TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000530

En fecha 3 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, copias certificadas del expediente Nº 1277, contentivo de la acción de repetición de pago conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, interpuesta por la Abogada Eloísa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.383, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985 y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, promulgado mediante Decreto Ley Nº 6.287, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008; contra la ciudadana ANA CARMEN CEDEÑO MATA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.811.041.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 5 de abril de 2010, por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), “…sólo en lo que respecta a la negativa de la medida cautelar solicitada”, contra el auto dictado en fecha 25 de marzo de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante el cual admitió la acción de repetición por pago de lo indebido interpuesta, y declaró Improcedente la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata.

En fecha 8 de junio de 2010, se dio cuenta a esta Corte, se inició la relación de la causa y se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente, para que las partes consignaran los respectivos escritos de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 6 de julio de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ENRIQUE SÁNCHEZ, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de junio de 2010, otorgado a las partes para presentar por escrito los informes respectivos.

En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 8 de junio de 2011, esta Corte dictó decisión mediante la cual solicitó “…al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que en el lapso de cinco (5) días continuos a su notificación, remita a esta Corte, copia de todo el expediente del caso en donde consten las copias certificadas de los documentos consignados por la Apoderada Judicial de la parte demandante, en la Acción de repetición interpuesta contra la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata, a los fines de emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación ejercido”.

En fecha 6 de julio de 2011, se libró notificación al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con lo establecido en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de junio de 2011.

En fecha 25 de julio de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 1º de agosto de 2011, esta Corte mediante auto revocó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el auto dictado en fecha 25 de julio de 2011, en virtud del Oficio Nº 0001-2011 de fecha 27 de julio de 2011, procedente del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copia certificada relacionada con el presente expediente, en respuesta a la solicitud realizada por esta Corte mediante decisión de fecha 8 de junio de 2011. Asimismo, se ordenó agregar el referido Oficio a los autos y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 25 de enero de 2010, la Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), interpuso Acción de Repetición conjuntamente con medida de embargo preventivo, contra la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que en fecha “…14 de diciembre de 2000, FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso de la ciudadana ANA CARMEN CEDEÑO MATA, en el banco Mercantil, la cantidad de `TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIUN (sic) BOLIVARES (sic) CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 33.277.221,12)´, equivalentes hoy a la cantidad de TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.F 33.277,22), por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en un ente de la Administración Pública, tal como se evidencia del Estado de cuenta de Fideicomiso, emitido por el Banco Mercantil…” (Negrillas propias de la parte recurrente).

Indicó, que la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, en fecha 29 de mayo de 2003, presentó a la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), informe definitivo de “…`AUDITORIA (sic) FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)´, (…) cuyo objetivo general era `Verificar la legalidad, sinceridad y racionabilidad del proceso de cálculo y pago de las prestaciones de antigüedad y adicionales, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia´” (Mayúsculas propias de la parte recurrente).

Agregó, que “En atención a la Auditoría practicada por la Contraloría General de la República, se elevó al Ministerio de Planificación y Desarrollo comunicación Nº PRE4845 de fecha 23/08/2004, mediante la cual se solicita opinión de ese despacho sobre el pago de las prestaciones sociales de los funcionarios de FOGADE, que hayan prestado servicio en otros organismos o Empresas del Estado y estos le hayan pagado sus prestaciones sociales, en cuanto a la posibilidad de considerar dichas cantidades como adelanto de las mismas. Y en sesión de Junta Directiva Nº 1131 de fecha dos (2) de febrero de 2.005 (…). Se decidió asumir con carácter vinculante y se giraron las instrucciones a la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales para que instara los procedimientos judiciales necesarios con la finalidad de recuperar los montos indebidamente pagados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales” (Mayúsculas propias de la parte recurrente).

Señaló, que en virtud del pago indebido realizado a nombre de la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata, sin que existiera deuda alguna, en fecha 27 de septiembre de 2004, el Vicepresidente de “FOGADE”, remitió a la referida ciudadana, comunicación a los fines de llegar a un acuerdo para cancelar las cantidades reclamadas por el Instituto en virtud del pago en exceso.

Destacó, que la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata, a pesar de haberse dado por notificada y de las múltiples gestiones para lograr la repetición del pago de lo indebido, se rehúsa a pagar la deuda.

Precisó, que su representada cumple con los requisitos de procedencia para la restitución del pago de lo indebido, “…para mayor abundamiento lo detallamos así: 1.- El pago efectuado por el solvens. (…) la ciudadana ANA CARMEN CEDEÑO MATA (…), recibió en su cuenta de Fideicomiso del Banco Mercantil la cantidad de TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.F 33.277,22). 2.-El pago se efectúa por error. Nuestro representado pagó erróneamente a la ciudadana ANA CARMEN CEDEÑO MATA, supuestas prestaciones sociales por concepto de antigüedad generadas en otro ente de la Administración Pública. De allí, que el error provoca el pago de lo indebido. (…) 3.-La prueba de la ausencia de causa. Consiste en la demostración del error como motivo del pago, es decir que éste se efectuó por una equivocación o falsa apreciación de la realidad. En el caso de marras, como antes se explanó, FOGADE pagó por error de derecho, pues hizo el pago pensando que era conforme a derecho, y resulta que conforme a las normas de orden público supra mencionadas, FOGADE no era deudor y por consiguiente el pago realizado debe ser repetido o devuelto…” (Mayúsculas, negrillas y resaltado propios de la parte recurrente).
Alegó, que fundamentan la presente acción en los artículos 1178 y 1179 del Código Civil.

Solicitó, que la recurrida restituya la cantidad de treinta y tres mil doscientos setenta y siete bolívares con veintidós céntimos (Bs.F 33.277,22), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, todo ello conforme a los artículos 1178 y 1179 del Código Civil; asimismo, solicitó la corrección monetaria por dicha cantidad.

Igualmente, solicitó que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte recurrida, por cuanto cumple con los dos requisitos que establece la norma para su procedencia que son el periculum in mora y el fumus boni iuris.

Expresó, que en el presente caso el fumus boni iuris “…emana de los anexos acompañados al escrito libelar, de los cuales se evidencia que mi representado pagó la cantidad de de TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.F 33.277,22), por concepto de complemento de supuestos pasivos laborales, y que ya tales conceptos se habían pagado, por lo cual se infringió la normativa vigente, que prohíbe expresamente tomar en consideración a los fines del pago de prestaciones sociales, aquellos períodos que ya han sido pagados al funcionario, todo lo cual hace que el pago objetado se tenga como `pago de lo indebido´ objeto de repetición”.

Por último, señaló que “…en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó a FOGADE, los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, en consecuencia, de encontrarse comprobada la existencia de la presunción del derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió la acción de repetición por pago de lo indebido interpuesta, y declaró Improcedente la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata solicitada, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“De inmediato pasa el Tribunal Superior a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda y al efecto observa que: Revisadas como han sido las causales de admisibilidad contenidas en el Artículo 19, Aparte 5º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, y como quiera que no se encuentran presentes en este asunto, se admite en cuanto ha lugar en derecho por no ser contraria al orden público y a las buenas costumbres.
-V-
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
De seguidas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte actora y, a tal efecto, observa: El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y de derecho que se reclama. Al respecto, el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

(…)

Por tanto, en el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, es decir, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus Bonis luris) y el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum In Mora).

Con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del (los) derecho (s) reclamados, si éstos existieren, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la demora del juicio o las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación del juicio, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar, los alegatos y las pruebas que, el demandante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además, debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

En virtud de lo expuesto, corresponde a este Tribunal Superior precisar la existencia, en el caso in estudio, de los requisitos supra señalados, para lo cual observa que los Apoderados Judiciales de la Demandante manifestaron en cuanto al Fumus Bonis Juris que: Se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, así como de los Informes presentados por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo, que los mismos fueron realizados en contravención al Artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha en que éste se efectuó.

Ahora bien, observa este Tribunal Superior de las actas que conforman el presente expediente, que la parte accionante consignó conjuntamente con su libelo los siguientes documentos:

-Del Folio veintinueve (29) al folio treinta y cuatro (34), pagos adicionales de prestaciones de antigüedad efectuados a empleados provenientes de la Administración Pública Nacional, que ingresaron a FOGADE antes de Junio de 1997.

-Del Folio treinta y cinco (35) al folio cincuenta y cinco (55), ambos inclusive, auditoria (sic) financiera parcial practicada por la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República, con el fin de evaluar las prestaciones de antigüedad canceladas a los trabajadores;

De lo anterior se desprende, en principio, la presunta obligación cuyo cumplimiento demanda FOGADE en el presente juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que sus pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva, salvo que en el curso del mismo la demandada desvirtúe la existencia de dicha obligación, por lo que, la factibilidad de los derechos reclamados por FOGADE conforman en criterio de este Tribunal Superior, la apariencia de buen derecho, encontrándose, por tanto, satisfecho el requisito de Fumus Bonis Iuris, y así se declara.

Ahora. bien, observa este Juzgado que el demandante se limitó a solicitar en su escrito libelar: `se acuerde la Medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada´, no especificando, por tanto, el lugar donde dichos bienes se encuentran, lo cual acarrea consecuencias importantes para la presente controversia, dado que la procedencia o no de este tipo de medidas cautelares dependerá en gran medida de los bienes que pudieran afectarse con ocasión del decreto de dicha medida, situación ésta que solo podrá ser valorada por el Juez cuando la parte interesada en ejecutar la medida suministra algunos datos, como lo sería el atinente al lugar de ubicación de tales bienes, por lo que este Tribunal Superior, debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, y así se decide” (Negrillas propias de la Instancia).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que rige a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso se ha ejercido un recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual admitió la acción de repetición por pago de lo indebido interpuesta, y declaró Improcedente la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata solicitada.

Ahora bien, en relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición de la Acción de Repetición, las referidas competencias no se encontraban previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni en otro cuerpo normativo, razón por la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de salvar el vacío legal existente para el momento y actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”

En efecto, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas y teniendo en cuenta que se ha interpuesto recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la decisión del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que admitió la acción de repetición por pago de lo indebido interpuesta, y declaró Improcedente la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata, solicitada a los fines de determinar si la decisión apelada se encuentra o no ajustada a derecho, esta Corte observa:

En el presente caso, y conforme a lo señalado en la apelación interpuesta por la Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), observa esta Alzada que el Juzgado A quo declaró Improcedente la medida de embargo preventivo de bienes muebles solicitada por cuanto “…el demandante se limitó a solicitar en su escrito libelar: `se acuerde la Medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada´, no especificando, por tanto, el lugar donde dichos bienes se encuentran, lo cual acarrea consecuencias importantes para la presente controversia, dado que la procedencia o no de este tipo de medidas cautelares dependerá en gran medida de los bienes que pudieran afectarse con ocasión del decreto de dicha medida, situación ésta que solo podrá ser valorada por el Juez cuando la parte interesada en ejecutar la medida suministra algunos datos, como lo sería el atinente al lugar de ubicación de tales bienes, por lo que este Tribunal Superior, debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada…”.

En este sentido, es necesario para esta Corte señalar, que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles
2 El secuestro de bienes determinados;
3 La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…” (Destacado de esta Corte).

De modo que, es preciso señalar que en general, las medidas cautelares señaladas en la norma citada serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

En consideración a lo anterior, observa esta Alzada que el legislador NO contempló para la procedencia de las medidas cautelares la determinación del bien objeto de embargo, por lo que considera esta Corte que el Juez A quo erró en su interpretación al considerar que la falta de especificación de los bienes muebles propiedad de la parte demandada era necesaria para la procedencia de la medida cautelar de embargo preventivo. En consecuencia a juicio de esta Corte, la decisión dictada por el Tribunal Superior respecto a la improcedencia de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, no se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

Siendo así, estima esta Corte que antes de declarar la procedencia o no de la medida cautelar de embargo preventivo, deben analizarse los requisitos de procedencia de la misma, tal como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto observa:

Con referencia al primero de los requisitos “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; debiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados “periculum in mora”, ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, observa esta Corte que el artículo 330 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.947 de fecha 23 de diciembre de 2009, dispone lo siguiente:

“Artículo 320. El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará adscrito al Ministerio de Finanzas a los solos efectos de la tutela administrativa y gozará de autonomía funcional, administrativa y financiera, de conformidad con este Decreto Ley. Igualmente, gozará de los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República”.

En tal sentido, de la norma transcrita se evidencia con claridad que el legislador en forma expresa otorgó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) las prerrogativas procesales acordadas a la República, tal y como lo señaló el apelante en su escrito de fundamentación. Por lo que, en concordancia con lo anterior, debe examinar esta Corte el dispositivo contenido en el artículo 92 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que es del tenor siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República”.

De lo expuesto se desprende que el legislador estableció a favor de la República, en los casos de solicitudes cautelares, la prerrogativa procesal de que para acordar su procedencia el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus boni iuris (presunción del buen derecho), o bien, del periculum in mora (peligro en la mora), no exigiéndose la concurrencia de ambos requisitos, lo cual, como se señaló ut supra, por disposición expresa de la Ley, se extiende al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01567 de fecha 10 de diciembre de 2008 (caso: Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico FONDER Vs. Asociación de Tomateros del Orituco ASOTOMO), conociendo de un asunto análogo al de autos, estableció lo siguiente:

“…la ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio.
(…)
Ahora bien, en el caso bajo examen, visto que quien solicita la medida es la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), debe esta Sala hacer referencia al contenido de los artículos 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 octubre de 2001, los cuales prevén lo siguiente:
(…omissis…)
De las normas antes transcritas, se desprende con meridiana claridad que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales.
Asimismo, se colige de las referidas normas que para decretar las medidas preventivas solicitadas por la Procuraduría General de la República o un instituto autónomo, como lo es en este caso el Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), en atención a la extensión de los privilegios y prerrogativas procesales de dichos institutos, basta con que el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus bonis iuris o del periculum in mora, pues no es necesaria la concurrencia de ambos requisitos….”.

Conforme a lo expuesto, esta Corte, a fin de establecer la conformidad a derecho de la decisión apelada con relación a la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada, observa de las actas que conforman el presente expediente, que la parte recurrente consignó conjuntamente con su libelo los siguientes documentos:

(i) De los folios veintiséis (26) y veintisiete (27), Estado de cuenta de fideicomiso de prestaciones sociales desde el 31 de diciembre de 1998 hasta el 21 de abril 2008, emanado del Banco Mercantil a nombre de la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata, en el cual se refleja en fecha 14 de diciembre de 2000, el abono en cuenta de la cantidad de treinta y tres millones doscientos setenta y siete mil doscientos veintiún bolívares con doce céntimos (Bs. 33.277.221,12), equivalentes hoy a la cantidad de treinta y tres mil doscientos setenta y siete bolívares con veintidós céntimos (Bs.f 33.277,22).

(ii) Del folio veintiocho (28) al veintinueve (29), comunicación y confirmación de transferencia de fecha 9 de febrero de 2001, emanada de la Gerencia de Tesorería del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dirigida al Banco Central de Venezuela, en la cual se solicitó depositar la cantidad de “Bs. 1.105.474.230,80”, en la cuenta corriente del Banco Mercantil Nro. 2204-01-11-105, a nombre de FOGADE por concepto de cancelación de prestaciones sociales por antigüedad a los empleados en la Administración Pública, a la cual se anexó listado emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal de FOGADE, contentivo de las personas beneficiarias, entre las cuales aparece identificado en el renglón Nº 13 la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata, adscrita a la Gerencia General de Operaciones Bancarias, con el cargo de “Analista Fin. V”; fecha de ingreso a FOGADE: 1º de noviembre de 1987; Organismo del cual procede: “AEROPOSTAL”; Indemnización: “Bs. 33.277.221,12” (Vid. Folio 32 del expediente administrativo).

(iii) Del folio treinta y siete (37) al cincuenta y cinco (55), informe definitivo, de auditoría financiera parcial de fecha 23 de mayo de 2003, elaborado por la Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Contraloría General de la República, practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el fin de verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculos y pagos de las prestaciones de antigüedad correspondientes a los trabajadores del Fondo, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, en el cual se concluyó que “…Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio de Fondo (…) Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE (…) originaron pagos en exceso (…) Recálculo y pago adicional (…) por concepto de prestaciones por antigüedad en la Administración Pública a trabajadores que habían cobrado sus pasivos laborales (…) Con fundamento en lo antes expuesto (…) la Junta Directiva del Fondo deberá en pro de una sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE…”.

De los documentos señalados, se desprende prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, la verosimilitud del derecho reclamado por el recurrente, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, por lo que, a criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 25 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la decisión apelada, en cuanto a la no procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, esta Corte se declara PROCEDENTE la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata y se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a la suma de sesenta y seis mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 66.554,44), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de seis mil seiscientos cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 6.655,44). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de treinta y nueve mil novecientos treinta y dos bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 39.932,66), saldo resultante de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Por último, esta Corte ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien deberá oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), a los fines de que una vez efectuada la distribución de la causa, se practique la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Eloísa Borjas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual admitió la acción de repetición por pago de lo indebido y declaró Improcedente la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de la ciudadana ANA CARMEN CEDEÑO MATA, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA PARCIALMENTE la decisión apelada, en cuanto a la no procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.

4. PROCEDENTE la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata.

5. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Ana Carmen Cedeño Mata, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende la suma de sesenta y seis mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 66.554,44), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de seis mil seiscientos cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 6.655,44). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de treinta y nueve mil novecientos treinta y dos bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 39.932,66), saldo resultante de la suma líquida exigible más las costas procesales.

6. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien deberá oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), a los fines de que una vez efectuada la distribución de la causa, se practique la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2010-000530
ES/

En fecha ___________________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,