TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, primero (01) de Noviembre de dos mil once (2011).
201º y 152º

ASUNTO: KP02-V-2011-002141

PARTE ACTORA: PEDRO JOSE BOLIVAR FERNANDEZ, Venezolano, Mayor de Edad, Casado, Titular de la Cédula de Identidad N° 4.733.893 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JEANNET LAMEDA TERAN, GIUSEPPE CILIBERTI PELLEGRINO y FERNANDO VALERA ROMERO Abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros 23.492, 46.257, y 91.434 , de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A; ( B.O.D) Inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08/01/1957 bajo el Nº 88, Folios 365 al 375, Tomo Primero, cuya ultima modificación estatuaria quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 29/11/2002, bajo los números 79 y 80 Tomo Nº 51-A respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO ALEJANDRO PEÑALVER MELENDEZ, GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER y PATRICIA VARGAS SEQUERA, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nº 56.280, 62.296 y 64.449 respectivamente.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA DE CUESTIONES PREVIAS, EN JUICIO DE DAÑOS Y PERJUICIOS (Articulo 346 Ord. 4º del Código de Procedimiento Civil).

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente causa de DAÑOS Y PERJUICIOS, interpuesta por el ciudadano PEDRO JOSE BOLIVAR FERNANDEZ, Venezolano, Mayor de Edad, Casado, Titular de la Cédula de Identidad Nº 4.733.893 y de este domicilio actuando en su carácter de Administrador Principal de la Sociedad Mercantil IINVERSIONES P.B. C.A”, Sociedad de Comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 26/11/1997, bajo el Nº 02, Tomo 63-A; modificados posteriormente sus Estatutos Sociales, según acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita en la misma oficina de Registro, en fecha 07/09/2000, bajo el Nº 54, Tomo 31-A, asistido por los profesionales del derecho JEANNET LAMEDA TERAN, GIUSEPPE CILIBERTI PELLEGRINO y FERNANDO VALERA ROMERO Abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros 23.492, 46.257, y 91.434, de este domicilio, contra la firma mercantil SOCIEDAD MERCANTIL B.O.D, SOCIEDAD MERCANTIL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A; ( B.O.D) Inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08/01/1957 bajo el Nº 88, Folios 365 al 375, Tomo Primero, cuya ultima modificación estatuaria quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 29/11/2002, bajo los números 79 y 80 Tomo Nº 51-A respectivamente.

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

La presente causa de DAÑOS Y PERJUICIOS, interpuesta por el ciudadano PEDRO JOSE BOLIVAR FERNANDEZ, Venezolano, Mayor de Edad, Casado, Titular de la Cédula de Identidad Nº 4.733.893 y de este domicilio actuando en su carácter de Administrador Principal de la Sociedad Mercantil IINVERSIONES P.B C.A”, Sociedad de Comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 26/11/1997, bajo el Nº 02, Tomo 63-A; modificados posteriormente sus Estatutos Sociales, según acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita en la misma oficina de Registro, en fecha 07/09/2000, bajo el Nº 54, Tomo 31-A, asistido por los profesionales del derecho JEANNET LAMEDA TERAN, GIUSEPPE CILIBERTI PELLEGRINO y FERNANDO VALERA ROMERO Abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros 23.492, 46.257, y 91.434 , de este domicilio contra la firma mercantil SOCIEDAD MERCANTIL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A; ( B.O.D) Inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08/01/1957 bajo el Nº 88, Folios 365 al 375, Tomo Primero, cuya ultima modificación estatuaria quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 29/11/2002, bajo los números 79 y 80 Tomo Nº 51-A respectivamente. En fecha 27/06/2011 se recibió DEMANDA POR DAÑOS Y PERJUICIOS por la parte actora (Folios 01 al 246). En fecha 29/06/2011, el Tribunal dictó auto dándole entrada a la presente demanda (Folios 287). En fecha 30/06/2011 se dictó auto admitiendo la presente demanda (Folios 290 y 291). En fecha 30/06/2011 se recibió escrito por parte del actor consignando Copias Simples del Libelo para la notificación y dejó constancia de cancelación de los emolumentos al Alguacil (Folio 292). En fecha 06/07/2011 el Tribunal acordó ratificar el auto de admisión de fecha 30/06/2011 (Folio 293). En fecha 06/07/2011 se recibió diligencia suscrita por la parte actora consignando copia simple del poder de la demandada donde se evidencia los apoderados (Folios 294 al 297). El 11/07/2011 se dejó constancia que se libró compulsa (Folio 297 Vto.). En fecha 11/07/2011 la parte actora consignó y otorgó Poder Apud-Acta a los Abogados JEANNET LAMEDA, GIUSEPPE CILIBERTI y FERNANDO VALERA plenamente identificados (Folios 298 al 309 y Vto.). En fecha 15/07/2011 el Alguacil consignó recibo de citación firmado por el abogado Gustavo Peñalver (Folios 310 y 311). En fecha 12/08/2011 se recibió Escrito por parte del representante legal de la parte demandada presentando Cuestiones Previas (Folios 312 al 367). En fecha 19/09/2011 se dictó auto dejando constancia del vencimiento del lapso de emplazamiento (Folio 368). En fecha 23/09/2011 se recibió escrito por la parte actora donde procedió a formular alegatos en relación a la cuestión previa (Folios 369 al 381). En fecha 26/09/2011 se dictó auto dejando constancia del vencimiento del lapso de subsanación a la cuestión previa (Folio 382). En fecha 06/10/2011 se dictó auto agregando y admitiendo las pruebas promovidas por las partes intervinientes (Folios 383 al 389). En fecha 06/10/2011 se dictó auto dejando constancia del vencimiento de la articulación probatoria (Folio 390).

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De los términos en que fue interpuesta la demanda, evidencia ésta Juzgadora, que la presente causa de DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por el ciudadano PEDRO JOSE BOLIVAR FERNANDEZ, Venezolano, Mayor de Edad, Casado, Titular de la Cédula de Identidad N° 4.733.893 y de este domicilio, actuando en su carácter de Administrador Principal de la Sociedad Mercantil IINVERSIONES P.B C.A”, Sociedad de Comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 26/11/1997, bajo el N° 02, Tomo 63-A; modificados posteriormente sus Estatutos Sociales, según acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita en la misma oficina de Registro, en fecha 07/09/2000, bajo el N° 54, Tomo 31-A, asistido por los profesionales del derecho JEANNET LAMEDA TERAN, GIUSEPPE CILIBERTI PELLEGRINO y FERNANDO VALERA ROMERO Abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros 23.492, 46.257, y 91.434 , de este domicilio, contra la firma mercantil SOCIEDAD MERCANTIL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A; ( B.O.D) Inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08/01/1957 bajo el Nº 88, Folios 365 al 375, Tomo Primero, cuya ultima modificación estatuaria quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 29/11/2002, bajo los números 79 y 80 Tomo Nº 51-A, alegando la representación de la parte actora que en fecha 30/03/2007 su representada, suscribió CON EL “B.O.D” un (01) contrato de préstamo que fue garantizado con hipoteca mobiliaria, tal y como consta en documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, anotado bajo el Número 18, Folios 156 al 163, de los libros de Hipoteca Mobiliaria del Primer Trimestre del Año 2007, el cual se acompaña en copia simple marcada con la letra “A”. Que en el precitado contrato se estableció que a su representada se le concedió un préstamo por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL BOLIVARES ( Bs. 391.020.000,00), que de conformidad con la Ley de Conversión Monetaria equivalen a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL VEINTE BOLIVARES (391.020,00); en el cual se constituyó como garantía, hipoteca mobiliaria, hasta por la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CUARENTA MIL BOLIVARES (782.040.000.00), que de conformidad con la Ley de Conversión Monetaria equivalen a la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUARENTA BOLIVARES (782.040,00); obligándose su mandante en consecuencia a pagar dicho préstamo conforme con las estipulaciones en el contenidas, en un plazo de veinticuatro (24) meses; estableciéndose en el mismo como domicilio especial la ciudad de Caracas a la jurisdicción de cuyos tribunales declararon someterse las partes. Así mismo que su representada incumplió parcialmente con el compromiso de pago asumido, siendo que de las veinticuatro (24) cuotas pactadas en el referido contrato, se honraron quince (15) de ellas; y que para la fecha de vencimiento de la cuota número veinticuatro (24); es decir, para el día 18/04/2009, se adeudaba al “B.O.D”, la cantidad de nueve (09) cuotas, ello se evidencia del cronograma del plan de pagos emitido por el “B.O.D”, en fecha 12/11/2009 , el cual acompañaron marcado con la letra “B”. Que lo anterior al ser contrastado con lo señalado por parte de los representantes legales del “B.O.D”, en el escrito libelar que corre inserto en el expediente N° KP02-V-2009-4235, en el que indicó erróneamente que de las veinticuatro (24) cuotas convenidas, solo se habían pagado once (11), lo que no se corresponde con la realidad, ni con la información remitida por la institución financiera, pues las cuotas pagadas pos su representada fueron quince (15) como en efecto lo demuestra de la documental que se opone a la parte demandada; lo que evidencia que se aportó información inexacta y contradictoria, lo que ha venido colocando a su representada, en una situación de total indefensión frente a tales actos. Del mismo modo, como consecuencia del incumplimiento en el pago de las nueve (09) cuotas restantes, en ejecución de sus derechos de crédito, el “B.O.D”, procedió a ejecutar judicialmente por intermedio de sus apoderados judiciales, a su representada, para lograr el cumplimiento forzoso de las obligaciones contractuales. Que es así, como en fecha 23/11/2009, el B”.O.D”, intentó contra su representada procedimiento por ejecución, que fue admitido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, decretándose con sujeción a la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de Posesión, medida preventiva de secuestro del bien dado en garantía hipotecaria, concretamente, una (1) ESCAVADORA, MARAC KOBELCO, MODELO SK250, SERIAL MOTOR: 6D34TLEH, SERIAL: LL09-U1304; comisionando para la práctica de la misma al Juzgado tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, (Cuaderno Separado de medida distinguido con el N° KH03-X-10-46). Así mismo que todo ello se evidencia y palpa del contenido del expediente correspondiente a la causa signada con el numero de expediente KP02-V-2009-4235, de la nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, que acompañaron como copia simple en legajo marcado con la letra “C”. Que es menester advertir, que su representada tuvo conocimiento de dicho procedimiento, en fecha 30/11/2009, cuando el apoderado judicial del “B.O.D”, abogado Freddy Valera Sosa, acompañado de una Unidad de la Policía del Estado Lara, y una gandola propiedad de la sociedad mercantil Servicios Bronco´s C.A (transporte de maquinaria pesada), hizo acto de presencia en el lugar donde la máquina excavadora, ya identificada, se encontraba ejecutando para el momento una obra. Que fue bajo estas circunstancias que fue localizado vía telefónica al señor PEDRO JOSE BOLIVAR FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero V-4.733.893, Administrador Principal de su representada, quién debió presentarse en el referido lugar, a los fines de conocer la situación que se estaba presentando; a quien se le conminó, bajo manipulaciones y engaño, a realizar la entrega de la maquina al representante legal del “B.O.D”, cuando este le señaló que se iba a ejecutar la medida de secuestro, pues había un mandamiento del Tribunal que ordenaba la entrega de la maquina ut supra identificada. Alegó la parte actora, que el representante legal del demandado, realizo una simulación del procedimiento de ejecución de la medida de secuestro, que fue decretado y que consta en el cuaderno separado signado con el numero KH03-X-2010-46, de la nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia; pues como se demostrara en su debida oportunidad, en el expediente del Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta del Estado Lara, y que se contrae a la ejecución de la medida de secuestro antes señalada, no consta actuación alguna donde se haya acordado traslado o se haya dejado constancia de que dicho Tribunal se constituyó en el Central Azucarero Río Turbio, carretera vieja de Yaritagua. Que el ciudadano PEDRO JOSE BOLIVAR FERNANDEZ, dada las presiones y coacción ejercida por el apoderado judicial elegido y designado por la parte demandada plenamente identificado, quien insistió y señaló en ese momento, que al hacer la entrega voluntaria de la excavadora, no tendría que pagar los gastos que se ocasionarían de ser practicada la medida de secuestro, como lo serian, el pago por el traslado de la misma a una Depositaria Judicial, así como los gastos por deposito propiamente dichos, indicándole a su vez que esta entrega voluntaria se haría constar de manera inmediata en el respectivo expediente judicial, lo que hasta la presente fecha fue incumplido. Es por ello que el ciudadano PEDRO JOSE BOLIVAR FERNANDEZ, en su carácter de Administrador Principal de su representada entregó voluntariamente, en calidad de depositario y custodio, al “B.O.D” por intermedio de su apoderado judicial, la referida máquina excavadora, lo cual constan en documento privado (reconocido por el Abogado de la parte demandada en el procedimiento de Oferta Real interpuesto por ante el Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23/11/2010, según consta en el expediente identificado con el N° KP02-V-2010-004311, de la nomenclatura de ese Juzgado, documento que acompañaron en copia simple marcado con la letra “D” y que opusieron al “B.O.D”, por cuanto su apoderado judicial plenamente identificado era mandatario legalmente constituido. Que en fecha 13/11/2009, el Tribunal ejecutor ofició a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, solicitando colaboración para localizar y retener la maquina excavadora, para que una vez retenida fuese puesta a disposición de ese Juzgado y así practicar el secuestro. Sin embargo y en vista de que no se dio impulso procesal a la petición cautelar por parte de los representantes legales del “B.O.D”, en fecha 08/04/2009, el Juzgado Ejecutor, acordó devolver la comisión, dejando sin efecto el oficio remitido por el Tribunal a quo lo que indefectiblemente evidencia la conducta de mala fe con la que actuó la institución financiera que hoy día se demanda. Señalo la parte actora que al momento en que se estaba realizando la entrega voluntaria de la referida máquina, el apoderado judicial del “B.O.D”, informó vía telefónica al Dr. Alves Finol, Gerente de Asuntos Laborales y Judiciales de tal circunstancia, aunado a ello, se ratifica el conocimiento que sobre los hechos narrados, vinculados a la entrega voluntaria realizada de la excavadora, tenia el “B.O.D”, pues fue dicha institución financiera la que realizó los pagos correspondientes a los gastos del traslado de la máquina hasta la Población del Cuji, a través de su apoderado judicial. Que estos hechos de manera deliberada y maliciosa, fueron ocultados por el apoderado judicial del “B.O.D”, (los cuales eran del conocimiento y dominio de dicha institución financiera), al no haberse dejado constancia expresa en el expediente de ejecución de medida, de la ejecución de manera voluntaria de la medida de secuestro decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Que en fecha 20/09/2010 el representante legal de la accionada le indico al representante legal de su representada que la excavadora no se encontraba en el caserío el Cují, en cuyo lugar había sido inicialmente trasladada la excavadora, sino en una dirección distinta a aquella en la cual se había acordado iba a permanecer la máquina en guarda y custodia por parte del “B.O.D”. que en contravención con lo acordado en la entrega, la maquina fue trasladada al fundo Mama Dominga, (denominado en la actualidad finca Los Garceros), ubicado en la localidad de Manzanita, Jurisdicción de la Parroquia Simón Plana, Municipio Palavecino del Estado Lara, traslado que no fue notificado ni a su representada o en su defecto al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien había decretado la medida de secuestro, por lo que infirió que el mismo fue consentido o autorizado por el “B.O.D”, dado que las responsabilidades derivadas de la cosa reposaban sobre ellos como garantes y custodios del bien. Encontrándose en la fecha acordada, el representante legal de su mandante en la nueva dirección identificada, donde había sido trasladada y permanecía la máquina, se pudo evidenciar que la misma estaba siendo operada, sin el conocimiento de su representada, observando discrepancias en su funcionamiento y registros de computadora de la maquina al igual que la excavación aludida anteriormente era una laguna artificial de medidas considerables. Que al percatarse el Administrador principal de su representada, de esta situación, respecto a este nuevo lugar donde se encontraba la máquina le solicitó al apoderado del demandante, le permitiera hacer un recorrido por el Fundo Mamá Dominga; a lo cual éste se negó rotundamente. Por lo anteriormente dicho, se preguntaron; porque los representantes del “B.O.D” asumieron el riesgo que involucró el hecho de trasladar, como en efecto lo hicieron, una maquina excavadora de aproximadamente treinta (30) toneladas de peso y de un valor aproximado de dos millones cien mil bolívares (Bs. 2.100.000,00), y asumir además los gastos de la movilización por el traslado de la excavadora desde el lugar inicialmente acordado en el Caserío El Cují, hasta la Población de Manzanita, sin obtener a cambio ninguna contraprestación o beneficio alguno y obviando la debida notificación al representante legal de su representada y al Juzgado por ante el cual se tramitaba dicho procedimiento judicial; ¿no es acaso esta actitud una muestra clara y palpable de una actuación no ajustada a derecho, y en consecuencia demostrativa de una conducta que pudiera ser calificada como MALA FE?. Así mismo que en virtud de las irregularidades observadas en la visita a la maquina excavadora, su representada se vio en la necesidad de realizar algunas investigaciones dando como resultado que la maquina se encontraba retenida a la orden del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través de su componente Guardia Nacional Bolivariana; por presumirse la comisión de un delito penal ambiental y su uso en la construcción de tres (03) lagunas artificiales con medidas indicadas en su libelo, las cuales fueron tomadas por el órgano oficial en sus constataciones, y al verificar que no existían los correspondientes permisos del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, produciéndose en consecuencia la afectación del recurso suelo; y modificación topográfica del ambiente. Que existió un procedimiento seguido por parte de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público con competencia en materia penal Ambiental signado con el número de expediente 13F23-0350-10, cuyas copias simples anexaron en legajo marcadas con la letra “K”. Que del contenido del expediente fiscal se pudo evidenciar la inserción de diversos correos electrónicos emanados del Dr. Finol, Dr. Valera, así como del Administrador Principal de su representada. Por otra parte la parte demandante fundamentó el derecho por los cuales tanto las acciones como las omisiones en las que ha incurrido el “B.O.D” constituyen en si mismas formas culposas de incumplimiento o inejecución de obligaciones preestablecidas en la ley, identificándose de igual forma el nexo causal de las mismas, como las obligaciones derivadas del enriquecimiento sin causa y del incumplimiento de un deber o conducta jurídica preexistente (hecho ilícito-abuso de derecho) incumplimiento estos que conforme a nuestra legislación dan nacimiento a la obligación de reparación de los daños ocasionados bajo la figura de responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno y que tienen como origen las actuaciones culposas de su apoderado judicial, respecto de quien tenia dicha institución financiera un deber de guarda, control, vigilancia o subordinación. Se apoyó en Savatier (citado por el maestro Maduro Luyando) en referencia a la definición de responsabilidad civil. Refirió el demandado en el caso de subjudice que le han sido causados a su representada, una serie de daños materiales perfectamente cuantificables : Lucro Cesante como forma de daño patrimonial consistente en la perdida de una ganancia legitima o de una utilidad económica, perdida a la que ha sido expuesta de manera directa su mandante por los hechos ilícitos en los cuales incurrió el “B.O.D”, Daño Emergente, habida cuenta de la perdida experimentada efectivamente en el patrimonio de su representada derivados del incumplimiento culposo que da lugar a la Responsabilidad Civil que reclamaron, Daños materiales derivados por el Enriquecimiento sin Causa en el cual se ha incurrido el “B.O.D” al utilizar a un dependiente, como lo es el apoderado judicial de dicha institución bancaria; respecto de los frutos del trabajo de la maquina que se encontraba bajo la guarda y custodia del “B.O.D”. Se acogió al artículo 1.184 del Código Civil y a diferentes autores. De todo lo anterior concluyó, que fue sustraída de manera ilegitima de la posesión del bien, por lo cual se dejaron de generar ingresos a INVERSIONES P.B. C.A, los cuales son tasados de conformidad con lo establecido en peritaje realizado en el Informe Técnico y Económico suscrito por Ingeniero Leonardo G Elías C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-14.058.472, Ingeniero Civil, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela, bajo el Nº 149.762, en el cual se señaló el método estocástico escogido a los fines de realizar las comparaciones y arrogar así los costos económicos por día de trabajo, por hora, o por unidad, basado en las normas de estadística y rendimiento de partidas excavadoras; anexando a la presente de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, marcado con la letra “M”. Que sobre la base de lo anterior, se evidenció que las cantidades de dinero dejadas de percibir, y que conformaron en consecuencia el lucro cesante que afectó a su representada, es de UN MILLON SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.628.280,56). Señaló que es importante acotar que su representada desde la fecha en que realizó el pago acordado con el banco para la liberación de sus obligaciones, es decir, el 23/09/2010 y hasta el 25/03/2010, fecha del oficio por medio del cual la Fiscalía hace entrega de la maquina no han sido notificados o llamados por el B.O.D”, a los fines de entregar el documento que acredite la liberación de la hipoteca mobiliaria que pesa sobre la máquina. Se apoyó de Jurisprudencia en sentencia de fecha 04/10/2001, en el caso Hugo Eunices Betancourt Zerpa, contra la República (Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia) por los daños patrimoniales y morales sufridos. Es por ello que señalo el demandante que su representada fue afectada en su patrimonio y derechos, siendo obligada a realizar erogaciones dinerarias a los fines de constatar el estado en que se encontraba la máquina. Que dichos gastos se evidenciaron de las facturas y recibos de pago, que fueron discriminados en la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Palavecino y Simón Planas del Estado Lara, en fecha 13/04/2011; los cuales ascendieron a la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 18.545,55), mas la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,00) por concepto de honorarios profesionales por la asistencia jurídica en la evacuación de dichas actuaciones. Así mismo a estos gastos, deben incluirse, los gastos por concepto de honorarios profesionales causados por la asistencia jurídica en el procedimiento llevado por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público con competencia en materia penal Ambiental, los cuales ascendieron a la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00). Acompañaron las actuaciones contentivas de la referida Inspección Judicial, marcada con la letra “O” y marcados “P” y “Q”, respectivamente, los correspondientes recibos por concepto de honorarios profesionales. Acompañaron en copias simples marcados con la letra “R”, el documento Constitutivo Estatuario de su representada. Así mismo hizo mención del artículo 1.185, 1.191 y 1.169 del Código Civil con relación al daño moral. Así mismo acotó la parte demandante que el deber de indemnizar el daño moral se encuentra estatuido en el articulo 1.196 del Código Civil. En definitiva, en atención a la valoración jurídica del daño moral que se viene comentando, la jurisprudencia ha determinado los parámetros a los que debe ceñirse el criterio judicial frente a una Acción por Reclamación de Daños Morales para determinar el quantum de los mismos, y a su vez ha sido enfática al establecer que la estimación de estos debe obedecer única y exclusivamente al recto criterio del Juzgador, previa ponderación, por supuesto, de las circunstancias concomitantes de cada caso en concreto, citó Sentencia del 16/11/1994, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Francisco Suárez contra C.A Venezolana de Navegación, ponencia del Magistrado Dr. Héctor Grisanti Luciani y Sentencia el 07/07/1993, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Jorge Daniel Arenas contra Bananera Venezolana, es así como en estricta sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente señalados, señaló el Juzgador para la estimación pecuniaria de los daños morales a cuya indemnización se contrae parte de la presente demanda se establecieron en la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00). Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, es por lo que procedieron a demandar como en efecto lo hicieron en nombre de su representada por INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, ASI COMO POR DAÑOS MORALES, a la sociedad mercantil “B.O.D” anteriormente identificada, para que indemnicé los daños materiales por lucro cesante y enriquecimiento sin causa, así como por daños morales, sufridos por su representada como consecuencia de los hechos ilícitos por abuso de derecho y enriquecimiento sin causa, o en su defecto sea condenad a ello por el Tribunal que conozca de la presente causa. Solicitaron Primero a este Tribunal que otorgue la correspondiente reparación o indemnización de los daños materiales por lucro cesante a los que se contrae la presente demanda con todos los efectos de Ley; y que como consecuencia de ello, condene a la referida sociedad mercantil a pagar a su representada por concepto de tal indemnización la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 1.658.066,18), suma esta que se estimó como compensación equilibrada y prudencial y fehacientemente en atención a los riesgos de índole económico y social que implica para cualquier propietario mandante, encomendar la atención y manejo exclusivo de sus asuntos legales en una región determinada (Estado Lara), citó el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 19/12/2003. Segundo Solicitaron que se otorgue la correspondiente reparación o indemnización de los daños materiales por enriquecimiento sin causa a los que se contrae la presente demanda con todos los efectos de Ley; y que como consecuencia de ello, condene a la referida sociedad mercantil a pagar a su representada por concepto de tal indemnización la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 232.927,80), suma esta que estimaron como compensación equilibrada y prudencial y fehacientemente demostrada por las experticias correspondientes por los daños y perjuicios por las sumas de dinero dejada de percibir por los trabajos realizados por los bienes propiedad de su representada. Tercero que otorgue la correspondiente reparación o indemnización de los daños materiales por daño emergente a los que se contrae la presente demanda con todos los efectos de Ley; por concepto de tal indemnización la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 48.545,55) suma esta que estimaron demostradas por las facturas de gastos incurridos por las sumas de dinero erogadas por su representada. Cuarto que otorgue la correspondiente reparación o indemnización de los daños morales a los que se contrae la presente demanda con todos los efectos de ley; condenando a la referida sociedad mercantil a pagar a su representada la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00), suma está que se constituyó en el Petitum Dolores de nuestro mandante que estima como compensación equilibrada y prudencial por los daños y perjuicios morales sufridos. Así mismo solicitaron una vez que se determine el monto correspondiente a la indemnización de los daños y perjuicios morales, se ordene la corrección monetaria de esa cantidad de dinero, desde el día en que ocurrieron los hechos dañosos, esto es, el día 30/11/2009, hasta el día en que se dicte la sentencia definitiva que establezca tal indemnización pecuniaria; utilizando el criterio acogido por el Tribunal Supremo de Justicia para tales efectos. Alternativamente solicitaron que el método que se utilice para mantener el equilibrio patrimonial de su mandante, sea calculado mediante experticia complementaria del fallo definitivo. Por ultimo solicitaron la condena en costas y el pago de honorarios del presente proceso. Estimó la presente demanda de Daños y Perjuicios, en la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 2.539.539,53), lo que equivale a la cantidad de (33.414,9938. U.T.), al valor actual de la misma.

Ahora bien, la parte demandada en su oportunidad legal formuló oposición dentro del lapso establecido para dar contestación al presente procedimiento conforme el Artículo 652 del Código de Procedimiento Civil a la CUESTION PREVIA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 346 ORDINAL 4° DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL procedió a formular lo siguiente:
Que en el caso que les ocupa se pudo evidenciar la existencia de la Falta de Legitimación al proceso al recaer la citación en su persona como representante legal de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A, (en lo adelante B.O.D). En efecto, consta al folio 294 que la apoderada actora solicitó en fecha 06/07/2011, que la citación de la demandada recayera en su persona por considerar que tenia la representación legal de dicha empresa. Que dicha solicitud fue acordada por este Tribunal, siendo citado por el Alguacil, consignando el referido funcionario el recibo de Citación el 15/07/2011. Así mismo acotó el demandado que no ostentó la representación que se le atribuyó de la empresa demandada, ya que no es el representante legal, ni estatuario; aduciendo además que dicha sociedad tiene su domicilio en la Ciudad de Maracaibo Estado Zulia haciendo acotación de los artículos 138 del Código de Procedimiento Civil, el 1098 del Código de Comercio Venezolano y el 220 del Código de Procedimiento Civil. Que según los estatutos sociales del B.O.D, la representación de la empresa recae en el Presidente de la Compañía según lo establecido en el numeral 3 del Articulo 35 del Acta Constitutiva Estatuaria, registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia de fechas 29/11/2002, inserto bajo el Nº 79, Tomo 51-A, y cuyo Presidente actual es el Ciudadano Víctor Irausquin Vargas, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.949.297, según consta en Acta de Asamblea de fecha 20/11/2008, inserta bajo el Nº 62-A RM1, Tomo: 15, ante el Registro Mercantil ya mencionado, y en la cual se le designó al referido ciudadano como Presidente de la Sociedad, razón por la cual en todo caso la citación debe recaer en el mencionado Ciudadano y no en su persona acompañando al presente escrito Acta Constitutiva Estatuaria y Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas marcadas con la letra “A” y “B” plenamente identificadas, documentos que opuso al demandante en este acto y que consignó en copias fotostáticas en atención a lo dispuesto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo llamó a colación como consecuencia de lo antes expuesto la calificada opinión del maestro patrio RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo III, al analizar la viabilidad de la cuestión previa prevista en el numeral 4° y al mismo tiempo a el Dr. Arístides Rengel Romberg, en el Tomo III de su Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano (66 y 67). Por último alegó el demandado que la citación de ésta persona jurídica fue practicada sin que tuviera facultad legal para representarla ya que ella recae sobre el Presidente de la misma, siendo así las cosas y con cualidad que le otorga el ordinal 4° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, de facultar a la persona citada para interponer la referida cuestión previa, y siendo que no ostentó ni la representación legal ni estatuaria de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A, es por lo que solicitó se declare CON LUGAR la Cuestión Previa opuesta y sea citado en la presente causa el Ciudadano Víctor Irausquin Vargas plenamente identificado, en su carácter de Presidente de la referida Sociedad.

En la oportunidad procesal de contradicción de la cuestión previa opuesta la parte demandante lo realizó en los siguientes términos:

Como punto previo en el presente caso y antes de plasmar los alegatos por los cuales esa representación consideró que la cuestión previa alegada carece de fundamento para su interposición, y por lo tanto solo es una táctica dilatoria utilizada por la parte demandada, indicaron que en el presente caso, el abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ, opuso la cuestión previa, en nombre y representación del “B.O.D”, por lo que evidentemente se cumplió con la finalidad de la citación como medio garantista de los derechos del demandado, y que no es más que el que tenga conocimiento de las causas por las cuales se le demanda y pueda de esta manera ejercer su representación en juicio. De igual forma señaló que el poder otorgado a los abogados es por sustitución, y que el mismo está dado para representación judicial general, es decir, no es para un juicio en especifico, al cual se limite dicha representación, sino todo lo contrario, es para ejercer la representación general del “B.O.D”, en cualquier juicio, y ante cualquier Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela. Que tal es así, que una de las facultades que se le otorgan a los abogados identificados en Poder consignado por la parte demandada, es la de darse por citados, es decir, que pueden en nombre del “B.O.D” y sin que hayan sido expresamente citados poner a derecho a la mencionada institución financiera. Que consecuencia de lo anterior, es evidente que el que puede lo más puede lo menos, y en el presente caso es evidente que si pueden darse por citados, forma parte de esa misma facultad la posibilidad de que los citen y que dicha citación debe entenderse como válida y que en el poder que el “B.O.D” otorgó a los abogados ut supra identificados, las capacidades a que se refiere el articulo 154 del Código de Procedimiento Civil, es decir las que son propias de la parte misma, y que requieren facultad expresa para su ejecución, detentando cada uno de los señalados abogados en forma conjunta o separada tal capacidad. Es por ello que solicitaron que la citación realizada en cualquiera de los apoderados del “B.O.D”, debe ser considerada valida y cumplidos sus efectos y que así sea decidido. Refirió el Articulo 37 contentivo de la Reforma Integral como consecuencia de la Fusión por Absorción plenamente identificado específicamente en el Capitulo Segundo en relación a los Representantes Judiciales adminiculándola con la norma contenida en el articulo 200 del Código de Comercio aunado a ello se apoyó sobre la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo, el 04/04/2000, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, en el juicio de S.A. Rex, expediente Nº 00-278, sentencia número 202 e igualmente apuntó sobre la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, el 03/06/1999, en el juicio de Inversiones Prosanven S.A y otras empresas, contra la Gobernación del estado Aragua, expediente Nº 14.230, Sentencia Nº 658. Que visto lo anterior, y dado lo señalado tanto por los estatutos del “B.O.D”, aportados por la parte demandada, y el poder que les fue otorgado, el cual riela a los autos, así como la actuación realizada en el presente proceso, y en otros en los cuales ejerció la representación en juicio del “B.O.D”, todo esto trae como única conclusión, que de la misma actuación de fecha 12/08/2011, la representación de la parte demandada ha subsanado y convalidado por si misma la pretendida falta de representación de la persona citada como representante del demandado, por lo que debe conforme a la norma adjetiva aplicable, proceder a contestar la demanda incoada, y así solicitaron sea declarado. Del mismo modo, acotó el demandante que el argumento de que la citación debía practicarse en la persona del Presidente de la Junta Directiva del “B.O.D”, debe desestimarse en atención a lo antes dicho y en relación a este ultimo, advirtieron, que quien detenta la Presidencia de la Junta Directiva de dicha entidad bancaria, es el ciudadano VICTOR VARGAS IRAUSQUIN y no VICTOR IRAUSQUIN VARGAS. Solicitaron a este honorable Tribunal lo siguiente:
1 Que declare sin lugar, la cuestión previa alegada por la parte demandada en el presente procedimiento, es decir, el Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A; “B.O.D”,
2 Que se emplace a la representación judicial del Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A; “B.O.D”, a dar contestación a la demanda dentro de los lapsos previstos en el Código de Procedimiento Civil.
3 Sea condenada en costas la parte demandada.

PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS PROMOVIDAS EN LA ARTICULACIÓN PROBATORIA.
Promovidas por la parte demandada
Promovió los siguientes documentos insertos en el Escrito de Oposición de Cuestiones Previas:
1. Acta Constitutiva Estatuaria de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Zulia de fecha 29/11/2002 inscrita bajo los nros 79 y 80 Tomo 51-A marcada con la letra “A” (Folios 319 al 354). De la revisión a la misma se evidencia la Constitución legal del ente Bancario demandado, así como los estatutos que rigen a la misma, y su incidencia será expuesta en la parte motiva del presente fallo. Se valora de conformidad con el artículo 1.357, 1.359, y 1.361 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece
2. Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, de fecha 20/11/2008, inserta bajo el Nº 62-A RM1, Tomo: 15 ante el Registro Mercantil ya mencionado marcada con la letra “B” (Folios 355 al 367). De la revisión del mismo se observa la constitución del directorio y de puntos que no guardan relación con el contradictorio de la cuestión previa, por lo que se desecha la misma. Así se establece

Promovidas por la parte actora
1) Invoco el merito del Instrumento Poder General de representación legal otorgado por parte del Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A; (“B.O.D”). (Folio 317 y 318). De la revisión del instrumento promovido se evidencia que el mismo, conlleva, la sustitución de poder, conferido por el Apoderado Judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., JOSE MANUEL GUANIPA, a los abogados PEDRO ALEJANDRO PEÑALVER MELENDEZ, GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER Y PATRICIA VARGAS SEQUERA, inscritos en inpre-abogado bajo los Nos. 56.280, 62. 296 y 64.449. Se valora como prueba del poder sustituido por el apoderado de la entidad Bancaria demandada, y su incidencia será ampliada en la parte motiva del presente fallo, de conformidad con los artículos 150, 151, 155 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
2) Invoco el merito favorable de la diligencia suscrita por la Abogada Patricia Vargas, de fecha 22/02/2011 en Juicio de Ejecución de Hipoteca Mobiliaria en Expediente Nº KP02-V-2009-4235 intentada por el Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A; (“B.O.D”) contra su representada INVERSIONES P.B, C.A emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. (Folios 71 al 140). De la revisión de las copias certificadas, contentivas en el expediente supra-citado, no se evidencia diligencia suscrita por la abogada PATRICIA VARGAS, de fecha 22/02/2011, en los folios citados, en consecuencia no hay probanza que valorar. Así se establece
3) Acogiéndose al principio de la Comunidad de la Prueba, invoco el merito de las documentales relativas al expediente mercantil de la sociedad mercantil demandada, Banco occidental de Descuento Banco Universal, C.A; (“B.O.D”) producidas de fecha 12/12/2011. las cuales fueron valoradas en aspectos, que se dan aquí por reproducidos. Así se establece.
4) Promovió marcada con la letra “A” Copia Fotostática de la Diligencia de fecha 10/03/2011 inserto en el Expediente Nº KP02-V-2009-004235 folio 78 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. De la revisión de las copias certificadas, contentivas en el expediente supra-citado, no se evidencia diligencia suscrita por la abogada PATRICIA VARGAS, de fecha 10/03/2011, en los folios citados, en consecuencia no hay probanza que valorar. Así se establece

CONCLUSIONES

Antes de entrar al conocimiento del fondo en la presente causa, se hace menester traer a colación lo siguiente:

Las cuestiones previas funcionan como instituciones saneadoras del proceso y suponen la solución de cualesquiera cuestiones que tengan relación directa con el fondo de la causa, facilitando la labor del Tribunal y la visión de las partes en el proceso toda vez que quede fijado definitivamente el objeto del mismo y, por ende, el de la prueba. No obstante, y más acentuado en los defectos de forma, la cuestión previa no puede considerarse de manera tan rigurosa que se confunda con el aspecto de fondo a tratar en el resto del proceso.

Expuestos los alegatos de las partes, relativos a la cuestión previa referida del ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

El Ordinal 4º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece:
“…La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podra proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado..”.

De la norma transcrita, es evidente que la cuestión previa, puede ser propuesta por la persona citada, alegando no tener el carácter de representado del demandado.

A todas luces, en el caso bajo análisis, se debe resolver la procedencia o no de la cuestión previa alegada, opuesta por la parte demandada. Observa, quien juzga en estrados, que el demandado señala que no ostenta la representación que se le atribuyó de la empresa demandada, ya que no es el representante legal, ni estatuario; Que según los estatutos sociales del B.O.D, la representación de la empresa recae en el Presidente de la Compañía según lo establecido en el numeral 3 del Articulo 35 del Acta Constitutiva Estatuaria, y cuyo Presidente actual es el Ciudadano Víctor Irausquin Vargas, razón por la cual en todo caso la citación debe recaer en el mencionado Ciudadano y no en su persona.

Por su parte el demandante alego, que el abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ, opuso la cuestión previa, en nombre y representación del “B.O.D”, por lo que evidentemente se cumplió con la finalidad de la citación como medio garantista de los derechos del demandado, y que no es más que el que tenga conocimiento de las causas por las cuales se le demanda y pueda de esta manera ejercer su representación en juicio, que el poder otorgado a los abogados es por sustitución, y que el mismo está dado para representación judicial general, es decir, no es para un juicio en especifico, que en el presente caso es evidente que si pueden darse por citados. Es por ello que solicitaron que la citación realizada en cualquiera de los apoderados del “B.O.D”, debe ser considerada valida y cumplidos sus efectos y que así sea decidido.

Ahora bien, estima esta juzgadora, necesario realizar un examen de las disposiciones contenidas en los Estatutos de la entidad Bancaria demandada, cursante a los autos, referidas a la Representación Judicial, a los fines de determinar la procedencia de la cuestión previa alegada.
El artículo 35 de los Estatutos de la entidad demandada señala: “El Presidente de la Junta Directiva y del Banco tiene las siguientes facultades y obligaciones …. 3) Ejercer la representación legal del Banco, sin perjuicio de las funciones de representación que la Junta Directiva delegue en cualesquiera de los Directores u otro órgano de acuerdo con este documento o con las Leyes….”
Así mismo el artículo 37 del Acta Constitutiva establece: “El Banco tendrá uno o más Representantes judiciales designados por la Asamblea General de accionistas, pero serán de libre remoción de la Junta Directiva. Estos nombramientos y remociones se participaran al Registro Mercantil. Los representantes Judiciales serán los únicos funcionarios, salvo los apoderados debidamente constituidos facultados para representar judicialmente al Banco y en consecuencia, toda citación o notificación judicial al Banco deberá practicarse en cualquiera de las personas que desempeñe dicho cargo….”.
Con fundamento en los textos antes transcritos, se hace necesario analizar el carácter de la citación y la controvertida cuestión de la persona natural en quien ella debe efectuarse, cuando se demanda al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO. BANCO UNIVERSAL
La citación es un acto procesal complejo, mediante la cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho y por el otro cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. La citación es entonces, manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso.
Tal como se evidencia del transcrito artículo 37, el representante judicial será el único funcionario, salvo los apoderados debidamente constituidos, facultado para representar judicialmente al Banco y, en consecuencia, toda citación o notificación judicial al Banco deberá practicarse en cualquiera de las personas que desempeñe dicho cargo. Sin embargo, también se desprende del mismo artículo que dichos apoderados judiciales son de libre remoción por la Junta Directiva; esta situación variable puede generar incertidumbre en cuanto al conocimiento cierto de quienes tienen tal representación judicial, sin embargo los Estatutos previeron un medio de publicidad válido, como lo es el Registro Mercantil, que haga posible para cualquier persona interesada enterarse, sin mayores dificultades, de quienes son los apoderados judiciales del Banco Occidental de Descuento. Banco Universal.
En el presente juicio ha comparecido, el apoderado Gustavo Adolfo Peñalver Meléndez, alegando no ser Representante Judicial del Banco, y que esta representación la ostenta, el Presidente del Banco, ciudadano VICTOR RAUSQUIN VARGAS, yerra el apoderado en su apreciación, por cuanto la Representación Judicial, es una y la Representación Legal es otra, así mismo quedo establecido en los Estatutos de la Entidad Bancaria, en las normas supra-citadas.
Resulta claro, que de la Representación Legal, queda excluida la Representación Judicial, la cual se atribuye con exclusividad al representante judicial o a los apoderados judiciales debidamente constituidos.
No obstante, esa previsión estatutaria, no fue traída a los autos, pues de la revisión del acervo probatorio, no se evidencia que la parte demandante haya promovido, el nombramiento de los apoderados judiciales, de conformidad con los Estatutos del ente Bancario, pues el apoderado citado como representante Judicial, ejerce el Poder que le fuera sustituido por el Representante Judicial del Banco JOSE MANUEL GUANIPA VILLALOBOS, quien en su otorgamiento de reservo su ejercicio y revocatoria. Ahora bien la parte demandante yerra al señalar que con la comparecencia del apoderado citado a este Tribunal, oponiendo la cuestión previa, convalido la citación como representante judicial, por cuanto de lo expuesto es evidente que la representación no esta acreditada debidamente. Diferente hubiera sido si fuera el Representante Legal del Banco, es decir su Presidente, quien compareciera a promover la cuestión previa, pues seria evidente que la parte demandada estaba suficientemente enterada de la existencia de este proceso, lo cual no es el caso de autos, pues quien compareció es el apoderado señalado por el demandante. Así se establece.
La asistencia letrada es de carácter obligatorio para esto citamos al maestro Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Instituciones de Derecho Procesal Pág. 159 y160 lo siguiente:

“… la gestión y el cometido del abogado litigante es el de abogar, defender, resguardar los intereses de su cliente, dentro del marco de los principios éticos, el abogado es la persona capacitada jurídicamente para abogar en estrados a favor de las partes del proceso…”

Es suma importancia para esta juzgadora señalar como base jurisprudencial del ponente magistrado Dra. Hildegard Rondòn de sansò, expediente Nº 12.711, de fecha 22/04/1998, lo siguiente:

“…la norma es perfectamente clara al establecer la manera en que las personas jurídicas deben comparecer en materia judicial. Así el actor debe lograr la citación de la persona jurídica, cualquiera que ella sea, según lo disponga la ley, los estatutos o los contratos, al mismo tiempo, evita la norma el antiguo ardid de establecer estatutariamente la representación judicial conjunta de dos o mas personas, previendo que bastara efectuar la citación en cualquiera de las personas que estén investidas con el carácter de representación judicial de un ente moral…” (negrillas de este juzgadora)

Por todo lo expuesto, y siendo que la citación es una formalidad necesaria para la validez del juicio, se concluye, sobre la base las motivaciones jurídicas antes expuestas, que la citación en la persona del apoderado judicial, no alcanzo la finalidad para la cual estaba destinada, por lo que la cuestión previa opuesta es procedente en derecho, teniendo claro las variables por el libre nombramiento y remoción, así como la revocatoria de los Representantes Judiciales, de conformidad con los Estatutos del Ente Bancario.

A todas luces, es menester del Tribunal igualmente declarar la procedencia de la cuestión previa, como en efecto se decide. Sólo queda por advertir a las partes que el proceso se suspende, hasta que el demandante subsane dicho defecto u omisión, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DECISIÓN

En merito de las precedentes consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: Primero: CON LUGAR la cuestión previa opuesta, establecida en el artículo 346 ordinal, 4º del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por el abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ, quien fue citado en Representación Judicial de la parte demandada, en la Juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS, incoado por el ciudadano PEDRO JOSE BOLIVAR FERNANDEZ, contra la Entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A; ( B.O.D), todos antes identificados.
Segundo: Se ordena, la Subsanación en el sentido que se cite a la Representación Judicial de la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo, dentro de los cinco días de despachos siguientes a la presente, por mandato expreso del dispositivo contenido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil.
Se condena en costas, a la parte demandante por haber resultado vencida en la interposición de la presente incidencia, de conformidad con el artículo 274 ejusdem.
REGÍSTRESE. PUBLÍQUESE. Y DEJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada, y sellada, en la Sala del despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al primer (01) día del mes de Noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación

La Juez
Mariluz Josefina Pérez
La Secretaria
Eliana G. Hernandez S.
En la misma fecha se publicó siendo las 3:13 p. m y se dejó copia
La Secretaria