TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000483

En fecha 25 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1171-2010 de fecha 12 de marzo de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano RODOLFO ISMAEL MORENO BASTIDAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.760.989, debidamente asistido por el Abogado Robert Alberto Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 79.642, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de junio de 2009, por el Ciudadano Rodolfo Ismael Moreno Bastidas, debidamente asistido por Abogado Robert Alberto Moreno, contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 1º de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se dio inicio a la relación de la causa, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho mas cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de julio de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo del lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación, desde el día 1º de junio de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 8 de julio de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive. En esa misma fecha, se realizó el cómputo correspondiente a los días 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 28, 29 y 30 de junio de 2010 y los días 1, 6, 7 y 8 de julio de 2010; asimismo, se dejó constancia que transcurrió el término de la distancia correspondiente a los días 2, 3, 4, 5 y 6 de junio de 2010.

En la misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 17 de abril de 2008, el ciudadano Rodolfo Ismael Moreno Bastidas, debidamente Asistido por Abogado Robert Alberto Moreno, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que, “…presté servicios en la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, sede San Fernando de Apure, desempeñando el cargo de Jefe de Sala Laboral, Código de Nómina N° 3210, devengando un sueldo mensual de BOLÍVARES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UNO CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. 954.661,00)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…soy empleado fijo como Jefe de Sala Laboral, en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones Inspectoría del Trabajo, Apure, San Fernando…”.

Que, “…en fecha 21 de Diciembre de 2007, nació en el Policlínico JOSÉ MARÍA VARGAS, de esta ciudad mi menor hija (sic) de nombre RODOLFO ISMAEL MORENO MOTA…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el Oficio N° 538 sin fecha, donde se da por Culminada la Encargaduria (sic) en el cargo de Jefe de Sala Laboral, Código de Nómina N° 3210, en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Apure, sede San Fernando, dependiente de la Coordinación de la Zona Llanos Orientales Amazonas, que me fue notificado personalmente el día 10 de Marzo de 2008 (…) está viciado de nulidad absoluta y es inexistente…”.

Que, “…el acto administrativo que da por culminado el cargo de JEFE DE SALA LABORAL, pretende calificar mi condición de empleado fijo como encargado del mismo. Que el cargo de JEFE DE SALA LABORAL que desempeño no es de encargado para proceder a dar por culminada mi relación laboral cuando en realidad soy un empleado fijo con estabilidad laboral, la cual está consagrada en el Artículo 93 de la Constitución Nacional, por lo que el cargo de JEFE DE SALA LABORAL, es un cargo a tiempo completo y fijo, sujeto a estabilidad laboral, ya que la naturaleza de las funciones y el servicio que presto es de carácter profesional y subordinado. Por tal motivo, constituye un falso supuesto calificar el cargo de JEFE DE SALA LABORAL fijo, como de encargado o Encargaduria. Que calificar al JEFE DE SALA LABORAL fijo, como de encargado o Encargaduria, fue determinante para dar por culminado mi desempeño en el cargo, de ahí que ese hecho falso conlleve a la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, ya que el hecho cierto es que soy un empleado fijo con Código de Nómina 3210. No existen hechos ni pruebas para demostrar que el cargo de JEFE DE SALA LABORAL fijo que desempeño, sea de encargado, sólo existe prueba de que el referido cargo lo desempeño en mi condición de empleado fijo; sujeto a estabilidad laboral y como tal no se podía dar por culminado mi desempeño en el cargo…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “DEL VICIO DE DESVIACIÓN DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO UTILIZADO POR LA ADMINISTRACIÓN PARA DAR POR CULMINADA LA ENCARGADURÍA EN EL CARGO DE JEFE DE SALA LABORAL, CÓDIGO DE NÓMINA N° 3210, EN LA SALA DE SINDICATOS, FUEROS Y SANCIONES, ADSCRITO A LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO APURE, SEDE SAN FERNANDO, DEPENDIENTE DE LA COORDINACIÓN DE LA ZONA LLANOS ORIENTALES AMAZONAS, QUE ME FUE NOTIFICADO PERSONALMENTE EL DÍA 10 DE MARZO DE 2008, UTILIZANDO LA FIGURA DE ENCARGADURÍA PARA SIMULAR UNA DESTITUCIÓN INJUSTIFICADA E ILEGAL, SIN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO; LO QUE CONSTITUYE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 49 ENCABEZAMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, QUE VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, POR APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULO 19 ORDINALES 1° Y 40 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y ARTÍCULOS 25 Y 89 ORDINAL (sic) 40 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En el texto del acto impugnado, no se evidencia que la administración haya señalado cual (sic) es la situación de hecho y cuál es la norma jurídica aplicable para calificar el cargo de empleado fijo, como de encargado omisión que en la doctrina administrativa es fundamento para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, ante tan flagrante omisión…”.

Que, “El cargo de empleado fijo, es un cargo fijo o a tiempo indeterminado, sujeto a estabilidad laboral, y por tanto para que fuera destituido de él, tenía que hacerse un procedimiento de acuerdo a la Constitución y a las leyes, concretamente no se podía utilizar la figura de Encargaduria (sic) para ello, sino que para destituirme tenía que seguirse un procedimiento administrativo previo, no bastando para ello, utilizar sólo la voluntad unilateral de la administración, motivo por el cual el acto administrativo de (sic) impugnado, fue dictado sin procedimiento administrativo previo; es decir; se me condenó sin juicio, de manera unilateral y con el sólo actuar de la administración, es decir, en derecho se me condenó sin juicio alguno, al estilo de la inquisición, se me condenó con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo previo, por cuanto no hubo procedimiento administrativo alguno...”.

Que, “…existe prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo previo que se debía seguir, para que por acto administrativo, se me destituyera del cargo, utilizando simuladamente la figura de Encargaduria (sic) ; conducta que viola el debido proceso constitucional, que ordena aplicar el Artículo 49 encabezamiento de la Constitución Nacional, aplicable a todas las actuaciones administrativas, incluyendo mi caso, omisión de procedimiento administrativo que vicia de nulidad absoluta y de inexistencia el acto administrativo contenido en el acto administrativo (sic) impugnado por vía del presente recurso, por mandato del primer supuesto del Artículo 19, Ordinal (sic) 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “…el cargo de EMPLEADO FIJO como JEFE DE SALA LABORAL, lo he venido desempeñando a cabalidad, por lo que tengo derecho a la estabilidad laboral en el mismo, no pudiendo quitárseme el mismo, sino por justa causa; jamás por causa injustificada, mediante procedimiento administrativo previo, como lo ordena el Artículo 93 de la Constitución Nacional; que garantiza la estabilidad en el trabajo, en donde jamás se puede permitir la destitución contrarias (sic) a la Constitución porque son nulas (sic) …” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la administración, para destituirme, mal utilizó la figura de culminación de Encargaduria (sic), toda vez que tal institución, no se aplica a los funcionarios que gozan de estabilidad laboral, como es mi caso que por su naturaleza no es de libre nombramiento y remoción, por conllevar en sí mismo un trabajo de carácter técnico y profesional.
Por ello, la utilización de la figura de culminación de Encargaduria (sic) para quitarme el cargo de empleado fijo como jefe de sala laboral, es un fraude a la Ley y una desviación de poder, para disfrazar una destitución sin procedimiento administrativo, que constituye el caso típico de simulación de destitución, prohibido expresamente en el Artículo 94 de la Constitución cuando dice, que el patrono es responsable de los actos cometidos por simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral y en el caso de autos al simular una destitución con culminación de Encargaduria (sic), vicia tal acto de nulidad absoluta y así pido se declare…”.

Solicitó que, “1.- Se tenga por impugnado por vía del Recurso de Nulidad Absoluta, el acto administrativo impugnado dictado por la Licenciada Libia Josefina García Indriago, Directora de la Oficina de Personal, según resolución N° 5453 de fecha 13-09-2007, Gaceta Oficial N° 38.769 de fecha 14-09-2007, por delegación del Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, contenido en oficio N° 538 sin fecha, donde se da por culminada la Encargaduria (sic) en el cargo de Jefe de Sala Laboral, Código de Nómina N° 3210, en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Apure, sede San Fernando, dependiente de la Coordinación de la Zona Llanos Orientales Amazonas, que me fue notificado personalmente el día 10 de marzo de 2008.
2.- Mi reincorporación a mi cargo como empleado fijo en el cargo de Jefe de Sala Laboral.
3.- El pago de los salarios caídos desde el 10 de Marzo del 2008 hasta mi definitiva reincorporación, con todas las incidencias laborales que el representa…”.

Que, “…al momento del nacimiento de mi menor hijo: RODOLFO ISMAEL MORENO MOTA, me encontraba laborando en mi cargo de empleado fijo como JEFE DE SALA LABORAL, es decir, me encontraba en período de inamovilidad laboral hasta un (01) año después del nacimiento de mi menor hijo, y pese a ello, la administración dictó el acto donde da por culminada la relación en el cargo que desempeñaba como Jefe de Sala Laboral, lesionando de esta manera mi derecho constitucional a la paternidad, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad, referido este último a la inamovilidad del padre hasta un año del nacimiento de su hijo o hija, por lo que no podía la administración dar por culminada mi relación laboral en el cargo de JEFE DE SALA LABORAL FIJO…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Con esta acción de amparo constitucional cautelar, conjuntamente con el Recurso de Nulidad, pretendo lo siguiente: 1) Se reconozca mi derecho constitucional a la Protección del Fuero Paterno. 2) Que se declare violado el derecho constitucional a la Protección del Fuero Paterno, por el acto que dio por terminada la relación en el cargo que desempeñaba como JEFE DE SALA LABORAL FIJO dictado por la Licenciada Libia Josefina García Indriago, contenido en Oficio N° 538, sin fecha, por delegación del Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, notificado personalmente el día 07 de Marzo de 2008, donde se da por Culminada la Encargaduria (sic) en el cargo de JEFE DE SALA LABORAL, Código de Nomina 3210, adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el estado Apure sede San Fernando de Apure, dependiente de la Coordinación de la Zona Llanos Orientales y Amazonas. 3) Que se declare con lugar el amparo constitucional cautelar y se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado. 4) Que se ordene al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social por intermedio de la Dirección de Oficina de Personal reincorporarme al cargo que venía desempeñando, so pena de desacato, en un lapso fijado al efecto para tal cumplimiento, librándose el respectivo mandamiento de amparo. 5) Que este Tribunal haga efectiva la decisión de amparo…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente solicitó que, “PRIMERO: Se me reconozca el derecho constitucional a la protección del fuero paterno consagrado en el Artículo76 de la Constitución Nacional y 26 ejusdem.
SEGUNDO: En virtud de la Culminación la Encargaduria (sic) en el cargo de JEFE DE SALA LABORAL, código de Nómina N° 3210, en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrita a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Apure, sede San Fernando la remoción, se declare violado por la Licencia Libia Josefina García Indriago, en su condición de Directora de la Oficina de Personal, del Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, el derecho constitucional a la protección del fuero paterno.
TERCERO: Que se declare con lugar el Amparo Constitucional Cautelar y se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado y mi reincorporación al cargo de JEFE DE SALA LABORAL FIJO.
CUARTO: Que se ordene a la Licencia Libia Josefina García Indriago, en su condición de Directora de la Oficina de Personal, del Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, reincorporarme al cargo que venía desempañando, so pena de desacato, en un lapso fijado al efecto para tal cumplimiento, librándose el respectivo mandamiento de amparo.
QUINTO: Que este Tribunal haga efectiva la decisión de Amparo…” (Mayúsculas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de junio de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“En consecuencia, procede este Juzgado Superior a determinar la naturaleza del citado cargo, previo análisis del acto administrativo de retiro cursante al folio 8 del presente expediente, mediante el cual la administración da por terminada la Encargaduria del cargo de Jefe de Sala Laboral adscrita a la Inspectoría del Trabajo en el estado Apure Sede San Fernando. Así mismo, (sic) consta al folio 9 del expediente judicial, Constancia suscrita por la Directora de la Oficina de Personal (E) del citado Ministerio, a través de la cual se certificó que el ciudadano (...) MORENO B. RODOLFO, (...) prestó sus servicios en ese organismo desde el 07/05/2007, desempeñando el Cargo de Jefe De Sala Laboral, código de nómina N° 3210, (...) devengando una remuneración mensual de Novecientos Cincuenta Y Cuatro Mil Seiscientos Sesenta Y Uno Con Cero Céntimos (Bs.954.661,00), Mas Prima De Profesionalización (Bs. 114..559,32), otras primas (Bs. 840.648,38), Bono de Inspección (Bs. 334.131,36), y Bono Complementario de Sueldo (Bs. 336.000,00), haciendo un total de (Bs. 2.580.000,00), adicionalmente percibe ticket de Alimentación de Bolívares Dieciocho Mil Ochocientos Dieciséis Con Cero Céntimos (Bs. 18.816,00).
En relación a lo anterior, se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. Los cargos de libre nombramiento y remoción han sido establecidos con el fin de que la administración pública o la empresa privada cuenten con funcionarios o trabajadores en su caso, para que atiendan las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de funcionarios o trabajadores adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales.
Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.
Por otro lado ‘…dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…’(Sent. Nº 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el mismo orden, cabe señalar el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, es por ello, que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. (Resaltado y Subrayado de este Tribunal)
De la revisión del acto administrativo impugnado se observa que el querellante afirma ser empleado fijo y de estabilidad, ahora bien, para la fecha de ingreso del querellado, es decir el 07 de mayo de 2007, se encontraba vigente el REGLAMENTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.464 del 22 de junio de 2006, Decreto Nº 4.596, del 12 de junio de 2006, el cual establece en su CAPÍTULO VII Cargos de Alto Nivel y de Confianza.
Artículo 26: Se declaran de confianza y, por tanto, serán de libre selección y remoción, los cargos del Ministerio del Trabajo que, por la índole de sus funciones, comprendan actividades de inspección del trabajo, vigilancia y fiscalización de las condiciones de trabajo y de seguridad social e industrial, así como la potestad de imponer sanciones. Dichos cargos son aquellos cuyos códigos, grados y denominaciones se discriminan a continuación:
…Omisis… 84.610 17 Jefe de Sala Laboral. (Resaltado y Subrayado de este Tribunal)
Así pues, al ordinal resaltado aparece descrito el cargo ostentado por el hoy querellante, es decir, el de Jefe de Sala Laboral, en el artículo 26 del citado Reglamento Orgánico Del Ministerio Del Trabajo Y Seguridad Social, como ‘de confianza y, por tanto, serán de libre selección y remoción’, categorías jurídicas que tienen las mismas consecuencias jurídicas, es decir, que el cargo por no ser de carrera queda excluido del derecho a la estabilidad que goza un funcionario público que ingresa por concurso público de oposición, así como del beneficio de disponibilidad y reubicación previsto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de Carrera Administrativa.
En el mismo orden de ideas y con la finalidad de efectuar una determinación legal de la naturaleza del citado cargo, establece este Juzgado Superior que dicho cargo tiene su fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
Artículo 21. ‘Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley’. (Resaltados de este Tribunal).
De la norma transcrita, concatenada con la norma legal aplicable, observa este Tribunal que el querellante ejercía funciones de Jefe de Sala Laboral en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrito a la Inspectoría Del Trabajo Del Estado Apure, (hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), devengaba dentro de los conceptos de su remuneración un ‘Bono de Inspección’ por la cantidad de Trescientos Treinta Y Cuatro Mil Ciento Treinta Y Un Bolívares Con Treinta Y Seis Céntimos (Bs. 334.131,36), lo cual permite demostrar el grado de responsabilidad y confidencialidad de las funciones inherentes al cargo de Jefe de Sala Laboral en calidad de Encargado, que ostentaba el querellante en el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, que encuadra, por ello, dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo 21 de la mencionada Ley, por tanto, es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, tal como así lo establece el artículo 20 ejusdem. (Subrayados y negritas del Tribunal). Por tanto quien sentencia desestima lo alegado por el querellante en lo relativo al falso supuesto incurrido por la administración. Así Se Declara.-
Por otro lado, en cuanto a los alegatos esgrimidos por el querellante en cuanto a que se le violento el derecho a la defensa y al debido proceso, además de existir prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, esta sentenciadora habiendo verificado claramente que la Normativa legal aplicable al caso de marras, y de acuerdo al cargo que ejercía el querellante dentro de la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, es un cargo de confianza, el mismo no goza de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no existe violación al debido proceso y mucho menos prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, pues para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción no es preciso procedimiento administrativo previo, razón está por la cual se deben desechar tales alegatos, y así se decide.
En cuanto a lo alegado por la representación legal del querellante relativo a ‘Que es falso de toda falsedad, que le fueron conferido a la directora de la oficina de personal del citado ente, atribuciones delegadas del Ministerio Del Poder Popular Para El Trabajo Y Seguridad para removerlo’ Es criterio de este Juzgado Superior, que la funcionaria cuestionada cumplió con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en lo relativo a la determinación con claridad del nombre del Ministerio al cual pertenece el órgano que emitió la disposición contenida en el Pto de Cta. (sic) Nº 651 de fecha 06 de marzo de 2008, y la expresa mención del funcionario que lo suscribe, con indicación de la titularidad con que actúa, no siendo aplicable al caso sub iudice, lo concerniente a los requisitos exigidos en caso de actuar por delegación, conforme lo indica el numeral 7 del citado artículo, toda vez que se aprecia, igualmente del artículo 14 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.464, de fecha 22 de junio de 2006, que le corresponde (ahora) a la Dirección General de Relaciones Laborales, Omisis. Ordinal 13. Las demás que le señalen las Leyes, Reglamentos, Decretos y Resoluciones en la materia de su competencia, así como aquellas que les instruya o delegue el Ministro. Resaltando que el acto mediante el cual da por terminado la Encargaduria, fue dictado por el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, y notificado por la funcionaria cuestionada lo que determina su competencia para efectuar dicha notificación, y así se decide.-
En cuanto al fuero paternal alegado por la representación legal del querellante este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la normativa legal indicada por el querellante, esto es, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, vigente para la fecha del retiro del querellado estableciendo lo siguiente:
‘...ARTICULO 8. INAMOVILIDAD LABORAL DEL PADRE: El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social….omisis...’
En lo que respecta a la inamovilidad laboral alegada por el recurrente, por razones de fuero paternal, debe indicar quien suscribe el presente fallo, que efectivamente, la jurisprudencia patria ha venido sosteniendo sólo para el caso de las funcionarias publicas de libre nombramiento y remoción en estado de gravidez, un fuero especial, fundado en una argumentación jurídica que por vía de interpretación analógica integra el régimen estatuido en la función pública, vale decir, la contenida específicamente en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, visto que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo con amparo cautelar se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado ‘hasta un año después del nacimiento de su hijo’.
Que si bien es evidente en el caso de autos, la existencia de violación al fuero paternal del querellante, no deja de serlo, que al momento de dictarse el presente fallo, ya ha transcurrido con creces el lapso de un (1) año posterior al parto y al cual alude el 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad. Siendo ello así, resulta oportuno para esta Juzgadora, agregar, que, no obstante en el presente caso la Administración debió retirar del cargo al funcionario investido del fuero paternal, una vez transcurrido los lapsos para que se consideraran extinguidos el correspondiente fuero paternal, por tanto no puede ordenarse la reincorporación del mismo, por cuanto el cargo ostentado por el querellante en calidad de encargado es decir, Jefe de la Sala Laboral adscrito a la Inspectoría del Trabajo del estado Apure, a criterio de este Juzgado Superior y tal como lo señala el artículo 26 del citado Reglamento Orgánico Del Ministerio Del Trabajo y Seguridad Social se trata de un cargo calificado como de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción.
No obstante, en aplicación directa del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, al cual acoge este Juzgado Superior a través del presente fallo, la situación jurídica infringida del ciudadano RODOLFO ISMAEL MORENO BASTIDAS, se hace irreparable, puesto que la inamovilidad que le amparaba, por disponerlo así el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad, cesó al cumplirse el año de edad de su menor hijo, vale decir, el 21 de diciembre de 2008, lo cual, aunado a que tal como fue expuesto el recurrente ejercía en calidad de encargado el cargo de Jefe de Sala Laboral, Código de Nomina N° 3210, en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Apure, sede San Fernando, dependiente de la Coordinación de la Zona Llanos Orientales Amazonas, el cual según tal como lo señala el artículo 26 del Reglamento Orgánico Del Ministerio Del Trabajo y Seguridad Social se trata de un cargo calificado como de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, en consecuencia, no procede la reincorporación del querellante al cargo que ostentaba al momento de ser ‘retirado’. Así se decide.
Delimitado lo anterior, es oportuno traer a colación la sentencia Nº 2007-673, dictada por Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de abril de 2007, por cuanto en dicho fallo se advirtió que ‘en los supuestos en los que al dictarse la sentencia haya transcurrido íntegramente el lapso en el que la funcionaria se encuentre protegida por el fuero maternal, sólo procedería como indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir por ésta y demás beneficios socioeconómicos correspondientes conforme a la Ley, desde separación del cargo, hasta que hubiese culminado el período que duraría investida por dicho fuero maternal.’
De tal manera, en el presente caso, constatada la no procedencia de la reincorporación del querellante por la calificación del cargo que ejercía en calidad de encargado, este Órgano Jurisdiccional, ordena como indemnización, el pago al recurrente ciudadano RODOLFO ISMAEL MORENO BASTIDAS, de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio, conforme a la Ley, desde el momento del inconstitucional ‘retiro’, esto es, el 10 de marzo de 2008, hasta el 21 de Diciembre de 2008, fecha ésta última en la que se cumplió el lapso de un (1) año al que alude el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, debe este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur declara SIN LUGAR el presente RECURSO DE NULIDAD (QUERELLA FUNCIONARIAL), resultando IMPROCEDENTE la reincorporación del recurrente, por cuanto ya ha transcurrido el lapso establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, siendo que el cargo ostentado por el querellante en calidad de encargado, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 26 del Reglamento Orgánico Del Ministerio Del Trabajo Y Seguridad Social, se trata de un cargo calificado como de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, aunado a que no consta en autos que el mismo ostentara la condición de funcionario de carrera; se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio (Vid. Sentencia N° 2007-1019, de fecha 14 de junio de 2007, caso: NADESDA DÍAZ GONZÁLEZ VS. GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), conforme a la Ley, desde el momento del inconstitucional ‘retiro’, esto es, el 10 de marzo de 2008 hasta el 21 de Diciembre de 2008, fecha ésta en la cual cesó el fuero paternal, y a los fines de determinar las cantidades adeudadas, deberá practicarse una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas y a tal efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de junio de 2009, contra la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis al presente procedimiento, establece lo siguiente:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tenía la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el día 1º de junio de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 8 de julio de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, más cinco (5) días del término de la distancia, correspondientes al lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, evidenciándose que en dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de junio de 2009, por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del referido criterio, aprecia esta Alzada que no se evidencia del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 16 de junio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de junio de 2009, por el ciudadano RODOLFO ISMAEL MORENO BASTIDAS, debidamente asistido por el Abogado Robert Alberto Moreno, contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, déjese copia de la presente decisión, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2010-000483
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,