REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2011-000148
En fecha 7 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada María del Carmen Mejías Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 154.130, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano KEINER JOSÉ TORREALBA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 18.072.987, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE POLICIA DEL ESTADO PORTUGUESA.
En fecha 11 de octubre de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.
En fecha 17 de octubre de 2011, se admitió provisionalmente el presente recurso.
Siendo la oportunidad para conocer el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA SOLICITADA
Mediante escrito consignado en fecha 7 de octubre de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que el mes de enero de 200o, el ciudadano Keiner José Torrealba García, ingresó a la Administración Pública como funcionario policial de la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, mostrando siempre una conducta decorosa y cónsona.
Alude a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, a la igualdad y al principio de ponderación y proporcionalidad.
Que en fecha 7 de julio de 2011, fue notificado formalmente de un acto administrativo de fecha 14 de junio de 2011, emanado de la aludida Dirección, mediante el cual se le destituye del cargo de Agente Policial, basada en la causal de abandono del servicio, cuando en realidad su representado se encontraba de reposo para la fecha 24 de junio de 2009. Que el médico especialista le emite reposo por un quince (15) días, contados a partir del 24 de junio hasta el 8 de julio de 2009.
Denuncia la infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con el artículo 18, ordinal 5º y 62 eiusdem, artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil.
Solicita “Se DECLARE CON LUGAR la solicitud de AMPARO CAUTELAR y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO recurrido y subsiguientes actos derivados del mismo de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 19, parágrafo 11 y artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, invocando la urgencia del caso”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.
Así, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Ahora bien, tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo mediante el cual lo destituyen del cargo, “de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 19, parágrafo 11 y artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, invocando la urgencia del caso”.
Ahora bien, en el presente caso la parte actora se limitó a solicitar el amparo cautelar sin esgrimir en el caso en concreto la presunción de buen derecho, esto es, el fumus boni iuris, aludiendo de manera general a los efectos del recurso principal la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la igualdad, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar solicitado, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar el mismo improcedente. Así se declara.
Con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada cabe señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:
“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso”
Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
En el presente caso, la parte actora no argumentó ni acreditó hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, por lo que resulta improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada María del Carmen Mejías Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 154.130, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano KEINER JOSÉ TORREALBA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 18.072.987, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE POLICIA DEL ESTADO PORTUGUESA.
- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por por la abogada María del Carmen Mejías Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 154.130, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano KEINER JOSÉ TORREALBA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 18.072.987, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE POLICIA DEL ESTADO PORTUGUESA.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dos (2) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 3:10 p.m.
La Secretaria,
L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 3:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a dos (2) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
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