TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000693

En fecha 1º de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 197-11 de fecha 18 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Alejandro Canónico, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 63.038, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA JOSÉ CARABALLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.055.565, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo de 2011, por el Abogado Alberto Vásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 112.432, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 2 de junio de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación y se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia.

En fecha 7 de julio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 2 de junio de 2011, fecha en la cual se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 6 de julio de 2011, fecha en la cual terminó dicho lapso, inclusive, certificándose que dicho lapso corresponde a los días 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 30 de junio de 2011 y 6 de julio de 2011, y los días 3, 4, 5, 6 y 7 de junio de 2011, correspondientes al término de la distancia.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 5 de octubre de 2011, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 12 de noviembre de 2009, el Abogado Alejandro Canónico, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María José Caraballo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expuso que, “…En fecha 01 de marzo de 2004, ingresé a la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en el cargo denominado Secretaria adscrita a la Dirección de Educación, Cultura y Bienestar Social del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, devengando inicialmente un sueldo mensual de Doscientos Ochenta y Cuatro Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 284.169,60). Posteriormente, en enero de 2006, fui nombrada Asistente III de Liquidación, y luego Asistente III adscrita a la Dirección de Rentas del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta; devengando como último sueldo mensual la cantidad de Un Mil Seiscientos Cuarenta y Dos Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 1.642,40)…”.

Manifestó que, “…En fecha 16 de septiembre de 2009, mediante Resolución Nro. 0253-2009, el ciudadano Alcalde del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, partiendo de varios falsos supuestos procedió a removerme del cargo de Asistente III adscrita a la Dirección de Rentas del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta. Todo esto, sin la existencia de un procedimiento administrativo previo, obviando de manera descarada las disposiciones contenidas en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ocasionándome de esta manera la violación a mi derecho a la defensa, sin tener la oportunidad alguna para presentar los alegatos que considere prudentes con el objeto de fundamentar mi defensa, y sin poder conocer las razones que pudieron haber motivado mi salida de la administración pública (si es que tales razones verdaderamente existieron)…”.

Alegó que, “…los cargos que he desempeñado dentro de la administración pública municipal, siempre han sido de carrera administrativa, nunca he desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción, como erróneamente lo afirma la resolución, y por lo tanto no era susceptible de ser removida. Por lo que la resolución en comento parte de un absoluto falso supuesto general. Adicionalmente debo precisar que las funciones que desempeñé desde el cargo de Asistente III, tampoco pueden ser consideradas de confianza, ya que yo desempeñaba las funciones de secretaria siguiendo instrucciones del Director de Rentas, pero nunca supliendo las funciones de éste ni sustituyéndolo, por lo que mal puede afirmarse que yo como Asistente III realizaba: las providencias administrativas, actas de fiscalización, actas de requerimiento, el control de la base de datos de los expedientes administrativos contentivo de las fiscalizaciones y auditorías, coordinaba y asistía la actividad de recaudación, ni elaboraba informes destinados a verificar el funcionamiento, exactitud y eficacia de la recaudación. Todas estas funciones son verdaderamente responsabilidad del Director…”.

Arguyó que, “…para el supuesto negado que se considerase mi último cargo como de confianza, igualmente se vulneraron mis derechos constitucionales, específicamente el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que por disposición de los artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, un funcionario de carrera, (como es mi caso), al ser removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, (como pretender hacer ver), debe ser colocado en un período de disponibilidad y la oficina de recursos humanos tendrá la obligación de reubicar al funcionario removido. Lo cual tampoco se cumplió en el presente caso…”.

Finalmente, solicitó, “…PRIMERO: Declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la RESOLUCIÓN NRO. 0253-2009, SUSCRITA POR EL ALCALDE DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, FECHADA 15 DE SEPTIEMBRE DE 2009, mediante el cual se procedió a removerme del cargo de ASISTENTE III, ADSCRITA A LA DIRECCIÓN DE RENTAS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: Ordenar a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, mi reincorporación en el cargo de ASISTENTE III, ADSCRITA A LA DIRECCIÓN DE RENTAS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en las mismas condiciones en que me encontraba antes de la fecha de mi ilegal retiro. TERCERO: Ordenar o condenar a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, al pago de los conceptos socio-económicos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde mi retiro hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia u otro medio de autocomposición procesal, esto es, sueldos dejados de percibir, cesta ticket, bono de fin de año, vacaciones, bono vacacional, bonos adicionales cancelados a trabajadores similares; todo esto con la finalidad de restituir la situación jurídica subjetiva lesionada. CUARTO: Condenar al pago de las costas procesales correspondientes…” (Mayúsculas y resaltado del Original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 29 de abril de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“…Antes de proceder a resolver el fondo del asunto con vista a las pruebas aportadas en autos y al expediente administrativo enviado por la Administración Municipal, este Juzgado Superior observa que en la reanudación de la audiencia definitiva de fecha 13-8-2010 (sic), se dictó auto para mejor proveer en atención a lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitando información y documentación a la Dirección de Personal de dicha Alcaldía, del Registro de Asignación del Cargo (R.A.C.) de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, adscrito a la Dirección de Rentas en el Manual Descriptivo de cargos.
En fecha 21-9-2010 (sic), el Alguacil deja constancia de haber entregado el oficio N° 375.10 de fecha 13-8-2010 (sic), a la ciudadana ODALYS RIVERA, (…), quien le manifestó ser la Secretaria del Despacho de la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta (folios 77 y 78 del cuaderno principal). Sin embargo, como la información requerida no había sido remitida al Tribunal, la querellante asistida de abogada, en fecha 9-2-2011 (sic), solicitó la ratificación del aludido oficio o, en su defecto, procediera este juzgado a fijar la prolongación de la audiencia definitiva y a dictar el dispositivo del fallo en la presente causa (folio 79 del cuaderno principal).
En fecha 14-2-2011 (sic), el Tribunal acordó de conformidad con lo solicitado en primer lugar, por la querellante, librar oficio N° 058.11 de fecha 14-2-2011 (sic), donde ratificó el contenido del que fuera emitido en fecha 13-8-2010, bajo el N° 375.10, el cual fue entregado en fecha 25-2-2011 (sic), por el Alguacil a la Secretaria del Despacho de la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta (folios 80 al 83 del cuaderno principal).
Ahora bien, mediante oficio S/N de fecha 4-3-2011 (sic), emanado de la Directora de Personal, MARÍA ESTHER PINO B, cursante a los folios 84 al 88 del cuaderno principal, se informa al Tribunal de lo siguiente:
´…Pues bien, después de revisar el Manual Descriptivo de Cargos de las Alcaldías correspondiente al año 2001, dictado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo de la República Bolivariana de Venezuela, que es el que actualmente estamos aplicando en esta Alcaldía. Bajo este esquema y a los fines de ilustrar a este órgano jurisdiccional que los manuales descriptivos, son simplemente una determinación de funciones por el cargo que ocupe el funcionario, ahora bien el caso bajo estudio, las funciones que desempeñe la funcionario querellante, no son determinantes en la decisión, ello porque la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma rectora en materia funcionarial establece que el personal dependiente a la actividad de rentas, es considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 21 de la mencionada norma, establece ´…son cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas…´. Ello así, consideramos que la ciudadana, MARÍA JOSÉ CARABALLO, al haber ejercido el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, en la Oficina de Rentas Municipales desde el 01-03-2004 (sic), hasta el día 16-09-2009 (sic), dicha labor es considerada como cargo de Confianza y, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 ejusdem. Y así pedimos sea declarado por este Juzgado. En consecuencia, al ser considerado su cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por lo tanto podía ser removida libremente de su cargo sin otras limitaciones especialmente de la aplicación del procedimiento contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como erróneamente lo ha venido alegando la parte querellante en el expediente. Consigno copia del Manual Descriptivo de cargos de las Alcaldías´.
Vista la información recabada de la Dirección de Personal de la Alcaldía querellada y siendo que esa dependencia no envió a este Juzgado Superior el Registro de Asignación de Cargos (R.A.C.) correspondiente al cargo de ASISTENTE III, adscrito a la Dirección de Rentas de dicha Alcaldía que le fuera solicitado, en cumplimiento al auto para mejor proveer, sino supuestamente una copia del Manual Descriptivo de Cargos de las Alcaldías año 2001 que no fue acompañada en ese momento, pero que sí aparecía inserta desde el 2-3-2010 (sic), en el expediente administrativo que cursa en cuaderno separado, se impone para este Tribunal revisar si en dicho Manual consta el aludido cargo para calificar las funciones que le son inherentes al mismo y al respecto, observa:
De la revisión efectuada a los cargos adscritos al Área de Liquidación y Rentas, en el referido manual, sólo se indican los siguientes cargos: Recaudador de Rentas I, Recaudador de Rentas II, Recaudador Jefe, Liquidador I, Liquidador II, Liquidador Jefe, Analista de Rentas, Fiscal Inspector de Rentas, Supervisor Fiscal de Rentas, Jefe de Inspección y Fiscalización de Rentas y Aforador; de manera que, no consta el cargo de ASISTENTE III que ostentaba la querellante para el momento de su remoción.
No obstante lo expuesto, de la misma lectura hecha al manual ´in commento´ se observa el cargo de ASISTENTE en las áreas de Administración, Biblioteca, Catastro, de Construcción Civil, de Servicios Públicos, Social, Personal, Socio- cultural, Salud (de Dietética, de Farmacia, de Historias Médicas), donde se expresan actividades de participación en la realización de otras labores de la Institución, elaboración de informes técnicos, de revisión y clasificación de recaudos y documentos, de orientación, de apoyo institucional, de introducción y procesamiento de datos al sistema informático y realización de trámites administrativos, sustanciación y movilización de expedientes administrativos, de archivo, de control, de verificación de datos, de supervisión bajo instrucciones de un Superior, de asesoramiento y orientación al público con relación a sus solicitudes formuladas ante la Administración Pública.
Ahora bien, ante la falta de Registro de Asignación de Cargos (R.A.C.) que provenga de la Dirección de Personal a solicitud de este Juzgado y examinadas como han sido, por analogía, las funciones que se ejercen en otros cargos de Asistentes descritas en el Manual Descriptivo de Cargos cursante en el expediente administrativo, este Juzgado Superior aprecia que todas estas actividades anteriormente enunciadas, no comprenden labores que puedan ser consideradas de alto grado de confidencialidad y confiabilidad para calificar el cargo de ASISTENTE como un cargo de confianza.
Por otra parte, tal como fue señalado precedentemente, las actividades expresadas por la autoridad municipal en el Séptimo ´Considerando´ de la Resolución impugnada, tales como la realización de providencias administrativas, levantamiento de actas de fiscalización y requerimiento, el control de la base de datos de los expedientes administrativos contentivos de las fiscalizaciones y auditorías que ha de realizar el ente municipal, así como los ya realizados, la elaboración de informes destinados a verificar el funcionamiento, exactitud y eficacia de la recaudación y la coordinación y asistencia ´bajo dirección´, en la actividad de recaudación de impuestos, conjuntamente con los funcionarios de los Departamentos de Auditoría y Fiscalización, aún cuando fueron contradichas y rechazadas en el escrito recursivo, no constituyen labores comprendidas dentro de las funciones que puedan ser consideradas como de confianza, ya no obstante de que fueron realizadas dentro del Área de Rentas y se encuentran relacionadas con la inspección y fiscalización en la materia rentística e impositiva, contemplada en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, requieren de supervisión, coordinación y revisión, exigiéndose para su cumplimiento el grado normal de confidencialidad y confiabilidad que se requiere a cualquier funcionario público dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal.
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior concluye que las actividades realizadas por la ciudadana MARÍA JOSÉ CARABALLO, cuando desempeñaba el cargo de ASISTENTE III, no comprenden funciones de alto grado de confidencialidad y confiabilidad y por tanto, este Tribunal las califica como funciones inherentes a un cargo de carrera administrativa. En consecuencia, la querellante no podía ser removida del cargo de ASISTENTE III, por cuanto de acuerdo a la calificación que de sus funciones se ha efectuado en este fallo, no estaban atribuidas a un cargo de confianza y por tanto, para su retiro de la Administración Municipal, se requería de la instauración previa de un procedimiento administrativo de destitución.
Ahora bien, del acta de nombramiento de SECRETARIA de la querellante participada el día 1-3-2004 (sic), se advierte que ingresó en esa misma fecha a la Dirección de Educación, Cultura y Bien (sic) Social y de la revisión hecha a las actas procesales del presente cuaderno principal, no constan elementos probatorios que demuestren que la ciudadana MARÍA JOSÉ CARABALLO haya aprobado concurso público para obtener su titularidad en el mismo, como vía de ingreso a la Administración Pública Municipal, y en cuanto a la superación del periodo de pruebas de tres (3) meses a que alude el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo no ha transcurrido porque se presume que la referida querellante no fue seleccionada por concurso público.
Así las cosas, este Juzgado Superior considera necesario traer a colación la sentencia de fecha 14-8-2008 (sic), recaída en el expediente N° AP42-R2007-000731, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, donde se estableció la figura del ´funcionario provisional´ en los siguientes términos:
´(…) esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público…´.
Aplicando el criterio jurisprudencial ´in commento´ al caso de marras, se observa que la ciudadana MARÍA JOSÉ CARABALLO, no ingresó a la Administración Pública Municipal por concurso público y, por ende, no superó el periodo de prueba; sin embargo, le fue participado su nombramiento mediante notificación de fecha 1°-3-2004 (sic), en el cargo de SECRETARIA, adscrita a la Dirección de Educación, Cultura y Bien Social, que constituye un cargo de carrera, al igual que el desempeñado por ella posteriormente, como ASISTENTE III, adscrito a la Dirección de Rentas, del cual fue removida. En consecuencia, habiendo iniciado la querellante en el ejercicio de funciones públicas de forma irregular, sin aprobación del concurso público correspondiente, se encontraba en una situación de estabilidad provisional o transitoria antes de ser removida por la Resolución N° 0253-2009 de fecha 15-9-2009 (sic), en los términos en que ha sido planteada por la jurisprudencia transcrita.
De todo lo expuesto, se colige que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al partir de la calificación del cargo de ASISTENTE III, desempeñado por la ciudadana MARÍA JOSÉ CARABALLO como un cargo de confianza, cuando se trataba de un cargo de carrera, y por vía de consecuencia, igualmente, en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que al gozar la funcionaria removida de estabilidad provisional o transitoria, la máxima autoridad municipal no podía removerla, ni retirarla del mencionado cargo de carrera por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupaba temporalmente de ASISTENTE III, fuera provisto mediante el correspondiente concurso público, afectando tales vicios, de nulidad absoluta la Resolución N° 0253-2009 de fecha 15-9-2009 (sic), dictada por el Alcalde del Municipio ´Santiago Mariño´ del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.
Por todas las razones de hecho y fundamentos de derecho antes expresados, este Tribunal declara NULO el acto administrativo de remoción dictado por el referido Alcalde, en fecha 15-9-2009 (sic), por falso supuesto de hecho, y consecuencialmente, por haber prescindido de procedimiento administrativo alguno para retirar a la querellante de la Administración Pública Municipal o por no haberla retirado por causas distintas a la remoción cuestionada, que se encuentran previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este orden de ideas, en uso de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le confiere al Juez Contencioso Administrativo para restablecer de oficio la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, de la mejor manera posible, se ordena la reincorporación de la ciudadana MARÍA JOSÉ CARABALLO, antes identificada, al cargo de ASISTENTE III, que ocupaba en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio del estado Nueva Esparta y que no se encuentra registrado en el Manual Descriptivo de cargos de las Alcaldías del año 2001, mientras sea llamado a concurso el cargo correspondiente, (…) esto es, con derecho a mantenerse en el cargo de carrera hasta tanto sea convocado el concurso público correspondiente, sin que pueda ser removida o retirada sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se condena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ´SANTIAGO MARIÑO´, al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 15-9-2009 (sic), hasta la oportunidad de ejecución voluntaria del fallo, definitivamente firme como haya quedado, con todos los beneficios laborales que le correspondían durante este tiempo, para lo cual se acuerda la práctica de una experticia complementaria del fallo en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE
V. DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, (…) DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA JOSÉ CARABALLO, (…) contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
SEGUNDO: Se ordena incorporar a la ciudadana MARÍA JOSÉ CARABALLO, antes identificada, a un cargo similar al de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, que ocupaba en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio del estado Nueva Esparta y que no se encuentra registrado en el Manual Descriptivo de Cargos de las Alcaldías del año 2001, mientras sea llamado a concurso el cargo correspondiente. TERCERO: Se ordena pagar los salarios dejados de percibir desde el día 15-9-2009 (sic) hasta la oportunidad de ejecución voluntaria del fallo, definitivamente firme como haya quedado, con todos los beneficios laborales que le correspondían durante este tiempo, para lo cual se acuerda la práctica de una experticia complementaria del fallo en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: No hay condenatoria en costas, para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA…” (Mayúsculas del fallo).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y a tal efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el día 2 de junio de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación, exclusive, hasta el día 6 de julio de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, la parte apelante no consignó escrito alguno, así como tampoco con anterioridad a dicho lapso, en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo de 2011, por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso, la ley aplicable para el procedimiento de segunda instancia, es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, estima esta Corte que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 eiusdem, debe aplicarse el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo de 2011, por el Abogado Alberto Vásquez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA JOSÉ CARABALLO, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2011-000693
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,