JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001243 En fecha 30 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 09-1351, de fecha 28 de septiembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano CARLOS ALEXIS ABELLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.776.378, debidamente asistido por el Abogado Luis Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 33.370, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0026-2009 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en un solo efecto, el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2009, por la representación judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 22 de septiembre de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 7 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito; asimismo, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, para que las partes presentaren por escrito los informes respectivos. En fecha 28 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado de la Abogada Francis Celta Alfaro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.543, en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador. En fecha 29 de octubre de 2009, visto el escrito de informes presentado por la Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para presentar sus observaciones de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 16 de noviembre de 2009, vencido el lapso establecido por auto de fecha 29 de octubre de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 17 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 20 de enero de 2010, en atención a la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 10 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 11 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Francis Celta Alfaro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, solicitando se dicte sentencia. En fecha 17 de mayo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fechas 15 de noviembre de 2010, 2 de marzo y 22 de junio de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Francis Celta Alfaro, actuando con el carácter Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, solicitando se dicte sentencia. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 23 de julio de 2009, el ciudadano Carlos Alexis Abello, debidamente asistido por el Abogado Luis Téllez Cárdenas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0026-2009 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Comenzó señalando que, “Se interpone la querella, contra el acto Administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución No 0026-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) que fuera publicado en el diario ‘ÚLTIMAS NOTICIAS’ página PUBLICIDAD 53 de fecha viernes 05 de junio de 2009, en el cual se me participa que me tendré por notificado del contenido del acto recurrido una vez transcurrido quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de esa publicación, es decir que se me tiene por notificado en fecha 29 de junio de 2009…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Indicó que el referido acto, “…publicado en el mes de junio del presente, en razón a que existía un procedimiento de Calificación de Falta para realizar mi desafuero, y que fuera iniciado en fecha 10 de septiembre de 2008, ya que soy miembro activo de un sindicato y por consiguiente gozo de fuero sindical, debido a que me fuera otorgado la licencia sindical, por medio de Oficio de fecha 27 de noviembre de 1997, suscrito por la Directora de Personal, hechos reconocidos por la administración, y como quiera que esperaba la decisión favorable en sede administrativa, no fui legalmente notificado de la decisión tomada en el mes de marzo, pero para mi mayor sorpresa en fecha 29 de marzo de 2009, la Inspectora del Trabajo que conocía el caso, declaró SIN LUGAR, la solicitud de la Calificación de Falta, a través de la Providencia Administrativa No. 023-08-01-01909, y en muy claro y desfachatado desacato, las autoridades de la Contraloría Municipal, procedieron a mi destitución…” (Negrillas de la cita). Alegó que, “El Acto administrativo impugnado está fundamentado en el falso supuesto de hecho y de derecho, como es la falta de correspondencia de hecho de falsear y declarar injustificada de unos días que no pudieron probar en la sede administrativa, ya que me encontraba en pleno goce de mi licencia sindical…”. Agrego que, “… [en] los Estatutos de mi Organización Sindical, que se establece la obligatoriedad de la Contraloría de permitir ausencias para la realización de las actividades sindicales, por lo que estaríamos en presencia de una violación de nuestra carta magna (sic), al pretender un desconocimiento de las organizaciones sindicales…”. Aduce que, “La pretensión del Contralor Municipal, es de eliminar la estabilidad de los funcionarios públicos de esa institución, establecida en el artículo 146 de la Constitución Nacional y desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para evadir los recursos de ingresos a la administración pública (…) al establecer en la Resolución No. 006-2009 (…) ‘Declarar que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procedimiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica’…” (Negrillas de la cita). Señaló que, “…la RESOLUCIÓN Nº 055-2008, publicado (sic) en la Gaceta Municipal Municipio Bolivariano Libertador, Nº 3095-25, de fecha Lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta ‘EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I; PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TÉCNICOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL’, (…) ambas dictadas por el ciudadano Humberto Pisani Pérez, Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fue dictado (sic) sin tener las facultades para ello, en razón a que la reserva legal no le corresponde…” (Mayúsculas de la cita). Arguye que, “ La administración al sustanciar el expediente y oír una sola de las partes, estableció como cierto los dichos de la administración, aún no concordando con la verdad, violando flagrantemente el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y no valorar las pruebas presentadas por mí en su oportunidad, así como la implicación de los lapsos procesales, establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual lo vicia de nulidad absoluta, por vicio de falso supuesto de derecho…”. Manifestó la existencia del vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento establecido “…en razón a que el procedimiento disciplinario aperturado por la administración en mi contra, no llena los extremos de ley, en virtud de omitir maliciosamente lo pautado en el proceso administrativo en la Inspectoría del Trabajo, que declaró SIN LUGAR mi calificación de falta. Así como el Estatuto de la Función Pública establece el procedimiento adecuado. (…) se debe realizar igualmente el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo…”. Que, “De igual forma quiero señalar que las autoridades de la Contraloría Municipal, al desacatar la decisión de Calificación de falta, está prescindiendo total y absolutamente el procedimiento administrativo legalmente establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando realiza la solicitud y al no estar de acuerdo con la decisión la desconoce de hecho y obviando ladinamente los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa Nº 304-09 de fecha 29 de mayo de 2009, procede írritamente a mi destitución…” (Negrillas de la cita). Alegó que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder en virtud de que, “…conociendo la existencia de una decisión de la Inspectoría del Trabajo, no lo atacó jurídicamente por el contrario la desconoció de hecho…(…) procedió a preparar todo un andamiaje con una apariencia de legalidad, primero con la RESOLUCIÓN Nº 055-2008, (…) en la cual se dicta ‘EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTES A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TÉCNICOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARINAO (sic) LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL’ (…) para evitar que los funcionarios de carrera se afilien a organizaciones sindicales (…) y así falseando la realidad, y utilizando un procedimiento legalmente (aparentemente) establecido, en forma acomodaticia con apariencia legal los supuestos fundamentos jurídicos” (Mayúsculas de la cita). Solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicable rationae temporis, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Con relación al fumus boni iuris, destacó que, “…la Resolución No. 0026-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, suscrito (sic) por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contiene los suficientes elementos de convicción, de que al mantener los efectos de las (sic) mismas (sic) seguirán siendo destituidos funcionarios de carrera, por el hecho de reclamar derechos, y no tendrán dirigentes sindicales que defiendan sus interés y derechos, ya que fueron destituidos todos los dirigentes sindicales que gozaban de la licencia sindical para tal fin, y violentaría los derechos constitucionales, garantizados en los artículos 49, por no apegarse al debido proceso, escamotando el derecho a la defensa, así como el derecho a la estabilidad (artículo 93) y el derecho a sindicarse (artículo 146) por lo que mantener la vigencia de la mencionada Resolución, que destituye a un dirigente sindical, constituiría una verdadera amenaza de violación de esos derechos fundamentales alegados” (Negrillas de la cita). Destacó respecto al periculum in mora, que, “…éste no requiere de mayor análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior (…) toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de lo autorizado por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio…” Agrego que, “…de no suspenderse los efectos del acto Administrativo recurrido y que se solicita su NULIDAD, haría inútil la protección Contencioso Administrativo solicitada mediante la presente demanda, y causaría perjuicios económicos a todos los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como a su grupo familiar, al no contar con representantes sindicales que ellos mismos eligieron, ya que al arrasar con toda la dirigencia sindical, se propone barrer con la estabilidad de todos los funcionarios adscritos a la Contraloría (…) ocasionándoles una situación generalizada de inestabilidad emocional y económica, lo cual sería de imposible o difícil reparación” (Mayúsculas de la cita). Respecto al perículum in damni manifestó que, “No cabe ninguna duda que para este caso, causará graves daños al derecho al trabajo, a la estabilidad, a la sindicalización, y si no se lucha desde la trinchera del verdadero sindicalismo será el exterminio de los concurso para el ingreso de todos los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y sobre todo, a la posibilidad de acceder a el beneficio de jubilación de los que tienen más años de servicio (…) sin contar con los trastornos que esta situación está generando en el ánimo y sanidad mental de todos y cada uno de los funcionarios de carrera…”. Finalmente solicitó, la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0026-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; se declare la nulidad de acto recurrido, se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Fiscal IV, adscrito a la Dirección de Inspección de la Contraloría del referido municipio y se ordene el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde el 30 de junio de 2009. II DE LA COMPETENCIA Esta Corte pasa a pronunciarse con relación a su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgados Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tal efecto observa lo siguiente: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue: Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde conocer en apelación a las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y por ende, para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto si bien correspondería emitir pronunciamiento sobre lo apelado, se observa en el presente caso lo siguiente: El presente recurso de apelación fue interpuesto por la representación judicial del ciudadano Carlos Alexis Abello, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el recurrente en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual cursa en el expediente judicial signado bajo el Nº 09-2546, de la nomenclatura llevada por ese Juzgado. Ahora bien, en fecha 15 de marzo de 2010 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo oficio Nº 10-0345, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el cual remite el expediente judicial Nº 09-2546 contentivo de la pieza principal del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos Alexis Abello contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, siéndole asignado el expediente Nº AP42-R-2010-000245 de la nomenclatura llevada por esta Corte, en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha 1º de marzo de 2010, por la representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y el Apoderado Judicial del ciudadano Carlos Alexis Abello. En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observó que en la referida causa principal cursante en el Tribunal A quo; en fecha 26 de enero de 2010, se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Por consiguiente, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, el cual se establece lo siguiente: “Artículo 291 La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario. Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla. En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas” (Negrillas y subrayado de esta Corte) De conformidad con la normativa transcrita es necesario a los efectos de emitir algún pronunciamiento en las apelaciones interpuestas contra sentencias interlocutorias, que las mismas se hagan valer en la apelación que surja de la sentencia en la acción principal. Es decir corresponderá a las partes darles impuso procesal demostrando su interés en su resolución en la causa principal. En relación a lo expuesto, es oportuno traer a colación lo establecido en la sentencia Nº RC.00788, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de agosto de 2004 (caso: Carlos Enrique Mendoza), donde se señaló lo siguiente: “…en el caso concreto el tribunal de la causa dictó sentencia definitiva, mediante la cual declaró con lugar la demanda, sin esperar las resultas de la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto que le negó la admisión de la prueba de inspección ocular que promoviera en el lapso procesal correspondiente. Contra esa decisión del a quo, la demandada interpuso recurso de apelación pero sin ratificar la apelación que ejerció contra la mencionada sentencia interlocutoria, la cual, como antes se indicó, estaba pendiente de decisión para el momento en que se profirió la sentencia definitiva de primera instancia. En este sentido, la Sala considera necesario transcribir el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo que a tenor se establece: (…) De la norma precedentemente transcrita, la Sala antes de decidir infiere que efectivamente, consta en autos que la sentencia interlocutoria de fecha 9 de octubre proferida por el juzgado de la cognición (Fs.35-36), fue apelada por la demanda, sin que haya sido decidida al momento de dictarse la sentencia definitiva del juzgado de alzada, sin que la demandada la haya hecho valer junto con la apelación de la sentencia definitiva, por consiguiente, se extingue la apelación de la mentada sentencia interlocutoria no decidida”. (Negrillas de esta Corte). En ese sentido, se observa que en el presente recurso de apelación ejercido contra la sentencia que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0026-2009, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, no existe por parte de la actora mención alguna a la sentencia de fondo dictada por el Juzgado A quo, así como tampoco solicitud de acumulación alguna. De la misma manera, se observa la revisión del expediente Nº AP42-R-2010-000245 cursante ante esta Corte, contentivo de las apelaciones efectuadas a la sentencia que resuelve la acción principal de la presente interlocutoria, que en las mismas no se ha realizado alusión alguna o se haya solicitado pronunciamiento respecto a esta. Por consiguiente, al emitir el A quo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido y al no haberse hecho valer ante este Órgano Jurisdiccional en las apelaciones en el precitado expediente judicial, un interés en la resolución en la impugnación de la interlocutoria, esta se extingue de pleno derecho, resultando absolutamente innecesaria la apreciación que ocupa a esta Alzada. Siendo ello así, esta Corte debe declarar EXTIGUIDA la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el señalado ciudadano contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. IV DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Téllez Cárdenas, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS ALEXIS ABELLO contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de septiembre de 2009, que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el señalado ciudadano contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2. EXTINGUIDO el recurso de apelación interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. AP42-R-2009-001243 EN/ En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.