TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001372

En fecha 30 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 09-1842 de fecha 23 de octubre de 2009, proveniente del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 60.546 y 64.085 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HIDROBOLIVAR C.A, inscrita inicialmente como Aguas de Bolívar C.A., por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 10 de septiembre de 2002, bajo el Nº 63, tomo A-Sdo, modificando su denominación social a Hidrobolivar C.A., el 24 de febrero de 2005, bajo el Nº 52, tomo 3-A-Pro, del mencionado Registro Mercantil, contra la Providencia Administrativa Nº 2009-252, dictada en fecha 9 de julio de 2009, notificado a la parte recurrente en fecha 4 de agosto de 2009, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO ALFREDO MANEIRO DE PUERTO ORDAZ ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos incoada por el ciudadano Francisco Pacheco, titular de la cédula de identidad Nº. V-12.891.141.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto, el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de octubre de 2009, por el Abogado Omar José Sánchez Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, el cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión solicitada.

En fecha 4 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y mediante auto de la misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ y se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, para que las partes presentaran sus escritos de informes.

En fecha 1º de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Omar José Sánchez Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, escrito de informes.
En fecha 2 de diciembre de 2009, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones al referido informe, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se eligió la nueva Junta Directiva, quedando integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 21 de enero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 28 de enero de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ENRIQUE SÁNCHEZ.

En fecha 2 de febrero de 2010, se paso el expediente al Juez Ponente ENRIQUE SÁNCHEZ.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 16 de septiembre de 2009, los Abogados Omar José Sánchez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Hidrobolivar C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo Nº 2009-252 de fecha 9 de julio de 2009, notificado a su representada en fecha 4 de agosto de 2009, emanado de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos intentada por el ciudadana Francisco Pacheco, contra la mencionada empresa, con fundamento en lo siguiente:

Expusieron, que “…no existen dudas de quien es el órgano competente para conocer del presente recurso y no es otro que el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región donde se dictó el auto, puesto que habiendo sido dictado el Acto Administrativo de fecha 09 de Julio de 2009 y notificado a nuestra representado en fecha 04 de agosto de 2009, por un organismo de la Administración Pública, tal como lo es la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar…”.

Alegaron, que “…siendo que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ha sido interpuesto por nuestra representada contra una decisión administrativa del Inspector del Trabajo y que, por tanto, se trata de una demanda cuyo conocimiento esté atribuido expresamente por Ley a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, resultara efectivamente este el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo Regional, el competente para conocer de la presente acción de nulidad…”.

Agregaron, que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad es admisible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Indicaron, que “En fecha 09 de Marzo del año 2009, compareció por ante la sede de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, el ciudadano Francisco Pacheco, (…) solicitando su Reenganche y Pago de Salarios Caídos en contra de nuestra representada ya que según su decir fue despedido injustificadamente en fecha 02 de marzo de 2009 pese a que se encontraba amparado por la inamovilidad que confiere el decreto presidencial N° 6.603 de fecha 02/01/2009, publicado en Gaceta Oficial N° 39 090 y la Inamovilidad por fuero sindical prevista en los artículos 450 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo …”.

Arguyeron, que “La anterior solicitud fue admitida en fecha 12 de marzo de 2009, ordenándose la notificación de nuestra representada y quedando signada la mencionada solicitud con el Nro 051-2009-01-00272 nomenclatura de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ (…), en esta misma fecha se acordó Medida Cautelar contra mi representada…”.
Sostuvieron, que “Nuestra representada nunca fue notificada del presente expediente debidamente y lo más grave aún mediante acta de fecha 27 de marzo de 2009, se dejo (sic) constancia de la incomparecencia de: HIDROBOLIVAR C.A., aperturandose (sic) a pruebas el procedimiento a partir del día 30 de marzo de 2009…” (Mayúsculas del original).

Relataron, que “En fecha 09 de Julio de 2009, la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, dicto (sic) un Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa donde declaro (sic) Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentada por el ciudadano Francisco Pacheco…”.

Denunciaron, que “En el presente caso, (…) el mencionado auto mediante el cual se ordena el Reenganche y Pago de Salarios Caídos del ciudadano Francisco Pacheco, se encuentra viciado de nulidad absoluta ya que: (i) viola el principio de legalidad; (ii) lesiona los derechos constitucionales al debido proceso (iii) y a la defensa; (iv) incurre en los vicios de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y (iv) falso supuesto…”.

Esgrimieron, que “Por todas las razones anteriores, se hace necesaria la declaratoria de la nulidad y la consecuente revocatoria de conformidad con lo dispuesto en los ordinales primero y cuarto del artículo 19 de la LOPA (sic) y el mencionado artículo 25 de la Constitución…” (Mayúsculas del original).

Apuntaron, que “…tal coma se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo que HIDROBOLIVAR C.A., nunca fue debidamente notificada y se realiza una acto sin su representación y esto lo reconoce la Inspectoría del Trabajo cuando en su decisión señala textualmente lo siguiente: ‘estando debidamente notificada, la conducta contumaz de la solicitada al no acatar la Medida cautelar como consta en los folios 10 y 11, acta denominada Acta de Ejecución de la Medida Cautelar…’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Consideraron, que “…pretende la Inspectoría del Trabajo que con la ejecución de una Medida cautelar se estaba tácitamente notificando de una (sic) procedimiento…”.

Alegaron, que “El funcionario del trabajo miente descaradamente cuando señala que dio efectivo cumplimiento a lo contenido en el mencionado artículo, toda vez que en ninguna parte señala fijar el cartel en la sede de la empresa, tampoco entrego (sic) una copia al empleador y mucho menos existe la constancia de parte de algún otro funcionario en este caso de un Jefe de Sala de que tal actuación se realizó, por lo que mal puede señalar que le dio cumplimiento a una notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la LOPTRA (sic) cuando no lo hizo, por cuanto esta actuación es irrita (sic) y nuestra representada nunca estuvo debidamente notificada, mal podía realizarse un acto y declarar la incomparecencia cuando no existía notificación alguna, pero en ningún caso declarar con lugar una solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, basándose en una incomparecencia cuando nunca estuvimos debidamente notificados…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyeron que “…de conformidad con los ordinales 1° y 4° del 19 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), la denominada Providencia Administrativa, mediante la cual se acuerda el Reenganche y Pago de Salarios Caídos a un trabajador cuando nuestra representada HIDROBOLIVAR C.A., nunca estuvo notificada por lo que la misma está viciada de nulidad absoluta…” (Mayúsculas del original).
Indicaron, que “El acto administrativo denominado Providencia Administrativa Nro. 2009-252, de fecha 09 de Julio de 2009, adolece del vicio de FALSO SUPUESTO, MATERIALIZADO EN UNA FALSA APRECIACIÓN DE LOS HECHOS. En este sentido, el falso supuesto se caracteriza por la afirmación en el acto administrativo de un hecho concreto falso o inexistente, o en una tergiversación material de los hechos, tal como ellos aparecen establecidos y fijados en los documentos y actas del proceso…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Sostuvieron que, “Es claro que el Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la LOT (sic) y que por dicho motivo quedó completamente cercenada la posibilidad de que mi representada compareciera y se defendiera de la presente solicitud, toda vez que como ya se señaló nunca estuvo debidamente notificada y como consecuencia de ello dicta un ilegal reenganche y más grave un pago de salarios dejados de percibir, sin que HIDROBOLIVAR se enterara…” (Mayúsculas del original).

Relataron, que “…la Inspectoría del Trabajo sustentó el contenido de la denominada Providencia Administrativa en un falto supuesto, pues afirmó que nuestra representada estaba debidamente notificada cuando no lo estaba…”.

Manifestaron, que “La Inspectoría del Trabajo declaró con lugar una solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos fundamentándose en el hecho de que existió una incomparecencia por parte de HIDROBOLIVAR C.A., sin verificar los supuestos para una debida notificación…” (Mayúsculas del original).
Afirmaron, que “…no podía la Inspectoría del Trabajo pronunciarse de manera inmediata en un procedimiento donde nunca se nos permitió estar y mucho menos probar y decidir que existió un despido injustificado violentando derechos constitucionales y más grave aún condenarnos al pago de unos salarios dejados de percibir a todas luces ilegales. Por tal motivo, solicitamos formalmente que sea declarado nulo el acto administrativo denominado Providencia Administrativa Nro. 2009-252 de fecha 09 de Julio de 2009, objeto del presente procedimiento…”.

Señalaron que “Con el objeto de evitar que una vez decidido el presente recurso de nulidad quede ilusoria la ejecución del fallo, solicitamos a este digno Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 2 P21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, suspenda los efectos del Auto Impugnado hasta tanto sea dictada la sentencia que ponga fin a este proceso...”.

Adujeron, que “Esta solicitud de suspensión cumple con los extremos previstos en el artículo 21. 21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y con aquellos requisitos que la jurisprudencia ha señalado al interpretar el mencionado artículo…”.

Consideraron, que “La suspensión de efectos solicitada solo ‘diferirá’ la reincorporación al trabajo del trabajador afectado (en caso de haber sido separado del cargo) y los eventuales daños se resarcirían mediante el pago de los salarios dejados de percibir, de modo que la ‘ejecución del fallo’ y los ‘eventuales perjuicios’ que cause el proceso podrán ser resarcidos por un mandato expreso del legislador del trabajo al prever el pago de los salarios dejados de percibir…”

Expusieron, que “…con respecto a nuestra representada, solicitante de la medida, en caso de resultar vencida en el juicio deberá cumplir con la providencia administrativa y pagar a título de sanción el pago de los salarios dejados de percibir; en cambio de resultar victoriosa en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que nos veríamos forzados a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo discutida y cuestionada en juicio, y mantendría con el trabajador una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso, además nos veríamos forzados a cancelar unos ‘salarios dejados de percibir ilegales’ cuyo reintegro o recuperación será altamente difícil o hablando más claro poco menos que imposible…”.

Destacaron, que su representada “…esta (sic) en una evidente situación de riesgo al pretender ejecutar un fallo de manera ilegal y esta (sic) tratando de evitar que durante el proceso ocurran perjuicios que no se puedan reparar…”.

Arguyeron, que su representada “…al realizar la solicitud de cautela cumple con los requisitos que establece nuestra Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a saber (i) el fumus boni iuris; y iii) el Periculum in mora específico. El primero de ellos se encuentra cumplido toda vez que mi representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ellos es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar…”.

Señalaron, que “En relación con el ‘periculum in mora específico’, el mismo esta (sic) totalmente cumplido ya que se justifica la cautela solicitada toda vez que la ejecución del acto puede causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar unos supuestos salarios caídos al reclamante, haciendo un desembolso económico que, muy difícilmente, podrá recuperar en caso de que sea anulada la Providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos…”.

Insistieron, en que “Esta solicitud de suspensión cumple con los extremos previstos en el artículo 21.21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y con aquellos requisitos que la jurisprudencia ha señalado al interpretar al mencionado artículo…”.

Expresaron, que “Existe una evidente violación al derecho a la defensa de nuestra representada como consecuencia de los vicios que afectan de nulidad absoluta el Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa Nro. 2009-252 de fecha 09 de Julio de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, lo que demuestra per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado…”.

Precisaron, que “A pesar de solicitarse la medida de conformidad con lo establecido en el artículo 21 P21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no es menos cierto que es difícil cuantificar el daño causado por los actos cuya nulidad se solicita…”.

Denunciaron, que “Habiendo demostrado en el presente escrito el cumplimiento de todos lo (sic) extremos exigidos en el artículo 21 P21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia solicitamos muy respetuosamente a este Tribunal que decrete la suspensión de los efectos del Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa Nro. 2009-252 de fecha 09 de Julio (sic) de 2009 y todos los actos posteriores que guarden relación directa con tal auto, hasta tanto este Tribunal se haya pronunciado sobre la pretensión de nulidad que se solicita mediante el presente escrito, con el fin de que puedan evitarse perjuicios irreparables por la sentencia definitiva…”.

Apuntaron, que “…aún cuando la presente solicitud cumple con los requisitos que la ley consagra para su procedencia, y aún cuando es difícil cuantificar el monto de la caución que establece el artículo 21 P21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resulta inoperante, de no declararse así por este Tribunal, nuestra representada manifiesta mediante el presente escrito su voluntad de constituir una fianza o caución en el monto que determine este digno Tribunal, con el objeto de garantizar las resultas del juicio, para el supuesto que se llegare a estimar que el presente recurso de nulidad pudiera ser declarado sin lugar. Así queda demostrado la buena fe de nuestra representada y la contundencia de los argumentos aquí señalados…”.

Denunciaron, que “…en nombre de nuestra Representada, solicito que el presente recurso de nulidad sea declarado CON LUGAR y, por lo tanto, sea anulado el acto administrativo dictado por la Inspectoría del ‘Alfredo Maro’ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, signado con el Nro. 2009-252, de fecha 09 de Julio de 2009, y los dictados con posterioridad, y que conjuntamente, conforme a lo dispuesto en el articulo 21 P21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se suspendan los efectos de dicho acta administrativo hasta que haya sido dictada la sentencia definitivamente firme que ponga fin al presente proceso…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la coapoderada judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela,
(…)
Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris
(…)
resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican.

En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho su legitimación para solicitar la nulidad de la providencia impugnada aunado a que la misma violó su derecho a la defensa
(...)
En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la providencia administrativa Nº 2009-0252, dictada por la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, que declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano Francisco Pacheco, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:
‘CUARTO: Con base a las pruebas aportadas y a los razonamientos antes expuesto, se concluye lo siguiente:

DE LA RELACIÓN LABORAL: Quedó plenamente demostraba con el recibo de pago y copia fotostática de ficha de trabajo consignado por el solicitante, inserto a los folios 02 y 03. Así se declara.

DEL DESPIDO DENUNCIADO: La parte Solicitada no asistió al acto de contestación a que se contrae el artículo 454 de la LOT, estando debidamente notificada, la conducta contumaz de la solicitada al no acatar la Medida Cautelar como consta en los folios 10 y 11, acta denominada ‘Acta de Ejecución de Medida Cautelar’, en la cual se dejó constancia de la NEGATIVA por parte de la empresa solicitada de la reincorporación de la solicitante a sus labores, y visto que el patrono nada probó, ni tampoco interpuso solicitud de Calificación de Faltas a los fines de imputar a la trabajadora solicitante presuntas faltas por inasistencias injustificadas, Siguiendo en este orden de ideas, es importante señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 04/03/2008, señaló lo siguiente: ‘(...) esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual justifica el empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o esclarecimiento de los hechos (...)”; tomando en consideración el extracto de la sentencia transcrita, y visto que el patrono nada probó, y no interpuso solicitud de Calificación de Faltas a los fines de imputar al trabajador solicitante presuntas faltas por inasistencias injustificadas, este Juzgador concluye, con base al Principio Indubio Pro Operario que justifica su empleo cuando haya dudas acerca del establecimiento de los hechos, que hay suficientes indicios que determinan que la relación de trabajo entre la empresa HIDROBOLIVAR, C.A., y el ciudadano FRANCISCO PACHECO, finalizó por un acto unilateral del patrono, es decir, que el solicitante efectivamente fue despedido el 02/03/2009. Por último, no consta en los autos procesales que se hubiese obtenido, por la parte patronal, autorización mediante el proceso previsto en el artículo 453 de la LOT, para despedir al trabajador. Y así se decide.

DE LA INAMOVILIAD (sic) CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 450 DE LA LOT.- Este Juzgador la verificó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 de la LOT, constatando que en la Unidad de Archivo Central de esta Inspectoría del Trabajo cursa el expediente Nro. 051-2009-02-00009, contentivo del SINDICATO DE TRABAJADORES SOCIALISTA DE LA EMPRESA HIDROBOLÍVAR (SINTRASHIDROBOL), en el cual está registrado la ciudadana (sic) FRANCISCO PACHECO, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.891.141, en la nómina de miembros fundadores del proyecto de constitución de la referida Organización Sindical. De igual forma se comprobó que en dicho expediente riela Auto Nro. 2009-0045 de fecha 26/02/2009, mediante el cual esta Inspectoría del Trabajo declaró Inamovilidad Laboral a los trabajadores firmantes y futuros adherentes del Proyecto de Sindicato antes identificado. Por lo tanto, tomando en cuenta que la inamovilidad fue declara (sic) con anterioridad a la fecha del despido (02/03/2009), y para el momento en que éste se hizo efectivo todavía no estaba inscrito el sindicato ni se había negado su registro, ni tampoco habían transcurrido 3 meses desde la notificación que hicieron los trabajadores, es menester señalar que el solicitante para la fecha en que fue despedido si estaba amparado de la inamovilidad contenida en el artículo 450 ejusdem. Así se Declara.

DE LA INAMOVILIDAD ESTABLECIDA EN EL DECRETO PRESIDENCIAL NRO. 6.603.- Se verificó con las documentales consignadas por el solicitante inserta a los folios 02 y 03, quedando establecido que para la fecha del despido: a) el solicitante no ejercía cargo de dirección o de confianza; b) que tenía más de tres (3) meses al servicio del patrono; c) no era un trabajador temporero, eventual u ocasional; y d) devengaba un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo cual hace que se encuentra amparado por la inamovilidad, al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencial establece, En consecuencia, este Despacho debe declarar CON LUGAR la presente solicitud y así se hará en la parte dispositiva de esta Providencia Administrativa.

Siendo que el solicitante fue despedido estando amparado por las 2 inamovilidades laborales que invocó; este Despacho debe declarar CON LUGAR la presente solicitud y así lo hará en la parte dispositiva de esta Providencia Administrativa’.

De esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada la relación laboral, el despido y las inamovilidades alegadas por el trabajador al tener el carácter de miembro fundador de la organización sindical SINTRASHIDROBOL y al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario mínimos, lo cual no fue desvirtuado por la empresa solicitada del reenganche y pago de salarios caídos, en razón que no asistió a la celebración del interrogatorio previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo ni promovió pruebas, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la sociedad mercantil HIDROBOLÍVAR C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 2009-0252, dictada el nueve (09) de julio de 2009 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano FRANCISCO PACHECO…”

-III-
DEL ESCRITO DE INFORMES

En fecha 1º de diciembre de 2009, el Abogado Omar José Sánchez Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hidrobolivar C.A., consignó escrito de informes, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en los siguientes términos:

Alegó, que “…es evidente que en la decisión dictada por la Juez Superior no se verificaron debidamente los requisitos para la procedencia de la protección cautelar solicitada; toda vez que da por sentado lo que establece la administración en la decisión impugnada y no se pasea por el hecho de que en el curso del proceso administrativo mi representada nunca pudo alegar nada toda vez que no fue debidamente notificada, es decir se le violentó su derecho al debido proceso y su derecho a la defensa, por lo que no tenía otro camino la ciudadana Juez Superior sino que otorgar la protección cautelar, todo lo anterior está debidamente probado…”.

Arguyó, que “…la Juez Superior da por sentado que el trabajadora (sic) poseía Inamovilidad Laboral al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos si (sic) pasearse a revisar si mi representada estaba o no debidamente notificada para el acto de contestación…”.

Señaló, que “No entendemos ciudadanos Magistrados como en algunos casos la Juez Superior si entra a verificar sobre los requisitos concurrentes para otorgar la protección cautelar y en otros no porque según su decir estaría emitiendo juicios de valor…”.

Precisó, que “En su argumento la ciudadana Juez Superior pareciera darle la razón a mi representada cuando señala que debe verificar de las actas que conforman el expediente la presunción de buen derecho dado que en definitiva, solo la parte que posee la razón en juicio puede causarle perjuicios irreparables para ser evitados, a mi representada pueden causársele daños irreparables toda vez que debe reenganchar a una persona que estaba contratada y deben cancelársele todos los salarios dejados de percibir sin que pueda serle reintegrado este dinero de ser declarada con lugar la solicitud de nulidad…”.

Finalmente solicitó, que se “…declare Procedente la Solicitud de Suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa ya señalada…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa…”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que rige a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso se ha ejercido un recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, contra la Providencia Administrativa Nº 2009-252, de fecha 9 de julio de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz estado Bolívar.

Ahora bien, en relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, las referidas competencias no se encontraban previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni en otro cuerpo normativo, razón por la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de salvar el vacío legal existente para el momento y actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”

En efecto, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior, no deja de observar esta Corte el cambio de criterio jurisprudencial establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 955 de fecha 23 de septiembre de 2010, (Caso: Bernardo Jesús Santeliz Torres y Otros Vs. Central La Pastora, C.A.), en relación con la competencia de los Órganos Jurisdiccionales cuando se trate de pretensiones relacionadas con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad laboral), entre las cuales se encuentra la ejecución de tales Providencias mediante acción de amparo constitucional, así como los recursos contenciosos administrativos de nulidad, lo que conlleva el conocimiento de las medidas cautelares en ellos contenidas, como en el caso de autos.

En tal sentido, estableció la mencionada Sala que la competencia para conocer en tales casos corresponde a los Tribunales del Trabajo, como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, dado que para el momento de interposición del presente recurso, en fecha 16 de septiembre de 2009, no se encontraba en vigencia el criterio jurisprudencial antes aludido, si no que la competencia de esta Corte, en casos como el de autos, venía dada según lo establecido mediante la sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), referida ut supra.

Siendo ello así y visto que la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2009, por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hidrobolivar C.A., contra la decisión del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y a los fines de determinar si la decisión apelada se encuentra o no ajustada a derecho, esta Corte observa:

Del análisis de los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se deriva que el objeto de la presente acción se circunscribe en la solicitud de la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-252 de fecha 9 de julio de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos solicitado por el ciudadano Francisco Pacheco y al parecer de los accionantes dicha Providencia Administrativa violó el principio de legalidad, el derecho al debido proceso y a la defensa, asimismo señalaron que la misma fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, basándose en un falso supuesto.

Por otra parte, se evidencia de la revisión exhaustiva de la decisión apelada, que el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-252 dictada en fecha 9 de julio de 2009, por considerar que no se encontraban cubiertos los requisitos necesarios para el decreto de la medida solicitada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

En cuanto al fumus boni iuris, señaló el Juzgado A quo que la Administración Laboral estimó que la Sociedad Mercantil Hidrobolívar C.A, reconoció la relación laboral y el despido del trabajador y verificó la inamovilidad alegada, concluyendo el Juzgador que para verificar el fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor que podría llegarse en la fase probatoria.

Ahora bien, el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable para l momento de la interposición del presente recurso, establece lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material del acto administrativo, cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional, extraordinaria y provisoria, sujeta a dos condiciones o requisitos concurrentes para su procedencia, esto es: i) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el recurrente; ii) cuando la suspensión sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar), tomando en cuenta las circunstancias que rodean al caso para su otorgamiento.

Con relación a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00114 de fecha 30 de enero de 2007, Exp. Nº 2006-1090, (caso: CORP BANCA, C.A. Vs. SUDEBAN), en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos, señaló lo siguiente:
“…esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

En virtud de lo antes expuesto y a los criterios señalados ut-supra, acota esta Corte que los requisitos exigidos en toda medida cautelar de suspensión de efectos, son la verificación del fumus boni iuris o presunción de buen derecho y la determinación del periculum in mora o peligro en la mora, los cuales deben verificarse en forma concurrente, aunado a que se debe tener en cuenta las circunstancias del caso.
Seguido a ello, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009, (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.

En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de la Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes.

En virtud de la motivación que antecede pasa esta Corte a realizar el siguiente análisis:

En el caso concreto tenemos que la recurrente señaló que el fumus bonis iuris se encontraba cubierto por cuanto su representado es el destinatario de la Providencia recurrida, evidenciándose su interés jurídico, así como la violación al derecho de defensa que le asiste que vicia de nulidad absoluta el acto que recurre.

Igualmente, alegó la recurrente, que “…en la decisión dictada por la Juez Superior no se verificaron debidamente los requisitos para la procedencia de la protección cautelar solicitada; toda vez que da por sentado lo que establece la administración en la decisión impugnada y no se pasea por el hecho de que en el curso del proceso administrativo [su] representada nunca pudo alegar nada toda vez que fue debidamente notificada; es decir se le violentó su derecho al debido proceso y su derecho a la defensa…”.

Ahora bien, cabe destacar que el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:

“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Resaltado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial supra citado se colige que el derecho a la defensa comprende la oportunidad y el derechos que todo administrado sea notificado de los cargos por los cuales se les investiga, de tener acceso a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, incluyendo la posibilidad de ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito.

En ese sentido, este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).
Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte)

Igualmente, la Sala Político Administrativa mediante Sentencia Nº 01097 de fecha 22 de julio de 2009, (caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes), se pronunció en los siguientes términos:

“La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.
Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).
Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente:

‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración’. (Negrillas de la presente decisión)….”.

De los criterios jurisprudenciales supra citados se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.

En este sentido, observa esta Corte, que riela al folio treinta y nueve (39) del expediente judicial, oficio signado bajo el Nº 051-2009-01-00272, de fecha 27 de marzo de 2009, en el cual la Abogada Zuleyma González, Jefe de Sala de Fueros en la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz “Alfredo Maneiro”, afirmó que fue constatado que la recurrente fue debidamente notificada de la celebración del acto a celebrarse con relación a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Francisco Pacheco.

Asimismo, se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente al folio treinta y nueve (39), que se levantó acta en fecha 27 de marzo de 2009 a los fines de que compareciera la Sociedad Mercantil Hidrobolivar C.A., a objeto de ser sometida al interrogatorio a que se refiere el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se dejó constancia de la incomparecencia de la mencionada sociedad mercantil, asimismo, riela al folio cuarenta (40) auto de fecha 27 de marzo de 2009, donde se establece el lapso de apertura a pruebas a partir del 30 de marzo de 2009, para que las partes ejercieran oposición o no la admisión de las mismas, observando esta Corte que la recurrida no se opuso, igualmente riela al folio cuarenta y cuatro (44) del mencionado expediente, auto donde se deja constancia que “…LA PARTE SOLICITADA no promovió pruebas en el lapso legal establecido en el Artículo 455 de la Ley Orgánica del Trabajo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En atención a lo expuesto, ésta Corte estima prima facie, que la Sociedad Mercantil Hidrobolívar, C.A., tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, por lo que a juicio de esta Corte en el caso de autos se cumplieron con las fases del procedimiento previsto, permitiéndole al recurrente ejercer su derecho a la defensa.

Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por la recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, sin que ello implique prejuzgar sobre el mérito de la causa, sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio por la parte recurrente, que el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, constitutivo como parte del fumus bonis iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, se evidenció de la revisión del acto administrativo recurrido que el actor tuvo oportunidad de ejercer su defensa y fue debidamente notificada del procedimiento administrativo.

Siendo ello así, esta Corte considera prima facie que el acto administrativo recurrido no viola el derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la recurrente, asimismo no se evidencia que la Administración le haya lesionado tales derechos.

Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por la parte actora para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, sin que ello implique prejuzgar sobre el mérito de la causa, que el cumplimiento del requisito de legitimidad para la solicitud de la medida de suspensión de efectos como parte del fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, no es suficiente para la verificación de dicho requisito, aunado al hecho de que en sede Administrativa se verificó el despido y la inamovilidad alegada por el ciudadano Francisco Pacheco y que para revisar las pruebas a fin de determinar esa situación se irían a los elementos probatorios del juicio de nulidad, en consecuencia esta Corte estima que no se verificó la existencia del fumus boni iuris.

De la revisión exhaustiva tanto del escrito libelar como de las pruebas aportadas para la sustentación de la medida cautelar de suspensión de efectos, efectivamente no se desprende el perjuicio económico que pudiera representar para la parte recurrente el pago de los salarios dejados de percibir por parte del ciudadano Francisco Pacheco, de tal forma que resulta imposible verificar el periculum in mora como requisito de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por tanto resulta forzoso para esta Corte declarar la improcedencia de la misma. Así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hidrobolivar C.A., contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-522 dictada en fecha 9 de julio de 2009, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz estado Bolívar y se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Omar José Sánchez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR C.A., contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-252 de fecha 9 de julio de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos solicitada por el ciudadano Francisco Pacheco.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2009-001372
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,