REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2011-000150 En fecha 18 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, por el ciudadano MARVIN JAVIER ARAUJO ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 19.031.953, asistido por el abogado Gerardo Carrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.007, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA. En fecha 20 de octubre de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 27 de octubre de 2011, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. Siendo la oportunidad para conocer la medida solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LA MEDIDA SOLICITADA Mediante escrito consignado en fecha 18 de octubre de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 20 de julio de 2011, fue notificado del acto administrativo de fecha 27 de junio de 2011, mediante el cual fue destituido del cargo de funcionario policial, que venía desempeñando en la Policía del Estado Portuguesa, el cual se fundamento en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que no esta demostrado que no haya cometido ningún delito considerado como falta de probidad, además de que fue ignorado el precepto de presunción de inocencia. Que no fue valorado el escrito de descargo presentado en fecha 22 de septiembre de 2010. Que no tuvo asistencia jurídica, por lo que no entendía lo que se le imputaba y menos entendía la forma de defenderse de la averiguación administrativa. Que existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso, que el acto esta viciado de falso supuesto. En cuanto al amparo cautelar alegó que no pudo contar con asistencia jurídica. Que le fue violado lo previsto en los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente solicitó medida cautelar innominada, para ser restituido al cargo de Agente, en la policía del Estado Portuguesa, en las mismas condiciones en que se encontraba mientras dure el proceso, ordenándose la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 27 de junio de 2011. Finalmente solicitó sea declarado con lugar el recurso interpuesto. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva. No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo mediante el cual lo destituyen del cargo, por la presunta violación de los artículos 49, numerales 1º y 2º y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cabe señalar que, el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento de destitución durante el cual, se observa prima facie participó en la sustanciación del mismo ejerciendo su derecho a la defensa, el cual le fue notificado, presentando su escrito de descargo, conforme indica la parte, abriéndose el lapso probatorio, argumentando en todo caso la parte actora a los efectos del amparo cautelar que no contaba con la debida asistencia jurídica; así, en cuanto a la violación al derecho de tener asistencia jurídica, se señala que en las actuaciones en vía administrativa, por criterio jurisprudencial, no es requisito sine qua non que el investigado cuente con un abogado para la validez del acto celebrado, debiendo indicarse que las actuaciones realizadas por el querellante sin la asistencia jurídica puedan ser consideradas válidas por el Tribunal, en todo caso, cabe observar que durante las investigaciones preliminares la Administración puede recabar todos los elementos probatorios que considere conveniente para considerar si existe la presunción de la ocurrencia de una actuación que conlleve a la imposición de una sanción, por lo que no se requiere que el funcionario objeto de la investigación se encuentre asistido de abogado, por lo que se desecha la denuncia expuesta. Así se decide. Con respecto a la alegada violación de la presunción de inocencia, este Juzgado observa que se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, siendo que este Juzgado observa de manera preliminar que en esta fase no se detecta la violación de dicho principio por cuanto a priori se observa la sustanciación de un procedimiento el cual dio como resultado la destitución del hoy querellante, por lo que se desecha la denuncia esgrimida. Así se decide. Ello así, conforme debe ser analizado el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, en esta etapa preliminar, y sin que existan elementos convincentes que hagan entrever lo contrario, este Juzgado observa prima facie que no se detecta la violación aludida, por lo que no se encuentra presente el fumus bonis iuris invocado, resultando improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide. En cuanto a la medida cautelar innominada solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada. Al respecto se observa que en el presente caso la parte actora no alude a los requisitos que deben observarse a los efectos de la medida cautelar innominada solicitada, siendo además que los alegatos expuestos y los documentos probatorios que cursan en autos resultan insuficientes para llenar los requerimientos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en orden al otorgamiento de la medida cautelar solicitada. En virtud de lo anterior se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MARVIN JAVIER ARAUJO ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 19.031.953, asistido por el abogado Gerardo Carrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.007, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA. - IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MARVIN JAVIER ARAUJO ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 19.031.953, asistido por el abogado Gerardo Carrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.007, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 1:10 p.m. La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 1:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los quince a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.