JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000175

En fecha 15 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0107 de fecha 31 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ROLDÁN HURTADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.253.917, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.093, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2011, por el Abogado Jaiker Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 59.749, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 28 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 22 de marzo de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 28 de febrero de 2011, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo del lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 28 de febrero de 2011, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 21 de marzo de 2011, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 1, 2, 3, 9, 10, 14, 15, 16, 17 y 21 de marzo de 2011.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 22 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de formalización de la apelación presentado por el Abogado Jeiker Mendoza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caraca.

En fecha 5 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Manuel Roldán, mediante la cual solicitó se declare el desistimiento en la presente causa.

En fecha 23 de mayo de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para decidir la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 1 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Manuel Roldán, mediante la cual solicitó copias certificadas de la presente causa.

En fecha 27 de julio de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado en el auto de fecha 23 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 14 de julio de 2010, el ciudadano Manuel Roldán Hurtado, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que, “Muy respetuosamente ocurro ante su competente autoridad para demandar, como en efecto lo hago, a la ALCALDÍA METROPOLITANA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, toda vez que en fecha 14 de Abril de 2010, a través de Acto Administrativo Nº 7809 y que Anexo marcado A; me notifican que me remueven y me retiran del cargo de JEFE DE UNIDAD II adscrito a la Unidad de Asistencia Técnica de la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular…” (Mayúsculas y negritas del original).

Que, “…Fundamentaron la remoción del cargo que venía desempeñando, de conformidad con el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y porque –supuestamente- el cargo es de Alto Nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción (…) la actuación de la administración es totalmente arbitraria y por demás desviada y que este Acto Administrativo que aquí impugno, es Ilegal e Inconstitucional por las razones de derecho que a continuación señalo…”.

Que, “De la lectura del Acto Administrativo de Remoción, se evidencia que este se fundamenta en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que establece quienes son los funcionarios públicos considerados de ALTO NIVEL y por tanto de libre nombramiento y remoción (…) Este tipo de funcionario, es aquel que es nombrado y removido libremente de sus cargos sin más limitación que la establecida en la ley; pero la misma ley señala expresamente en su Artículo 20, quienes son esos funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de Alto Nivel. Por lo tanto, si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en este artículo (20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deviene en un acto ilegal por Falso Supuesto de Hecho y así pido sea declarado en efecto, se evidencia y observa del Acto de Remoción, que en el mismo se señaló el supuesto específico de la norma que se me aplicó (Artículo 20) pero es el caso que yo ejercía era el cargo de JEFE DE UNIDAD II, el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, por lo que se concluye que la Administración Metropolitana fundamento su decisión en hechos inexistentes, razón por lo cual incurre en Falso Supuesto de Hecho y así pido sea declarado…” (Mayúsculas del original).

Indicó que, “Por otra parte, todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo de de JEFE DE UNIDAD II, estuvieron y están sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones (Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular), además de que en ningún momento fui informado de la descripción del cargo. Y si lo que pretende la Administración, como en efecto pretendió, de establecer que el cargo era de alto nivel, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública; pues la mencionada Ley prevé el régimen para remover y retirar al Funcionario Público, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral. Por lo que la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de Alto Nivel (artículo 20) y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y tampoco señala unas funciones que demuestren en modo alguno, que yo ejercía en la Institución un cargo de tal naturaleza…” (Mayúsculas del original).

Que, “De acuerdo con la Remoción impugnada, se me remueve y retira del cargo que desempeñaba por considerarlo como de libre nombramiento y remoción al calificársele como de Alto Nivel, conforme lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Sostengo que el Cargo que ejercía, es un cargo de Carrera y no corresponde, en lo que concierne a la ALCALDÍA METROPOLITANA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los cargos previstos en el Artículo 20 de la Ley, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la Remoción impugnada, por lo siguiente:
El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente desde el 06 de septiembre de 2002, dispone que los cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser de alto nivel o de confianza, y a continuación enumera taxativamente los cargos de Alto Nivel, en efecto, como se indicó, dicho artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece taxativamente cuáles son los cargos de Alto Nivel, entre los cuales NO SE ENCUENTRA EL DE JEFE DE UNIDAD II razón por la que no le está dado al intérprete crear supuestos adicionales distintos a los que dispuso el legislador, pues pretender ello, vicia de nulidad absoluta al acto administrativo creador de categorías distintas, por ser un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicito sea declarada la Remoción, mediante el cual se dispuso unilateralmente que el cargo de JEFE DE UNIDAD II era de Alto Nivel…” (Mayúsculas del original).

Que, “…Los razonamientos anteriores conducen claramente a concluir que el cargo de JEFE DE UNIDAD II, es de Carrera, y por ende es nula absolutamente por haber incurrido en la violación del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación; en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en su artículo 30, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo que 1a ALCALDÍA METROPOLITANA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, incurre en el vicio de falso supuesto y violación al derecho a la estabilidad y así pido sea declarado por este Juzgador…” (Mayúsculas del original).

Que, “…De conformidad con lo establecido en el Artículo 27 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, y con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 5 eíusdem, el cual establece que la acción de amparo constitucional procede contra todo acto administrativo y actuaciones materiales que violen derechos o garantías constitucionales, permitiendo el ejercicio de esta acción contra actos administrativos de efectos particulares de la Administración ante el Juez Contencioso Administrativo competente si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos fundamentado también en las violaciones de derechos constitucionales, como el aquí planteado, y para la protección constitucional el Juez, queda facultado a suspender los efectos del acto recurrido como garantías de dichos derechos constitucionales conculcados, mientras dure el juicio de nulidad, cuyo ejercicio de este recurso de anulación, procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurrido los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa, acudo ante este Honorable Juzgador Contencioso, a ejercer como en efecto ejerzo ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, contra las Actuaciones de ALCALDÍA METROPOLITANA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS…” (Mayúsculas del original).

Solicitó que, “…PRIMERO: Admita la presente Querella conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, en contra de ALCALDÍA METROPOLITANA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, toda vez que dictó un Acto Administrativo (anexo marcado ‘A’), donde me remueven del cargo de JEFE DE UNIDAD II adscrito a la Unidad de Asistencia Técnica de la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular y solicité mi respectivo Expediente Administrativo (…) SEGUNDO: En fuerza de los razonamientos antes expuestos y por cuanto se han infringido Derechos Constitucionales y Legales, solicito muy respetuosamente a este Tribunal, declare con lugar la presente querella toda vez que la Administración incurrió en Violación al Derecho a la Estabilidad Absoluta y en Falso Supuesto y así pido sea declarado (…) TERCERO: Que se proceda a mi reincorporación en el cargo que venía desempeñando como JEFE DE UNIDAD II o a un cargo de igual o similar jerarquía…” (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitó, “…CUARTO: Que se me pague los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta la fecha de mi efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado (…) QUINTO: Que se me reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal actuación, hasta mi efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público (…) DECLARE CON LUGAR, la Acción de AMPARO CONTITUCIONAL CUATELAR, y suspenda los efectos de la actuación de la Administración, en razón a los argumentos de hecho y de derecho alegados y por tanto, me pague los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación. (…) SÉPTIMO: En el supuesto negado de que este honorable Tribunal considere improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo que contienen mi remoción y retiro, POR VÍA SUBSIDIARIA, demando como en efecto lo hago, a la ALCALDÍA METROPOLITANA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que me corresponden, derivados de la relación funcionarial…” (Mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 12 de enero de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Para decidir este Tribunal observa que la pretensión del actor en la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio Nro. 007809, de fecha 31 de diciembre de 2009, emanado de la Alcaldía Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal pronunciarse en primer lugar, sobre la inadmisibilidad alegada por la parte querellada, señalando al respecto que el hoy actor debió intentar la acción ante la jurisdicción laboral, toda vez que éste realizó una reclamación por ante la Inspectoría Norte del Municipio Libertador en fecha 22 de junio de 2010, que fue admitida en fecha 25 del mismo mes y año, con lo cual se tiene que el hoy querellante comenzó una relación con la Alcaldía Metropolitana como contratado en fecha 01 de enero de 2010.

Al respecto este Juzgado debe señalar:
Que al verificar las actas cursantes en autos se observa, que la parte querellada se limitó a señalar que el hoy actor comenzó una relación con la Alcaldía como contratado en fecha 01 de enero de 2010 y que por ello realizó una reclamación por ante la Inspectoría Norte del Municipio Libertador, sin que conste de autos elementos probatorios que sustenten sus dichos. Sin embargo, queda claro que el acto que hoy se recurre, refiere a una remoción, figura propia del derecho funcionarial, institución aplicable a un tipo de funcionario público, siendo que, al verificarse del acto cuestionado que el hoy querellante ingresó en fecha 01 de enero de 2009 para ocupar el cargo de Jefe de Unidad II, se logra determinar que existió una relación de empleo público entre el hoy actor y la Administración, razón por la cual, es la jurisdicción contencioso administrativa la competente para dilucidar su inconformidad con el acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo que ostentaba, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, este Juzgado desestima lo alegado por la parte querellada. Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de lo discutido y al respecto observa:

Que el hoy actor señala que si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece quienes son funcionarios públicos considerados de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción, deviene en un acto ilegal por falso supuesto de hecho, siendo que en su caso se le aplicó la referida norma, pero él ejercía el cargo de Jefe de Unidad II, el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la misma, concluyendo que la Administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes, razón por la cual incurre en falso supuesto de hecho.

Asimismo sostiene que todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo de Jefe de Unidad II, estuvieron y están sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones (Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular), además que en ningún momento fue informado de la descripción del cargo. Por otra parte manifiesta, que si lo que pretende la Administración es establecer que el cargo era de alto nivel, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la misma prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que el hoy actor ingresó en fecha 01 de enero de 2009, para ocupar el cargo de Jefe de Unidad II, y que el mismo es un cargo de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de las funciones inherentes a su cargo en la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular. Asimismo manifestó que del expediente administrativo se evidencia que el cargo que venía desempeñando el hoy actor, era de alto nivel o de confianza, por lo que debía tener en cuenta que son cargos transitorios en los cuales los funcionarios son designados y removidos sin más limitaciones que las señaladas en la Ley, y por tanto en ningún momento se le vulneró su derecho a la estabilidad laboral.
(…)
En relación a lo antes mencionado y visto que no se consignó el respectivo expediente administrativo, el cual pudiera ayudar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

Que al folio 22 del presente expediente, corre inserta copia simple del oficio DGRRHH Nº 007809, fechado 31 de diciembre de 2009, emanado de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, que contiene la Resolución Nro. 015167, dictada por el Alcalde Metropolitano en fecha 21 de diciembre de 2009, de donde se desprende lo siguiente:
‘(…)
CONSIDERANDO
Que el ciudadano, MANUEL JOSÉ ROLDÁN HURTADO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.253.917, ingresó en fecha 01 de Enero de 2009, para ocupar el cargo de JEFE DE UNIDAD II, adscrito a la Unidad de Asistencia Técnica de la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular.
CONSIDERANDO
Que el cargo de JEFE DE UNIDAD II ostentado por el prenombrado funcionario, es considerado como un cargo de Alto Nivel, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 20 numeral 11, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud a las funciones inherentes a su cargo en la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular.
CONSIDERANDO
Que del análisis y revisión del expediente personal del ciudadano MANUEL JOSÉ ROLDÁN HURTADO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.253.917, cargo JEFE DE UNIDAD II, adscrito a la Unidad de Asistencia Técnica de la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular, se evidencia que no detenta la condición de Funcionario de Carrera, por lo tanto debe ser removido del cargo.
(…)’
Ahora bien, visto lo señalado previamente se tiene, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala, que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. En consecuencia, entendiendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla general, el mismo debe ser analizado bajo tamices muy finos.

Así, los de Alto Nivel están determinados en función de sus cargos, y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones debiendo indicarse que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, debe distinguirse los funcionarios de Confianza de los de Alto Nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola imputación.

Entre tales tamices, se encuentra la demostración efectiva del cargo, y que el mismo, en el caso de autos, se trata efectivamente de un cargo de Alto Nivel, lo cual constituye su comparación con la norma y determinar así, si se encuentra en alguno de los supuestos expresamente tasados. Por tanto no basta que un cargo determinado sea catalogado como Alto Nivel, sino que el mismo debe ciertamente referirse a cargos, cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, determinen que al cargo ciertamente se le pueda atribuir dicha naturaleza y que correspondan a cualesquiera de los indicados en la norma, de manera de poder demostrarlo objetivamente, pues tal como lo ha afirmado en distintas oportunidades tanto la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal, como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel, la sola imputación de tal.

Siendo así, los cargos de Alto Nivel, referido a la jerarquía, están contenidos de forma taxativa en cuanto a la naturaleza de los mismos, en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, independientemente de la denominación que pudiere la Administración atribuir a dichos cargos, mientras que los funcionarios de Confianza están contenidos de forma enunciativa en el artículo 21 en razón de las funciones que principalmente ejerzan. De modo que, si el cargo que ejerce el funcionario debe ser reputado como de Alto Nivel, su nivel de jerarquía determinará su condición.

Es por ello, que en los casos considerados como de alto nivel, es la Ley la que determina cuales cargos tienen tal condición y naturaleza, independientemente de lo que pueda calificar la Administración; siendo así, independientemente que la Administración haya calificado un cargo como de alto nivel, incluso en el acto de nombramiento de un funcionario, será su perfecta adecuación a los presupuestos de la norma prevista en el artículo 20, lo que determinará que un cargo sea legalmente considerado como tal.

Del mismo modo observa este Tribunal, que el supuesto en el cual encuadró la Administración el cargo ejercido por el ahora actor, lo constituye en numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidenciándose asimismo que la representación judicial de la parte querellada, al momento de llevarse a cabo la celebración de la audiencia definitiva en fecha 26 de noviembre de 2010, señaló insistentemente que el cargo desempeñado por el hoy querellante, comportaba la naturaleza de alto nivel conforme a lo establecido en la referida norma la cual establece que ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: (…) 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. (…)’

Siendo ello así se tiene, que la norma considera en dicho ordinal, como de alto nivel, aquellas personas que tienen la decisión absoluta en cuanto a la dirección se refiere, independientemente que la máxima autoridad sea otra como el Alcalde –en el caso de autos-, mientras que en el caso analizado, el funcionario está adscrito a una dirección y otro ocupa el cargo de ‘director’ que en definitiva es el catalogado en el supuesto como de alto nivel, reconociendo –como resulta lógico- la representación judicial del querellado, que existen diferencias de jerarquía.

Así, si existe un Director y existe diferencia de jerarquía entre el Director y el Jefe de Unidad, resulta improbable e imposible que pueda equipararse el cargo de Jefe de Unidad al de Director.

De modo que, pese a lo señalado por la representación de la parte querellada, no puede pretenderse que el cargo de Jefe de Unidad II de la Alcaldía, sea equivalente al de Director de la Alcaldía, toda vez que, tal y como lo manifestó la parte querellada, en la Unidad donde se desempeñaba el hoy actor, existía un cargo de Director que no era el que él desempeñaba, siendo por el contrario, que dicha defensa pueda considerarse eventualmente lesiva a los derechos de lealtad y probidad en el proceso que imponen los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

Así, por cuanto no está estipulado en la norma antes transcrita que el cargo de Jefe de Unidad esté calificado como un cargo de alto nivel, la Administración no podía considerarlo como tal, lo cual hace que se configure el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, toda vez que la sola denominación del referido cargo como de alto nivel efectuada en el acto administrativo de remoción, no determinan que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la ubicación jerárquica del mismo para ser considerado como de alto nivel. Al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Unidad II sea de alto nivel, y haber sido removido el hoy querellante de dicho cargo en base a tal hecho, cuando quedó expresado que ello no era cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del hoy actor. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción del hoy querellante, se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Unidad II, adscrito a la Unidad de Asistencia Técnica de la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, o a otro de igual o similar jerarquía, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir en forma integral; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

En cuanto a la presunta violación al derecho a la estabilidad, se tiene que el mismo es un derecho propio de los funcionarios de carrera, siendo éstos, por exigencia del mandato constitucional, cubiertos por concurso público. En el caso de autos, independientemente de la condición de funcionario de carrera o no del ahora querellante, se somete a consideración del órgano jurisdiccional, el acto de remoción, el cual resultó nulo por evidenciarse la existencia del vicio de falso supuesto, al calificar la Administración al actor, de manera errónea, al no poder ser considerado como ‘Director’, sin que ello implique necesariamente la calificación del cargo ejercido, ni la condición de funcionario de carrera, que en todo caso debe ser demostrada por el actor, lo cual no sucedió en el caso de autos, razón por la cual debe negarse dicho reconocimiento. Así se decide.

Por otro lado, debe este Tribunal pronunciarse sobre el alegato formulado a los fines de sustentar la medida cautelar de amparo solicitada, aduciendo que todo ciudadano se encuentra amparado bajo la protección del fuero familiar, consistente en la inamovilidad de los padres desde la concepción de los hijos hasta por un año después del nacimiento, acompañando al escrito recursivo original del informe médico elaborado –según consta del sello húmedo que se verifica en su pie- por el Dr. Manuel Roldán, en el cual se deja constancia del control prenatal de la ciudadana María Carolina Tineo, con fecha probable de parto para el 8 de septiembre de 2010, y copias de los ecosonogramas sin identificación de paciente ni médico, pero ha de presumirse corresponden a la misma ciudadana; sin embargo, para la fecha de la interposición de la querella no constaba en autos la existencia de vínculo alguno entre la ciudadana maría Carolina Tineo Gámez y el ahora actor, o la relación entre el referido ciudadano y el bebé por nacer o nacido, razón por la cual hubiere impedido emitir algún pronunciamiento favorable a la parte actora en sede cautelar, amen que nunca se acompañaron al cuaderno abierto en fecha 19 de julio de 2010, las copias ordenadas en el auto de admisión de la misma fecha.

Sin embargo, en fecha 20 de septiembre de 2010, la parte actora consigna en el cuaderno principal, declaración jurada de convivencia mutua entre el actor y la anteriormente indicada ciudadana, así como partida de nacimiento de la niña Isabella Valentina, quien nació en fecha 24 de agosto de 2010. Al respecto debe indicar este Tribunal, que conforme al mandato constitucional, la protección producto del embarazo y del nacimiento, ampara tanto al padre como a la madre, no en razón de los elementos de protección en cabeza particular de cada uno de ellos, sino en aras de garantizar no solo el trabajo, sino la estabilidad emocional y el sustento a través del salario, como garantía tanto de los padres como del ser que está por nacer o nacido, en los propios términos que establece el texto fundamental.

Así, considera este Tribunal, que en razón de la protección constitucional y desarrollada en la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el padre ha de recibir por parte del Estado la misma protección que la madre embarazada o hasta un año después del parto, sin que ello implique una patente de corso que impida la renuncia (pues implicaría más bien una situación de esclavitud), o la destitución o despido justificado, siempre que sea precedido de un procedimiento justo en sede administrativa. En el caso de autos, dicha protección tendría vigencia sólo en caso que el acto de remoción fuere válido, en cuyo caso podría disponerse libremente del cargo, manteniendo en cabeza del funcionario removido todos los beneficios que correspondan al funcionario activo; sin embargo, toda vez que el acto de remoción ha de declararse nulo en razón de los motivos que anteceden, resulta innecesario e inoficioso emitir pronunciamiento al respecto, pues ha de ordenarse la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir y así se decide.

En cuanto a la solicitud de la parte actora que sea reconocido el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad, se acuerda la misma a los fines del cómputo de sus prestaciones sociales; sin embargo, a los fines del disfrute efectivo de vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, toda vez que los mismos se computan por la prestación efectiva del servicio, debe negarse la solicitud realizada por la actora. Asimismo, en cuanto al reconocimiento del tiempo transcurrido a los fines del cómputo de los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, este Juzgado niega los mismos por genéricos e indeterminados. Así se decide.

Con respecto a la petición subsidiaria realizada por la parte actora, referida a la solicitud del pago de sus prestaciones sociales, este Juzgado debe señalar que la cancelación de dicho concepto se genera en virtud de la terminación de la relación laboral, y visto que previamente se ordenó la reincorporación del querellante a la Administración, es por lo que dicha solicitud debe ser declarada improcedente. Así se decide.

En relación a la solicitud del pago de los intereses de mora, corrección monetaria y solicitud de la experticia complementaria del fallo, este Juzgado considera inoficioso pronunciarse sobre las mismas, toda vez que el pago de las prestaciones sociales fue declarado improcedente. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 28 de febrero de 2011, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 21 de marzo de 2011, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 1, 2, 3, 9, 10, 14, 15, 16, 17 y 21 de marzo de 2011.

Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2011, por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, conforme al cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la decisión dictada en fecha 12 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jaiker Mendoza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ROLDÁN HURTADO contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Remítase el expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,





ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,





EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,





MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,



MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2011-000175
EN/


En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,