REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 2673
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2518
Valencia, 09 de noviembre de 2011
201º y 152º

El 13 de abril de 2011, el abogado Giovanni Scarvaci, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.332, en su carácter de apoderado judicial de LABORATORIO TOPP, C.A., siendo su ultima modificación inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 12 de mayo de 2005, bajo el N° 78, Tomo 19-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-30104680-3, con domicilio fiscal en la Zona Industrial San Pablo, 2da. Av., Parcelas 26 y 27, Turmero estado Aragua, interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal con solicitud de suspensión de los efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 002-2009, del 22 de noviembre de 2009, emanada de la DIRECCIÓN SECTORIAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO ARAGUA, en la cual declaro sin lugar el escrito de descargo interpuesto por la contribuyente, imponiéndole reparo fiscal y multa por concepto de impuestos causados y no liquidados en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, para los ejercicios declarados desde el 2005 hasta 2008, por un monto total de bolívares doscientos treinta y dos mil quinientos cincuenta y tres mil con ochenta y siete céntimos (BsF. 232.553,87) y reclasifico la actividad de la contribuyente.
El apoderado judicial de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.

I
ARGUMENTOS DEL CONTRIBUYENTE
El apoderado judicial cita: “…solicito se decrete la suspensión total de los efectos de la Resolución Nº 002-2009 de fecha 22 de noviembre de 2009…”.
En cuanto al fumus bonis iuris alega: “No solo la Resolución impugnada violó el derecho al debido procedimiento administrativo, y a la defensa; sino que además la Resolución se encuentra viciada en su causa por haberse fundamentado en situaciones de hechos distinto a la realidad”
En relación al periculum in mora expone: “En el caso de que mi mandante se negara a pagar las cantidades señaladas en la Resolución impugnada, la Administración Tributaria puede exigir el pago de dichas cantidades siguiendo el procedimiento del juicio ejecutivo, previsto en los artículos 289 y siguientes del Código Orgánico Tributario. En Tal sentido, la ejecución del acto impugnado y la producción de efectos es una amenaza inminente.
…el hecho de no suspender los efectos de la Resolución impugnada no solo ocasiona daños a mi representada, sino que además genera graves daños para la propia Administración Tributaria. Estos daños se ocasionan debido a que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad, tal como se ha señalado a lo largo del presente recurso, por lo que al momento en que se dicte sentencia en el presente recurso declarándolo con lugar, la Administración Tributaria no solo deberá reintegrar a mi mandante la cantidad que se determine en base a la Resolución por concepto de multas. Sino que además, deberá pagar los daños y perjuicios que le genero a mi representada, por obligarla a pagar una cantidad sin tener un fundamento legal para hacerlo…”
Con respecto al periculum in damni expresa:”… es evidente que la ejecución de la Resolución impugnada, que se encuentra viciada de nulidad, le genera de no ser acordada la suspensión de efectos solicitada, graves daños económicos a mi representada, y a la propia Administración Tributaria…
En cuanto a la prueba de este elemento, se debe señalar que como bien lo dice su nombre es la existencia del peligro de la inminencia del daño, es decir mal se puede exigir que se presente prueba de los daños que se le hayan ocasionado a mi representada, pues el objeto de toda medida cautelar, y el interés que tiene la parte de que la solicita es prevenir que se le ocasione un daño irreparable…”

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).
En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Aragua por concepto de impuestos causados y no liquidados en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, para los ejercicios declarados desde el 2005 hasta 2008, por un monto total de bolívares doscientos treinta y dos mil quinientos cincuenta y tres mil con ochenta y siete céntimos (BsF. 232.553,87) y reclasifico la actividad de la contribuyente.
Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.
En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración tributaria puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.
Se evidencia que los apoderados judiciales de la contribuyente también fundamentaron la presente solicitud de suspensión de los efectos en el “…Peligro de que la Sentencia Definitiva resulte ineficaz…”, periculum in mora, argumento que no puede considerarse en el presente caso, en virtud de que se trata del Poder Ejecutivo, puesto que el Estado dispone de los recursos para soportar cualquier sentencia que pueda sobrevenir de cualquier Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela.
Acerca de la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya se pronunció la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 95 del 19 de enero de 2006, caso Panalpina, en los siguientes términos:
“… es de observar que la devolución de lo pagado por concepto de multa en caso de resultar procedente su pretensión principal de nulidad, no constituiría una prestación de imposible ejecución, toda vez que al ser acordada la nulidad de la resolución impugnada, bastaría la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro (Ver sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003, caso: Citibank N.A. Sucursal Venezuela y 00002 del 7 de enero de 2003, caso: Banco Tequendama, S.A.)..”.
Adicional a ello, es de advertir que no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales impondría a la Administración Tributaria, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, devolver el monto percibido por concepto de los impuestos y multa anulados…”.
De manera que, la restitución de lo pagado por concepto de impuesto sobre la renta y multas, en ejecución de una eventual decisión favorable para la recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración; por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios adscritos a ella. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento, y así se declara…”.
De igual forma en Sentencia N° 00002 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió:
“…En tercer lugar, es indispensable la verificación en autos del periculum in mora, asunto por el cual el accionante tiene la carga procesal de evidenciar, que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva o que la dificulta de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
Del análisis del expediente se desprende que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada como medida cautelar, basándose en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia tanto de esa Corte como de este Tribunal, que establecen la procedencia de dicha medida, reducida a la apreciación prudente del Juez, pero sujeta a que se cumplieran otras condiciones, tales como el consentimiento expreso de la Ley o que la suspensión sea imprescindible para impedir lesiones irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias que debían ser alegadas y probadas por el solicitante y que además, debía el juez contencioso administrativo analizar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, que en cuanto a este último requisito, el solicitante no consignó en autos documentos contables ni estados financieros de la compañía, de los cuales pudiera desprenderse que el pago de la multa impuesta afectaría significativamente la estabilidad económica e incidiría gravemente en su giro comercial ordinario, comprometiendo su capacidad de pago.
Los apoderados judiciales de la recurrente sostuvieron que en ninguna oportunidad consideraron que el pago de la multa causaría la situación a que hace referencia la Corte en su sentencia, sino que más bien las razones que esgrimieron para interponer su solicitud estuvieron fundamentadas no sólo en el perjuicio que se le ocasionaría por lo lento y engorroso que resultan los procesos de reintegro frente a la Administración, en caso que fuese un pago indebido, en la pérdida de valor de la moneda y lo tardío que resultaría el presente proceso contencioso administrativo, sino también en los visos de inconstitucionalidad que detentaba la actuación administrativa al pretender la aplicación de la mencionada sanción, sin que se hubiese determinado previamente la responsabilidad de su representada. Además, invocaron el poder cautelar que deviene del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio anteriormente sostenido por este Tribunal, en relación a los actos de coacción económica, donde debe reinar el principio de suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo de contenido sancionatorio-pecuniario, tal como lo dispone el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, por aplicación analógica.
Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el accionante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin además acompañar un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que el accionante no demostró la procedencia de la medida cautelar solicitada, en el sentido de señalar en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, toda vez que se limitó a señalar como fundamento del citado requisito lo lento y engorroso que resultaban los procesos de reintegro frente a la Administración, en la pérdida de valor de la moneda y lo tardío que de por sí resultaría el presente proceso y en el viso de inconstitucionalidad que detentaba la actuación administrativa “al pretender la aplicación de una sanción sin que se haya determinado la responsabilidad de nuestro representado”.
Con relación al primer argumento esgrimido, esta Sala observa que independientemente de lo engorroso que en la práctica pueda resultar para un particular obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Efectivamente, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración.
Igualmente, desde el punto de vista tanto de hecho como de derecho, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
En consecuencia, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento y así se declara...”.
El apoderado judicial de la contribuyente en su escrito recursorio promovió como pruebas de la presente solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba y adquisición procesal, el mérito favorable, indicando que: “…reproduzco el mérito favorable que se desprenda de las pruebas que se inserten en el curso del proceso…”.
En relación a lo antes mencionado, el representante de la accionante promovió en el lapso de pruebas documentales, inadmitidas mediante auto del 31 de octubre de 2011, por ser estas inoficiosa e inútil en virtud del criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del cuatro (04) de marzo de dos mil cuatro (2.004) Exp. Nº 01-2306/02-1623 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García.
En atención a lo antes expuesto, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal al considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
SIN LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesta por el abogado Giovanni Scarvaci, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.332, en su carácter de apoderado judicial de LABORATORIO TOPP, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 002-2009, del 22 de noviembre de 2009, emanada de la DIRECCIÓN SECTORIAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO ARAGUA, en la cual declaro sin lugar el escrito de descargo interpuesto por la contribuyente, imponiéndole reparo fiscal y multa por concepto de impuestos causados y no liquidados en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, para los ejercicios declarados desde el 2005 hasta 2008, por un monto total de bolívares doscientos treinta y dos mil quinientos cincuenta y tres mil con ochenta y siete céntimos (BsF. 232.553,87) y reclasifico la actividad de la contribuyente
Notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República, Alcalde del Municipio Santiago Mariño del estado Aragua y al Sindico Procurador del Municipio Santiago Mariño del estado Aragua con copia certificada una vez la parte provea para lo conducente, y notifíquese mediante boleta a los apoderados judiciales de LABORATORIO TOPP, C.A.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los nueve (09) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Titular


Abg. José Alberto Yanes García La Secretaria Titular


Abg Mitzy Sánchez

En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular


Abg Mitzy Sánchez
Exp. N° 2673
JAYG/lr/mg