TSJ Regiones - Decisión

CARACAS, ONCE (11) DE OCTUBRE DE 2011
201° Y 152°

En fecha 8 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1563-09 de fecha 28 de septiembre de 2009, proveniente del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARGENIS JOSÉ OSTEICOECHEA PEREIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.793.409, debidamente representado por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 39.093, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido, en fecha 13 de agosto de 2009, por el Abogado Lenin Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 47.452, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 13 de octubre de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación conforme con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 9 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Lenin Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 11 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 18 de noviembre de 2009.

En fecha 19 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 26 de noviembre de 2009.

En fecha 30 de noviembre de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar los informes orales.

En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado EFRÉN NAVARRO, mediante sesión de fecha 20 de enero de 2010, quedó reconstituida la Corte de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 2 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fechas 9 de febrero de 2010, 9 de marzo de 2010, 8 de abril de 2010, 6 de mayo de 2010 y 3 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar los informes orales.

En fecha 8 de junio de 2010, de conformidad con la disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa; en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fechas 29 de junio y 22 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado León Benshimol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 76.696, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, mediante el cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-

De la revisión del expediente esta Corte observa que en fecha 21 de julio de 2008, el ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, debidamente representado por el Abogado Francisco Lepore, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que ingresó a prestar sus servicios en la Administración Pública el 1° de Enero de 1976, pero que en fecha 28 de abril de 2008, le notificaron del acto de remoción S/N, de fecha 28 de abril de 2008, en el cual se le indicó que el cargo ejercido era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 19, primer párrafo del artículo 20 y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicó, que en fecha 28 de mayo de 2008, lo retiraron, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, agregando al respecto que se le removió y retiró sin considerar otorgarle la jubilación, negándole a su decir “el derecho derivado de la seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las Leyes”.

Alegó, que para que la Administración pudiera fundamentar el acto de remoción en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta debía demostrar que la condición de funcionario de confianza dejando constancia en el expediente administrativo o llevando los elementos esenciales al proceso para demostrar tal condición.

Agregó, que en el Registro de Información de Cargos del referido Instituto se evidencia que las funciones por él ejercidas no pueden considerarse como de confianza, pues dentro de las mismas no se encontraba las de planificar, organizar, coordinar, controlar, así como tampoco la toma de decisiones.

Destacó, que “…la aplicación de las normativas legales que se refieren a la denominación de empleados de alto nivel y de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo. Es por ello que corresponde a la Administración probar en cual de los supuestos de la norma debe encuadrarse la actividad del funcionario de forma concreta y particular, es decir, si se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza o de alto nivel”.

Indicó, el recurrente que el Registro de Información de Cargo, se dejó constancia de las funciones ejercidas por él, no permite considerar con certeza como de confianza tales funciones, pues si bien es cierto el cargo desempeñado por el querellante es Técnico Inspector, también es cierto que la redacción del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, exige que la inspección esté ligada fiscalización con la evidente toma de decisiones que deben corresponderle al funcionario que lo coloque efectivamente al funcionario como empleado de confianza.

Alegó que la Administración violentó su derecho a la estabilidad que ostentaba como funcionario público al mencionar solamente la normativa aplicada, sin demostrar que las funciones desempeñadas eran realmente las propias de un cargo de confianza.

Arguyó que la Administración actuó con desviación de poder, por cuanto el acto impugnado, se dictó en ejercicio de las potestades que ciertamente tiene atribuidas, pero que dicha actividad fue desplegada incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales, cuyo único objeto era “egresarme de la Administración sin considerar que estaba pronto a hacerme acreedor del beneficio de jubilación, pues tenía al momento de el (sic) egreso de la Administración 32 años, 4 meses y 13 (sic) y más de CINCUENTA Y DOS (52) AÑOS DE EDAD, desconociendo de esta manera que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, que establece dentro de sus principios fundamentales que el Estado tiene como fin esencial, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, (…)”, alegando igualmente que el “INDECU” como ente público sometido al principio de legalidad, está obligado a cumplir con lo preceptuado en materia de Jubilación, aun más cuando tal beneficio proviene de un Derecho Constitucional (Artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Sostuvo, que la Administración debió reconocerle su derecho a la jubilación, pues este es un derecho constitucional a la Seguridad Social, indicando que cumplía con los requisitos para el otorgamiento de la misma, violándose, a su decir, lo dispuesto en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Asimismo, agregó que al no percibir el sueldo del cargo que ocupaba, como tampoco el monto de la pensión de jubilación a la cual tiene derecho, quedó desamparado económicamente, pues el ingreso que percibía por concepto de sueldo, es el único medio de subsistencia tanto para su persona como para su familia.

Solicitó, la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro S/N de fechas 28 de abril de 2008 y 28 de mayo de 2008, respectivamente, asimismo solicitó la reincorporación al cargo que venía desempeñando y que se ordene la tramitación y posterior jubilación a que tiene derecho, pues a su decir, en su caso se encuentran satisfechos los requisitos a tales fines; igualmente solicitó el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación para el cálculo de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales.

Igualmente, solicitó que se condene al demandado a pagarle todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo.

Por último solicitó, en caso de que el Tribunal declarara sin lugar la querella interpuesta solicitó de manera subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales y lo correspondiente por antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bonificación de fin de año y fideicomiso, señalando que en el caso que se ordene el mencionado pago, se condene el pago de los intereses de mora generados por estos conceptos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil, así como la respectiva corrección monetaria.

Por otra parte, esta Corte observa que 29 de junio de 2009, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, debidamente representado por el Abogado Francisco Lepore, contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Al respecto, en fecha 13 de agosto de 2009, el Abogado Lenin Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 47.452, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, apeló de la decisión dictada, alegando que el Tribunal A quo erróneamente desecho el Registro de Información de Cargos, constituyendo a su decir que el mismo es el “…documento idóneo para determinar que el cargo (sic) que el cargo (sic) de Técnico Inspector, implica labores de fiscalización, por lo cual se encuentra comprendido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La Prueba fue desechada a pesar de que el Instrumento estaba firmada por el funcionario y sus Supervisores, lo cual constituye una violación en las normas de valoración de las pruebas que vicia de nulidad la sentencia recurrida”.

Ahora bien, observa esta Alzada en el caso sub examine que el objeto del presente recurso va dirigido a “…nulidad de los Actos Administrativos de Remoción y Retiro Sin números de fechas 28 de abril de 2008 y de fecha 28 de mayo de 2008 respectivamente, por cuanto tal remoción es ilegal por haber incurrido la administración en el vicio de falso supuesto, violación al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos y desviación de Poder…”.

No obstante, de la revisión exhaustiva de los presentes autos, no se evidencia expediente administrativo del actor, necesario a los fines de verificar la veracidad de lo alegado por la parte recurrente, así como para que esta Corte pueda tener una apreciación amplia acerca de los motivos que dieron lugar a la decisión del Juzgador A quo, objeto de impugnación.

Es por ello, que en aras de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con la finalidad de que esta Alzada pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, estima necesario solicitar a la Oficina de Recursos Humanos del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con base en lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que en el lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha que conste en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto, remita a esta Corte: Copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, titular de la cédula de identidad Nº 4.793.409, quien se desempeñaba como Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS); asimismo, hace necesario destacar, que la omisión o retardo de dicha remisión podrá ser sancionada, con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.) conforme lo establecido en el artículo 79 ejusdem. De igual forma, este Órgano Jurisdiccional advierte, que de no traerse a los autos la documentación requerida, esta Corte procederá a decidir conforme a los elementos que constan en autos. Así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada del presente auto.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2009-001285
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,