado de que los ciudadanos: ciudadanos Yasmer José Sánchez Briñez, José Luis Viera, Danilo Antonio Labarca, Robin José Espina Delgado y Renny Alberto Mas y Rubi sean imputados nuevamente, anulándose todos los actos anteriores a dicha decisión, es decir dentro de esos actos se encontraba la designación, aceptación y juramentación del defensor privado, abogado PEDRO TROCONIS, de fecha 24-09-2007 y 05-10-2007, significándose ello que dichos actos fueron anulados y declarados inexistentes.-
El Tribunal Supremo de Justicia ante este punto ha sostenido:
“(…) La defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. (Arcadio Delgado Rosales, 10-11-2008).”
En este mismo orden de ideas:
“…Se encuentra viciado de nulidad absoluta, el acto la acusación presentada sin que los imputados hayan nombrado defensor …”.“…Se violenta el derecho a la defensa cuando el imputado es informado sobre su condición de imputado, sin que sus defensores estén juramentados…”. Sentencia Sala Constitucional, 21-06-06, nro. 1236.
“…Si bien el Código Orgánico Procesal Penal establece que el nombramiento del defensor no está sujeta a ninguna formalidad, y que la designación del mismo puede hacerse por cualquier medio, no es menos cierto que de ello se deduce la necesidad de que exista la efectiva designación del sujeto como defensor, aunado a lo cual se requiere que el mismo acepte ese cargo y jure desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta, para poder actuar en el proceso penal como tal …” (Arcadio Delgado Rosales, 10-11-08).
“…Todo imputado goza en cualquier proceso penal del derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que éste designe- abogado de su confianza o por indefensor público, ello por cuanto es una manifestación del derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Sala Constitucional, Arcadio Delgado Rosales, sentencia 447, del 05-04-2011)
Es decir es requisito indispensable para la validez y legitimidad de la defensa privada en el proceso el acto solemne de la juramentación ante el Juez y en el caso que nos ocupa con la decisión de fecha 29-03-2011 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en la cual decide:
“…1.- Declara con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada ALMARINA FERRER GUERRERO, Defensora Pública Segunda en Materia Penal Ordinaria del Estado Lara, Extensión Barquisimeto, actuando con el carácter de defensora del acusado RENNY ALBERTO MAS Y RUBI.
2.- Repone la causa al estado que el Ministerio Público, proceda dentro del lapso establecido en el 3er aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar el acto de imputación formal del ciudadano (…), efecto que se hace extensivo a los ciudadanos: DANILO ANTONIO LABARCA, YASMEL JOSE SANCHEZ BRIÑEZ, JOSE LUIS VIERA, ROBIN JOSE ESPINA, JULIO ALBERTO HERNANDEZ Y TONY RAFAEL PEREIRA, por encontrarse en la misma situación de conformidad con el artículo 438 del (…)”.

Con respecto al punto de la nulidad ha establecido reiterada y pacíficamente el Tribunal Supremo:

“…La declaratoria de nulidad de un acto conlleva su inexistencia, es decir, debe tenerse ese acto o prueba anulada, como si nunca hubiese existido en el proceso…” (Miriam Morando, 10-08-09, sentencia nro. 421).
“…La nulidad absoluta puede declararse cuando exista inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal…” ( Carmen Zuleta de Merchán, 09-08-2006, sentencia nro. 1581).
“…La nulidad conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació el acto…” ( Carmen Zuleta de Merchán, 10-02-09, sentencia 81).

Es decir, todos los actos procesales anteriores a dicha decisión quedaron inexistentes, y por ende la designación, aceptación y juramentación del abogado privado, la cual requiere según criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia ya señalado, cumplir con la nueva designación por parte de los investigados, aceptar este la designación y prestar el juramento de ley conforme al artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal de Control. Por lo cual al no encontrarse investido el abogado pre-nombrado de la condición de defensor privado de los imputados, mal podía tener validez jurídica todas sus actuaciones ejercidas con tal carácter de defensor privado, siendo que toda esta actuación transgredió el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir materia de debido proceso inherente a la garantía constitucional del derecho a la defensa, en razón de ello es ajustado a derecho conforme al contenido de los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal decretar la nulidad absoluta del acto de imputación de los ciudadanos: DANILO ANTONIO LABARCA, YASMEL JOSE SANCHEZ BRIÑEZ, JOSE LUIS VIERA, ROBIN JOSE ESPINA, efectuada en fecha 15 de Julio de 2011 en la sede del Ministerio Público del Estado Lara, y en consecuencia los actos sucesivos a dicha imputación, lo que incluye la acusación presentada por el Ministerio Público, al estado de que sean imputados nuevamente los pre- nombrados ciudadanos, asistidos ya sea por defensa pública o por defensa privada la cual una vez sea designada, acepte tal designación y sea juramentada ante el Tribunal de Control competente, conforme al artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASI SE DECIDE.-

Defensora Pública abogada ALMARINA FERRER, con relación al imputado: RENNY ALBERTO MAS Y RUBI.-
En su intervención, la Defensa Pública del imputado: RENNY ALBERTO MAS Y RUBI, peticionó conforme al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de la acusación en base a los siguientes argumentos: En fecha 15 de julio de 2011, una vez realizado el acto de imputación formal por ante el Despacho de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Lara la defensa, en esa oportunidad en manos de la defensora pública nro. 2 (suplente) ALICIA MALQUI, ratifico la practica de diligencias de investigación peticionadas conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal por la defensa privada de los imputados ROBIN JOSE ESPINA DELGADO, YASMER JOSE SANCHEZ BRINEZ, JOSE LUIS VIERA Y DANILO ANTONIO LABARCA, abogado PEDRO TROCONIS, es decir peticionó la citación de una serie de ciudadanos presuntos testigos de los hechos por los cuales eran acusados los imputados.- Otorgada la palabra al Ministerio Público, en su exposición señaló que fueron ordenadas las respectivas citaciones de los testigos señalados, cuya citación fue ordenada practicar al Director de Investigaciones y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Zulia, en relación a: Selena Chacón Martínez, Luis Alberto Guardia Martínez, Luís Alberto Sánchez Rosalez, Arturo Amaya, Juan Carlos Valera, Marlene Elena Hidalgo, Yelitza Josefina Montero, Ninoskar Hoefnagel Funk, Gusteco José Suárez, Manuel Patiño, Javier Enrique Olivero, Darle Rosales Mendoza, Ana Maritza capote, Rafael Salas, José Gregorio Figueroa, Maria Zulia Sánchez, Elizabeth Lasanta Ferfan, Marcela Maspero, Maria Suárez, Wilfredo Vivas, Beatriz Rondon, Sandribel Ruiz, Liliana Tariba, David Pernía, León Sánchez, Daniel Polanco, Oscar Enrique Navas, Francisco José Marcadno, Rebeca Ramos, José Luís Hernández, Nidian Alicia López y José Zambarno, según consta de oficio de fecha 20 de julio de 2011, así mismo consta de la revisión de la pieza nro. 30, folios 99 y 100, del presente asunto, acta fiscal en la cual el Ministerio Público motiva la no citación de la ciudadana JOSEFINA FLORES RIOS por cuanto la solicitud presentada por la defensa no señala el aporte a la investigación de esta declaración, así como tampoco su pertinencia, señalando que se dio cumplimiento a las solicitud de practica de diligencias peticionadas por la Defensa tanto pública como privada.- Verificada el acta de imputación, esta Juzgadora evidenció que ciertamente la exposición de la defensa pública fue: “…SE DEMOSTRARA LA INOCENCIA DE MI DEFENDIDO EN ESTOS HECHOS, RATIFICO LA SOLICITUD QUE REALIZO EL OTRO ABOGADO DEFENSOR EN CUANTO A LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS…”, es así como cursa a los folios 99 y 100 de la pieza 30 oficio de fecha 20-07-2011 dirigido al Director de Investigaciones y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Zulia a los fines de la citación de los ciudadanos ya mencionados (32 en total), cuyas declaraciones fueron solicitadas conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal por las defensas.

Así mismo, la defensa publica y privada hacen el señalamiento de que era inoficioso librar las mencionadas boletas de notificación, por cuanto dichas declaraciones no iban a ser consideradas para el acto conclusivo respectivo, siendo librado el oficio para tramitar las citaciones en fecha 20 de julio de 2011 y presentado al Tribunal de Control por parte del Ministerio Público el acto conclusivo el día 21-07-2011.
El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo. 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

(…)5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen (…)”

En ese mismo orden de ideas contempla el artículo 305 Ejusdem:

“Artículo 305. PROPOSICION DE DILIGENCIAS. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, (…)”

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 señala:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…).”

Es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República, establecido entre otras en sentencia nro. 478, expediente 06-0497, de fecha 06-08-07 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: ELADIO APONTE APONTE

(…) Con motivo del decreto de privación judicial preventiva de libertad y encontrándose el proceso en Fase Preparatoria, en fecha 09/06/06 ésta defensa requirió al Fiscal Tercero del Ministerio Público de conformidad con el Artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) la práctica de un conjunto de diligencias de investigación a favor de mi defendida, pero es el caso que en fecha 22/06/06 el mencionado Fiscal interpuso acusación en contra de la misma sin haber ordenado la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, tal y como se puede evidenciar en la revisión a la actuación cursante por ante el despacho Fiscal en fecha 07/07/06, en la cual consta que no ordenó la realización de ninguna de las actuaciones requeridas, actuación hoy cursante por ante el Juzgado de Control No. 08 del Estado Carabobo, y en la cual se puede apreciar que el Ministerio Público no ordenó las diligencias solicitadas…

…Omissis…

…De allí pues que lo procedente y ajustado a derecho era declarar con lugar la nulidad absoluta de la acusación interpuesta contra (sic) de la ciudadana ANGELA (sic) INFANTE MORENO, por haber sido formulada con evidente vulneración de sagradas normas de carácter constitucional 8…)”

Por otra parte, se alega como tercer punto de la solicitud de avocamiento, que el representante del Ministerio Público interpuso la Acusación Fiscal sin haber ordenado la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa el 7 de julio de 2006, lo cual no fue objeto de pronunciamiento por parte del Juzgado Octavo con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, al respecto la Sala observa lo siguiente:

En tal sentido, cursa en el expediente escrito de nulidad absoluta interpuesto por la Defensora de la ciudadana Ángela Infante Moreno ante el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo (folio 2, pieza tercera), mediante el cual indica que: “…SEGUNDO: En fecha 09/06/06 la defensa requirió al Fiscal Tercero del Ministerio Público de conformidad con el Artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) la práctica de un conjunto de diligencias de investigación a favor de nuestra defendida, pero es el caso que en fecha 22/06/06 el mencionado Fiscal interpuso acusación en contra de la misma sin haber ordenado la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, tal y como se pudo evidenciar en revisión a la actuación cursante por ante el despacho Fiscal en fecha 07/07/06, en el cual consta que no rodeno (sic) la realización de ninguna de las actuaciones…”.
Sobre el escrito de nulidad absoluta conoce el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, por recusación de la Juez Sexta de Control del referido Circuito Judicial Penal, y produce la decisión el 16 de octubre de 2006 (folio 98, pieza 4 ), donde, luego de exponer las razones por las cuales, en su criterio, el Ministerio Público, actuó en ejercicio de las facultades conferidas por el legislador en la fase preparatoria y, transcribir el contenido de las boletas de citación emitidas por la Vindicta Pública, indicó que: “…De ello se desprende que el derecho a la Defensa le fue garantizado en las formas y condiciones que prevé tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia quien aquí decide no aprecia que en el caso en estudio haya habido violación alguna o quebrantamiento de los principios y garantías relativos al debido proceso y el derecho a la Defensa de la ciudadana ANGELA (sic) INFANTE MORENO; todo lo cual conlleva a la declaratoria SIN LUGAR de la Nulidad Absoluta solicitada…”,omitiendo pronunciarse la juez sobre el pedimento de nulidad absoluta por las violaciones al artículo 125 (numeral 5) y 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del representante del Ministerio Público.
Ahora bien, el artículo 125, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…El imputado tendrá los siguientes derechos: (…) Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
Y el artículo 305 ibídem, señala: “…El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.
De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.
En este sentido, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.
En este aspecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”.
Así mismo sentencia nro.689 de fecha 19-04- 2005, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
“(…) Las diligencias solicitadas por el imputado deben realizarse salvo motivación en contrario (..)”

En este caso, quedó evidenciado por parte del Ministerio Público que aun cuando en fecha 20 de julio de 2011, el Ministerio Público ordenó la citación de los ciudadanos peticionados por la defensa para ser oídos sus testimonios, dichas diligencias se ordenaron un día antes de la consignación del acto conclusivo, no practicándose las mismas, así mismo no se motivó por acta fiscal las razones de la no practica, y al serle cedida la palabra al Ministerio Público, este Señaló ciertamente que fueron ordenadas las mismas en fecha 20 de julio de 2011, mas no fueron practicadas, señalando al tribunal un acta fiscal de fecha sólo en relación a una de las ciudadanas cuya declaración se peticionó.-

Es el caso que incluso esta situación de ordenar la comparecencia de los testigos ofrecidos por la defensa, para una oportunidad donde ya se había presentado el acto conclusivo por parte del Ministerio Público, atenta contra la tutela judicial efectiva, siendo que los actos deben ser ordenados de manera oportuna.

Por una parte se observa que el Ministerio Publico, no práctico dicha diligencia de investigación con respecto a los imputados, y siendo que por dicha omisión incurrió en una franca violación al Derecho a la Defensa del imputado como parte del debido proceso, al NO realizar la práctica de la diligencia solicitada por la defensa, y menos aún emitir pronunciamiento o motivación alguna a la no practica de la misma, pronunciamiento al cual estaba obligado, por lo cual considera este Tribunal ajustado a derecho en aras de garantizar en contenido del Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la finalidad del Proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y acogiéndose esta Juzgadora al criterio establecido en la sentencia nro. 478, expediente 06-0497, de fecha 06-08-07 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: ELADIO APONTE APONTE, y sentencia nro.689 de fecha 19-04- 2005, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en concordancia y en atención a los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULAR la Acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 21 de julio de 2011, en contra del ciudadano: RENNY MAS Y RUBI y REPONER la causa, al estado de que sean practicadas las diligencias solicitadas por la defensa, o en su defecto el Ministerio Público emita pronunciamiento a la pertinencia, necesidad o no de realizarla, para posteriormente proceder a presentar el acto conclusivo respectivo con todos los elementos de convicción que recave el Ministerio Público.- Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA:

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control nro. 4, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: ANULA la ACUSACION presentada en fecha 21 de julio de 2011, por el Ministerio Público, contra el imputado: RENNY MAS Y RUBI y REPONER la causa, al estado de que sean practicadas las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, o en su defecto el Ministerio Público emita pronunciamiento a la pertinencia, necesidad o no de realizarla, para posteriormente proceder a presentar el acto conclusivo respectivo con todos los elementos de convicción que recave el Ministerio Público.
SEGUNDO: ANULA todas las actuaciones practicadas en la presente causa, a partir del acto de imputación de los ciudadanos: JOSE ESPINA DELGADO, YASMER JOSE SANCHEZ BRINEZ, JOSE LUIS VIERA Y DANILO ANTONIO LABARCA de fecha 15 de julio de 2011, ante el Ministerio Público, y Ordena REPONER la causa, al estado de la nueva imputación de los pre-nombrados ciudadanos, asistidos por defensa publica o en su defecto privada, juramentada conforme al artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.-
TERCERO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos: JOSE ESPINA DELGADO, YASMER JOSE SANCHEZ BRINEZ, JOSE LUIS VIERA Y DANILO ANTONIO LABARCA y RENNY ALBERTO MAS Y RUBI en virtud de la entidad de los delitos, y siendo que otorgar la libertad o decretar el decaimiento sería incurrir en la infracción del derecho de los familiares de las víctimas en este proceso.-
CUARTO: Todo de conformidad con el contenido de los artículos 327, 13, 125, 305, 190, 191, 195 y 196, 250, 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con sentencias nro. 478, expediente 06-0497, de fecha 06-08-07 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: ELADIO APONTE APONTE, Sentencia Sala Constitucional, 21-06-06, nro. 1236,
QUINTO: Remítase el asunto al Ministerio Público de manera inmediata, siendo que cuentan con el lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal para la presentación de acto conclusivo.- Notifíquese a las partes, líbrese oficio a la Coordinación de la Defensa Pública a objeto de designar defensor a los ciudadanos: JOSE ESPINA DELGADO, JOSE LUIS VIERA Y DANILO ANTONIO LABARCA, siendo que los ciudadanos RENNY ALBERTO MAS Y RUBI Y YASMER JOSE SANCHEZ BRINEZ disponen de defensa pública.-Regístrese, Publíquese, Cúmplase.-

El Juez

El Secretario

Abg. Amelia Jiménez García