JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2007-000087
En fecha 27 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Rosana Bielinis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.121, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de los ciudadanos JAIME CIRILO BELLORÍN FRANCO, CARLOS ERNESTO RUSSI RODRÍGUEZ, AMYY CELESTE GARRIDO CONTRERAS y RODMELLY BELISARIO, titulares de las cédulas de identidad números 6.801.131, 6.549.798, 14.191.828 y 12.190.942, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DS-I-033-2006 de fecha 21 de agosto de 2006, dictada por la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO CARABOBO.
En fecha 01 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez Javier Tómas Sánchez Rodríguez. Asimismo, se ordenó oficiar al Contralor General del estado Carabobo, a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.
Mediante decisión de fecha 25 de mayo de 2007, esta Corte se declaró competente para conocer la presente causa, admitió la acción interpuesta, declaró improcedente el amparo cautelar y negó la suspensión de efectos solicitada. Asimismo, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar con la tramitación del recurso.
Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2007, la Abogada Rosana Bielinis, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de los recurrentes, interpuso acción de amparo cautelar y suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
En fecha 22 de octubre de 2007, se ordenó abrir cuaderno separado para la tramitación de las cautelas planteadas el cual fue signado bajo la nomenclatura AB41-X-2007-000006 y, en esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Javier Tómas Sánchez Rodríguez, a los fines de que se pronunciara sobre las mismas.
En fecha 14 de noviembre de 2007, mediante decisión Nº 2007-002366 esta Corte, declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos solicitada en fecha 12 de junio de 2007, por la parte recurrente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 29 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en virtud de la paralización de la causa ordenó notificar a las partes.
En fecha 17 de febrero de 2009, mediante diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación se dejó constancia de haber remitido comisión al ciudadano Juez Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.
En fecha 26 de febrero de 2009, mediante diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación se dejó constancia que el 18 de febrero de 2009, se recibió el oficio de notificación Nº 037-09, dirigido al ciudadano Fiscal General de la República.
En fecha 29 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 060 de fecha 02 de marzo de 2009, anexo al cual el Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, remitió las resultas de la comisión Nº 16632.
En fecha 25 de mayo de 2009, mediante diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, se dejó constancia de la consignación del recibo de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 06 de julio de 2009, se libró el cartel de emplazamiento previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 07 de julio de 2009, la Apoderada Judicial de la parte recurrente retiró el cartel de emplazamiento, el cual fue consignado el 08 de julio de 2009.
En fecha 28 de julio de 2009, el Abogado Alejandro Mirabal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.644, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Contraloría General del Estado Carabobo consignó “escrito de alegatos”.
En fecha 03 de agosto de 2009, el Abogado Sergio Bielinis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.277, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 05 de agosto de 2009, el Juzgado de Sustanciación realizó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 29 de julio de 2009, fecha en que comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para promover pruebas en la presente causa, hasta el 05 de agosto de 2009, inclusive.
En fecha 16 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, sobre el auto de admisión de pruebas.
En fecha 07 de octubre de 2009, la Apoderada Judicial de la parte recurrente consignó escrito solicitando la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
En fecha 26 de octubre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, mediante diligencia, consignó oficio de notificación de recepción suscrito por el Abogado Asdrúbal Blanco en su carácter de Gerente General de Litigios de la Procuraduría General de la República.
En fecha 11 de noviembre de 2009, la Apoderada Judicial de la parte recurrente consignó diligencia en el cuaderno separado signado bajo la nomenclatura AB41-X-2007-000006, mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la suspensión de efectos requerida en fecha 07 de octubre de 2009.
En fecha 26 de noviembre de 2009, en el cuaderno separado signado bajo la nomenclatura AB41-X-2007-000006, se acordó librar las notificaciones correspondientes, ordenadas mediante decisión de fecha 14 de noviembre de 2007.
Mediante diligencia de fecha 15 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la práctica de la notificación a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 02 de diciembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente principal a esta Corte, en virtud de la solicitud de suspensión de efectos realizada el 07 de octubre de 2009.
En fecha 10 de diciembre de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, esta Corte se reconstituyó, en virtud de la incorporación del Abogado EFRÉN NAVARRO, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 21 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 28 de enero de 2010, se ordenó pasar el expediente principal al Juez Ponente.
En fecha 1º de febrero de 2010, se pasó el expediente principal al Juez Ponente.
En fecha 25 de febrero, 06 de abril, 24 de mayo y 03 de agosto de 2010, la Apoderada Judicial de la parte recurrente consignó diligencias en el cuaderno separado, solicitando fuera decretada la medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 03 de agosto de 2010, la Apoderada Judicial de la parte recurrente consignó “escrito de informes”.
En fecha 1º de noviembre de 2010, la Apoderada Judicial de la parte recurrente consignó diligencia en el cuaderno separado, requiriendo a esta Corte se pronuncie acerca de la medida de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 08 de noviembre de 2010, la Secretaría de esta Corte, en virtud de la solicitud cautelar efectuada el 07 de octubre de 2009, dejó constancia que “…por cuanto observa que no consta en el presente cuaderno separado la aludida solicitud y en razón que de la revisión de las actas procesales que conforman la pieza principal de la causa, signada con el Nº AP42-N-2007-000087, se observa que el escrito al cual hace referencia la mencionada Abogado (sic), cursa a los folios números ciento setenta y siete (177) al ciento setenta y nueve (179) del mismo, el cual se encuentra en estado de decidir acerca de la referida solicitud; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, niega dicho pedimento en el cuaderno separado e insta a la mencionada Abogado (sic) a realizarlo en el asunto principal correspondiente. Asimismo, se ordena expedir copia certificada del presente auto y agregarla al referido asunto signado con el Nº AP42-N-2007-000087…”.
En fecha 16 de noviembre de 2010, la Apoderada Judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó que esta Corte se pronuncie sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 08 de diciembre de 2010, la Secretaría de esta Corte efectúo la reasignación de la Ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En esa misma oportunidad se pasó el expediente principal al Juez Ponente.
Mediante diligencias consignadas en el cuaderno separado por la Apoderada Judicial de la parte recurrente en fechas 14 de marzo, 22 de marzo, 03 de mayo, 17 de mayo, 11 de junio, 09 de agosto de 2011, solicitó pronunciamiento de esta Corte acerca de la solicitud de suspensión de efectos interpuesta en fecha 07 de octubre de 2009.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 07 de octubre de 2009, la Abogada Rosana Bielinis actuando con el carácter de Apoderada Judicial de los ciudadanos Jaime Cirilo Bellorín Franco, Carlos Ernesto Russi Rodríguez, Amyy Celeste Garrido Contreras y Rodmelly Belisario, interpuso escrito de solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…en fecha 31/08/2009 (sic), la dirección de Ingresos, Tributos y Timbres Fiscales de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del Gobernación del Estado Carabobo, emitió las planillas de liquidación Nos. 0084, 0085, 0086 y 0087, a los fines de hacer efectivo el pago de la multa impuesta en el acto impugnado en la presente causa por la cantidad de DIECISEIS MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 16.700) cada uno, y de la planilla de liquidación Nº 0092 por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (sic) CON DIEZ CENTIMOS (sic) (Bs. 287.325,10) a los fines de hacer efectivo el pago del reparo impuesto de manera solidaria en el acto impugnado, las cuales le fueron notificadas a mis representados en fecha 19/09/2009…”
Solicitó, de conformidad con lo establecido en el párrafo 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos de la Resolución Nº DS-I-033-2006 de fecha 21 de agosto de 2006, dictada por la Contraloría General del estado Carabobo, notificada el 29 de agosto de 2006, cuya nulidad ha sido requerida mediante el recurso interpuesto.
Precisó, que “…la medida es necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables de difícil reparación en la definitiva, pues se les está imponiendo a mis representados el pago de la multa y del reparo sin que el acto impugnado esté firme, lo que ocasionaría un perjuicio irreparable a su patrimonio de declararse NULO en la definitiva el acto impugnado”.
Que, “De la pretensión procesal principal (la declaratoria de nulidad del acto impugnado), se desprende que pudiera resultar favorable a los recurrente, lo cual se desprende de los argumentos de mis representados que fueron alegados y demostrados en su escrito de demanda y de pruebas: la nulidad absoluta del acto por vicio de incompetencia, violación de derechos constitucionales, desviación de poder y falso supuesto, los cuales no fueron desvirtuados en el escrito presentado por la demandada, ni esta presentó prueba alguna que contradijera la pretensión procesal de los actores”.
Que, “El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues de declararse con lugar la demanda, ya se hubiese cumplido en parte de la ejecución de su sanción, como lo es el pago de la multa y el reparo, pues las planillas de liquidación de las mismas fueron notificadas en 19/09/2009 (sic), y en las mismas se les conceden sólo quince (15) días hábiles para el cumplimiento del pago”.
Que, “La presunción grave del derecho que se reclama, que el derecho que tienen mis representados a tener una vida digna y a poder disponer patrimonialmente de sus ingresos en beneficio de su salud y educación y la de (sic) familia, pues al tener que pagar las cantidades señaladas supra, por concepto de multa y reparo, sin que el acto impugnado se encontrase firme, causarían una disminución considerable en su patrimonio, en su vida y en la de su familia, que no podría ser reparada posteriormente en la ejecución del fallo; y el medio de prueba de éste derecho es la notificación de la multa y del reparo dirigido a cada uno de mis representados…”.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por la Apoderada Judicial de la parte recurrente en fecha 07 de octubre de 2009, no obstante previamente es imperioso para este Órgano Jurisdiccional hacer referencia que en fecha 27 de febrero de 2007, fue interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, al respecto mediante decisión signada bajo el Nº 2007-001272 del 27 de mayo de 2007, esta Corte se declaró competente para conocer del presente recurso, lo admitió y declaró improcedente la acción de amparo cautelar así como la medida cautelar de suspensión de efectos solicitadas.
Posteriormente, la Apoderada Judicial de la parte recurrente mediante escrito consignado el 12 de junio de 2007, interpuso acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, contra el mismo acto administrativo contenido en la Resolución DS-I-033-2006 del 21 de agosto de 2006, dicha solicitud fue resuelta mediante decisión Nº 2007-002366 de fecha 14 de noviembre de 2007, en la cual se declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Advierte esta Corte de esta manera que la medida cautelar de suspensión de efectos ha sido intentada en las oportunidades antes señaladas contra el mismo acto administrativo, las cuales como se dijo fueron declaradas improcedentes.
Ahora bien, es preciso indicar que la decisión que se producen con relación a las medidas cautelares, no adquieren el carácter de cosa juzgada material, toda vez que las mismas pueden ser objeto de modificaciones que “…sólo proceden si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieren adoptado, y no en razón a los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, ni en razón de la modificación de los criterios de valoración que el juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente…” (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas Ediciones S.L. 3º Edición. Madrid 2001. Pág. 596).
En razón de lo anterior, es posible que una medida cautelar sea replanteada, encontrándose el juez obligado a analizar si han sobrevenido las razones que hacen indispensable dicha medida, la suspensión planteada de uno u otro modo es posible que varíen las circunstancias de hecho que condujeron a su adopción o rechazo y, como consecuencia de ello, resultar procedente la solicitud denegada o viceversa.
En virtud que estas sentencias que resuelven la suspensión de efectos no adquieren carácter de cosas juzgada es factible replantear la cuestión, pues el Tribunal puede, aún de oficio, reconsiderar la procedencia de la medida negada si sobrevienen perjuicios irreparables o de difícil reparación, o por el contrario, revocar el beneficio otorgado si cesan las razones que lo justificaron. Es por ello, que frente a una nueva solicitud de suspensión de los efectos del acto de un acto administrativo objeto de impugnación se debe por parte debe esta Corte proceder a su análisis y con base al mismo constatar la presunta materialización de los supuestos perjudiciales distintos a los planteados en la solicitud primigenia o inicial.
Ahora bien, bajo la misma línea argumentativa, y por cuanto las solicitudes anteriores fueron negadas debido a la falta de argumentación que les sirvieran de apoyo imposibilitando así su análisis.
Siendo, ello así la medida cautelar solicitada por la Apoderada Judicial de los recurrentes se encuentra circunscrita, toda vez que “El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues de declararse con lugar la demanda, ya se hubiese cumplido en parte de la ejecución de su sanción, como lo es el pago de la multa y el reparo, pues las planillas de liquidación de las mismas fueron notificadas en 19/09/2009 (sic), y en las mismas se les conceden sólo quince (15) días hábiles para el cumplimiento del pago”.
Por otra parte, “La presunción grave del derecho que se reclama, que el derecho que tienen mis representados a tener una vida digna y a poder disponer patrimonialmente de sus ingresos en beneficio de su salud y educación y la de (sic) familia, pues al tener que pagar las cantidades señaladas supra, por concepto de multa y reparo, sin que el acto impugnado se encontrase firme, causarían una disminución considerable en su patrimonio, en su vida y en la de su familia, que no podría ser reparada posteriormente en la ejecución del fallo; y el medio de prueba de éste derecho es la notificación de la multa y del reparo dirigido a cada uno de mis representados…”.
Precisemos antes que nada, que dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Resaltado de esta Corte).
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva, que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo, el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Ahora bien, del texto íntegro del escrito cautelar, esta Corte advierte que el argumento necesario para el estudio y otorgamiento de la cautela solicitada fue expuesto de manera genérica; no obstante y en atención a las amplias facultades del Juez contencioso administrativo que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de “…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…”, y en franco respeto a una tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Fundamental; mal podría el Juez de Instancia como director del proceso, no extraer del escrito libelar lo solicitado por quien demanda, más allá de las omisiones en las que haya podido incurrir.
En efecto, es obligación del Juez indagar en lo alegado por el accionante, con el fin de darle una solución apegada a la Ley y a la justicia, velando siempre por su recta aplicación, a los fines de satisfacer plenamente la pretensión del justiciable, máxima aspiración de los administrados, razón por la cual es menester interpretar adecuadamente la pretensión del recurrente, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada.
Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que la Apoderada Judicial de la parte recurrente denunció que el acto de emisión de las planillas de liquidación números 0084, 0085, 0086, 0087 y 0092, a los fines de hacer efectivo el pago de la multa impuesta en el acto objeto de impugnación menoscaba “…el derecho que tienen mis representados a tener una vida digna y a poder disponer patrimonialmente de sus ingresos en beneficio de su salud y educación y la de (sic) familia, pues al tener que pagar las cantidades señaladas supra, por concepto de multa y reparo, sin que el acto impugnado se encontrase firme, causarían una disminución considerable en su patrimonio, en su vida y en la de su familia, que no podría ser reparada posteriormente en la ejecución del fallo; y el medio de prueba de éste derecho es la notificación de la multa y del reparo dirigido a cada uno de mis representados…”.
En atención al alegato expuesto por la parte recurrente como fundamento de su solicitud cautelar es menester para esta Corte traer a colación el contenido del Capítulo II referente a las responsabilidades de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, aplicable rationae temporis en sus artículos 82 y 85, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 82. Los funcionarios, empleados y obreros que presten servicios en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, así como los particulares a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones”.
“Artículo 85. Los órganos de control fiscal procederán a formular reparo cuando, en el curso de las auditorías, fiscalizaciones, inspecciones, exámenes de cuentas o investigaciones que realicen en ejercicio de sus funciones de control, detecten indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, como consecuencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno, así como por una conducta omisiva o negligente en el manejo de los recursos.
Cuando se detecten indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, pero no sea procedente la formulación de un reparo, los órganos de control fiscal remitirán al Ministerio Público los indicios de responsabilidad civil…” (Destacado de esta Corte).
De las normas antes citadas se observa, que cualquier funcionario de la administración pública que durante el proceso de auditoría le sea comprobada la configuración de alguna irregularidad u omisión que cause perjuicios al patrimonio público será responsable, penal, civil y administrativamente, para ello le será impuesta la sanción que a bien tenga imponer la administración siempre y cuando se encuentra apegada dentro de los límites del artículo 137 constitutivo del derecho a la legalidad.
La responsabilidad administrativa fue declarada dentro de un procedimiento legalmente establecido y la sanción impuesta se encuentra fundamentada en el contenido del artículo 94 eiusdem.
En ese sentido, de la revisión efectuada al presente expediente no se advierte de las actas cursantes en autos, elemento probatorio alguno demostrativo que con la sanción impuesta existe una imposibilidad de no “…tener una vida digna y a poder disponer patrimonialmente de sus ingresos en beneficio de su salud y educación y la de (sic) familia…”, pues como se dijo anteriormente la sanción pecuniaria impuesta comporta la consecuencia jurídica que se encuentra establecida en el artículo 94 de la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
No fue demostrado por quien solicita la medida cautelar de suspensión de efectos en qué medida la imposición de la aludida multa “…causarían una disminución considerable en su patrimonio, en su vida y en la de su familia, que no podría ser reparada posteriormente en la ejecución del fallo…”, pues las Leyes positivas deben ser de cumplimiento obligatorio y frente a justificaciones sin fundamento, ni elemento probatorio alguno que demuestre el incipiente argumento sobre el cual se fundamento la solicitud cautelar son demostrativos de la materialización del primero de los requisitos indispensables para el otorgamiento de la suspensión de efectos.
De ese modo y partiendo del análisis de los distintos elementos probatorios aportados en la etapa administrativa relacionados con el caso de estudio, que llevaron a la Administración a la imposición de dicha multa, evidenciando esta Corte prima facie y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, se observa que éste no aportó elementos probatorios que sustentaran su alegato, razón por la cual se desecha el argumento esgrimido por el recurrente en su escrito libelar con relación a la disposición patrimonial de lo que perciben, pues de las pruebas aportadas no se advierte que exista una prohibición a cobrar su sueldo como contraprestación a su labor como servidores públicos, wmuchos menos existe un ilegal embargo del mismo que le impida disponer a los recurrentes del sueldo que se les genera como servidores activos de la Administración. Así se declara.
Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente a la Secretaría de esta Corte.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
EL JUEZ-VICEPRESIDENTE,
EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-N-2007-000087
ES/
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,
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