TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2010-000263
En fecha 22 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nro. 10-503 de fecha 11 de marzo de 2010, proveniente del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual remitió copias certificadas contentivas del Cuaderno de Medidas en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por el Abogado Omar Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nro. 36.495, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SURAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 17 de septiembre de 1975, bajo el Nro. 8, tomo 2 Sgo, contra la Providencia Administrativa, Nro. 2009-623 de fecha 17 de diciembre de 2009, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO”, PUERTO ORDAZ ESTADO BOLÍVAR, que declaró con lugar la solicitud de traslado y desmejora intentada por el ciudadano Edward Torres, titular de la cédula de identidad Nro.11.496.829.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido por la parte accionante, contra la decisión dictada en fecha 3 de marzo 2010, por el mencionado Juzgado Superior, la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 23 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de Segunda instancia previsto en el 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se concedieron ocho (8) días continuos correspondiente al término de la distancia fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que las partes presenten los respectivos escritos de informe y se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 21 de abril de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recibió escrito de informes presentado por el Abogado Álvaro Prada, Inscrito del Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 65.692, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Sural, C.A.
En fecha 22 de abril de 2010, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones al escrito de informes presentado por la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de mayo de 2010, vencido el lapso establecido en el auto de fecha 22 de abril de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente Cuaderno de Medidas, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 4 de febrero de 2010, el Abogado Omar Morales, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Sural, C.A. interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 2009-623 de fecha 17 de diciembre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz estado Bolívar, mediante la cual declaró procedente la solicitud de traslado y desmejora incoada por el ciudadano Edward Torres, con fundamento en lo siguiente:
Señaló, que “…En fecha 21 de octubre de 2.009 (sic) el Ciudadano EDWARD TORRES, antes identificado, presentó por ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, solicitud de Desmejora en contra de la Sociedad Mercantil ‘SURAL C.A, en virtud de solicitar el cese de traslado y desmejora e inmediata restitución al puesto de trabajo…” (Mayúscula del original)
Indicó, que “…dicha solicitud fue admitida el día 26 de octubre del 2009, y se procedió a notificar a la accionada ‘SURAL C.A’ el día 19 de noviembre de 2009…”(Mayúscula del original)
Manifestó, que en fecha 24 de noviembre de 2009, “… la jefa de la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo (…) certifica la notificación y deja constancia que a partir del día siguiente a esa fecha comenzará a contarse el lapso de comparecencia de la parte solicitada, para el acto de contestación correspondiente…” .
Relató, que “… el día 26 de noviembre del año 2009, siendo las dos (02:00) de la tarde, fecha y hora fijada por el despacho de la Inspectoría del trabajo para que compareciera el representante de la solicitada ‘SURAL C.A’ (…) el Despacho hace constar que la representación patronal, no ha hecho acto de presencia, (…) en virtud de la incomparecencia de la representación patronal al acto de contestación, encontrándose notificada conforme a lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, indica que a tenor de lo dispuesto en el articulo (sic) 131 ejusdem se presume la ADMISION (sic)DE LOS HECHOS ALEGADOS POR EL SOLICITANTE y en consecuencia se dictará providencia administrativa de Ley al quinto (5to) día hábil siguiente...” (Mayúsculas y resaltado del original).
Alegó, que “…es absolutamente falso de toda falsedad que mi patrocinada no compareciera el día y hora fijada por la Inspectoría del trabajo, para el interrogatorio a que se contrae el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el día 26 de de noviembre del 2009 y así lo dejó expresa constancia el JUZGADO SEGUNDO DEL MUNICIPIO CARONI (sic) DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION (sic) JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR(sic), quien se traslado (sic) y constituyo (sic) en la sede de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz…” (Mayúscula y resaltado del Original).
Denunció, que “…La Providencia Administrativa Nro. 2009-623, de fecha 17 de diciembre del 2009, está viciada de nulidad por ilegalidad, toda vez que al momento de llevarse a cabo el interrogatorio a que se contrae el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) no se le permitió a mi representada intervenir en dicho acto para dar contestación a la solicitud y en consecuencia defenderse (…) no se le permite intervenir, debido a que mi representada no estaba inscrita en el Ministerio del Trabajo (NIL). Siendo un hecho absolutamente falso ya que mi representada si está inscrita y su número de identificación Laboral es NIL 87035-1 (…) otorgado por la Inspectoría del trabajo...”.
Precisó, que “… el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo no consagra como requisito esencial la presentación del Numero (sic) de Información Laboral (NIL) u otro instrumento…”.
Consideró, que “…La Providencia Administrativa Nro. 2009-623, de fecha 17 de Diciembre de 2009 está viciado de nulidad por ilegalidad al incurrir en un falso supuesto de derecho (…) en la no aplicación del debido proceso consagrado en el articulo (sic) 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisamente en razón que al momento de que mi representada ‘SURAL C.A’ tenía derecho a dar contestación a la solicitud de desmejora de acuerdo a lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se le permitió violando el derecho a la defensa y constituyendo un abuso de poder…” (Mayúscula del original).
Afirmó, que “…Existe infracción en razón de que en la Providencia Administrativa recurrida (…) no indica el Número (sic) y fecha del Acto de Delegación que le confirió la competencia, toda vez que se trata de un funcionario que actúa por delegación del Ministro del Trabajo (…) por lo que ante el incumplimiento de tales requisitos demando la Nulidad de la Providencia Administrativa Nro2009-623 dictada en fecha 17 de diciembre del 2009…”
Arguyó, que “… que el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo impugnado, cuando la misma sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación definitiva…” .
Expresó, que “…En atención a este primer requisito, el fumus boni iuris aducido se circunscribe a los vicios que se le imputan al acto administrativo impugnado y a sus fundamentos legales desplegados a través del presente recurso, las cuales fundamentamos en la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional, que consagra el debido proceso al no permitirle intervenir la Inspectora a los representantes de mi representada acto (sic) de contestación…” .
Con respecto al periculum in mora indicó que “…el perjuicio y la dificultad de reparación que causaría a mi representada la declaratoria con lugar de una supuesta desmejora que implica la erogación por parte de mi representada de altas sumas de dineros (sic), se evidencia de la dificultad de obtener eventualmente reintegro de dichas cantidades por parte del ciudadano EDWARD TORRES, en caso de ser declarado nulo el acto administrativo, como en efecto lo es…” (Mayúscula y resaltado del original).
Sostuvo, que “…demostrado como ha quedado el desembolso que debería realizar mi representada por los conceptos enumerados en el escrito de solicitud de desmejora y las graves dificultades de reintegro en caso de la ejecución del acto impugnado, se pone en evidencia el daño irreparable o de difícil reparación, que hacen operativa la suspensión solicitada conforme al artículo 21 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia, por ser una garantía establecida por nuestro ordenamiento jurídico…”.
Por último, solicitó que se declarara la nulidad de la Providencia Administrativa número 2009-623 de fecha 17 de diciembre de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz estado Bolívar, la cual declaró procedente la solicitud de traslado y desmejora realizada por el ciudadano Edward Torres, igualmente solicitó se decrete de conformidad con las normas contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil, la suspensión de los efectos del acto impugnado.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 3 de marzo de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Observa este Juzgado que la empresa SURAL C.A., solicita el decreto de medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-623, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO ´ALFREDO MANEIRO´ DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2009, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de traslado y desmejora interpuesta por el trabajador Edward Torres.

A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por el apoderado judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

´El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.´
Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha establecido que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, insistiéndose que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrente y respecto al peligro en la demora el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
En consecuencia la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado, en igual sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictaminando que ´debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación´, agregando que: ´además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el pago de los salarios caídos ordenados en la providencia en caso de ser declarada su nulidad, siendo que la reincorporación del trabajador y su efectiva prestación de servicios devendría en el pago de los salarios por éste devengado, es decir, el pago de los salarios sería en compensación a los servicios prestado, de lo que no se determina daño o perjuicio alguno´ (Confróntese Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo: sentencia Nº 2140 del 09/12/2009).
Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora por la “dificultad manifiesta de obtener un eventual reintegro de las cantidades constituidas por el pago de los supuestos beneficios que conllevaron a la supuesta desmejora, siendo evidente el perjuicio económico que supone para mi representada el tener que seguir posteriormente trámite administrativo y judicial para conseguir el reintegro”.

Conforme a la argumentación presentada por la empresa recurrente observa este Juzgado que la representaron (sic) judicial circunscribió el alegato de perjuicio en la demora en que la ejecución del acto impugnado le causaría un daño o perjuicio irreparable a su representada si no se suspendiesen los efectos de la Providencia impugnada, por cuanto, una vez determinada la nulidad de la Providencia Impugnada, el desembolso económico devenido del pago de los salarios sería difícil recuperarlo, en este sentido, debe destacar este Juzgado que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que
resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el pago de los salarios ordenados en la providencia en caso de ser declarada su nulidad, aunado a ello, la recurrente no acompañó algún medio probatorio del cual pueda colegirse el daño irreparable alegado.
En conclusión considera este Juzgado que no se evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece. …” (Mayúscula del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia y es así, como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso, el Abogado Omar Morales, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SURAL, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 2009-623 de fecha 17 de diciembre de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo de Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz del estado Bolívar.

Ahora bien, con relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, las referidas competencias no se encontraban previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, ni en otro cuerpo normativo, razón por la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de salvar el vacío legal existente para el momento y actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”

En efecto, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Visto que la sentencia recurrida fue dictada por el Juzgado Superior de lo Civil y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, resulta COMPETENTE esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer de la presente causa. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Omar Morales, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SURAL, C.A. en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Civil y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 3 de marzo de 2010, que declaró improcedente la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y al respecto observa:

A los fines de determinar si la decisión apelada se encuentra o no ajustada a derecho, resulta necesario realizar las consideraciones siguientes:

Del análisis de los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se deriva que el objeto de la presente acción se circunscribe en la solicitud de la tutela jurisdiccional constitucional a fin de obtener la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-623 de fecha 17 de diciembre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de traslado y desmejora solicitado por el ciudadano Edward Torres y en consecuencia, ordenó el reenganche del trabajador en la situación a la que se encontraba antes de producirse el traslado y la desmejora y a efectuar el pago de las diferencias desde que se efectuó el traslado y la desmejora del ciudadano Edward Torres y al parecer del recurrente dicha Providencia Administrativa se encontraba basada en un falso supuesto de derecho por cuanto no se cumplió con el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedirse a la Sociedad Mercantil SURAL C.A., intervenir en el acto de contestación a la solicitud de desmejora de acuerdo a lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte, se evidencia de la revisión exhaustiva de la decisión apelada, que el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-623 dictada en fecha 17 de diciembre de 2009, por considerar que no se encontraba cubierto los requisitos necesarios para el decreto de la medida solicitada, es decir, el periculum in mora, ya que el recurrente no aportó elemento alguno del cual pudiera observarse la presencia de supuestos de perjuicios irreparables o de difícil reparación, sólo se limitó alegando restrictivamente los vicios de los que adolece el acto administrativo impugnado y las violaciones a los fundamentos legales y disposiciones constitucionales, omitiendo acompañar algún elemento probatorio que permitiera determinar el daño irreparable que originaría el pago de los salarios ordenados por la providencia administrativa.

Al respecto, debe referirse el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material del acto administrativo, cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional, extraordinaria y provisoria, sujeta a dos condiciones o requisitos concurrentes para su procedencia, esto es: i) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el recurrente; ii) cuando la suspensión sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio y por ende, sus efectos perduran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar), tomando en cuenta las circunstancias que rodean al caso para su otorgamiento.

Con relación a la suspensión de efectos del acto administrativo, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 26 del 11 de enero de 2006 (caso: C.A. Electricidad de Caracas), al expresar:
“…la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos...”. Resaltado de ésta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, deben ser revisados los requisitos típicos de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la mora.

Bajo esos mismos términos y conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00114 de fecha 30 de enero de 2007, Exp. Nº 2006-1090, (caso: CORP BANCA, C.A. Vs. SUDEBAN), en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos, señaló lo siguiente:
“…esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso´.

En virtud de lo antes expuesto y a los criterios señalados ut-supra, acota esta Corte que los requisitos exigidos en toda medida cautelar de suspensión de efectos, son la verificación del fumus boni iuris o presunción de buen derecho y la determinación del periculum in mora o peligro en la mora, los cuales deben verificarse en forma concurrente, aunado a que se debe tener en cuenta las circunstancias del caso.

En ese orden de ideas, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de la Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que no se verificó la existencia del periculum in mora y el A quo señaló como fundamento del requisito del periculum in mora que el recurrente no presentó prueba o elemento que demostrara la magnitud e irreparabilidad del daño que en consecuencia pudiera causar en la definitiva, en efecto señalo que no se configuró tal requisito para la procedencia de la medida solicitada.

Al respecto observa esta Corte que de la revisión exhaustiva tanto del escrito libelar como de las pruebas aportadas para la sustentación de la medida cautelar de suspensión de efectos, no se desprende el perjuicio económico que pudiera representar para la parte recurrente el pago de los salarios dejados de percibir por parte del ciudadano Edward Torres, de tal forma que resulta imposible verificar el periculum in mora como requisito de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por tanto resulta forzoso para esta Corte declarar la improcedencia de la misma. Así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Sural C.A., contra la sentencia dictada en fecha 3 de Marzo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, la cual declaró Improcedente la
solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-623 dictada en fecha 17 de diciembre de 2009, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar y se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.

En consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Omar Morales actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil “ SURAL C.A”, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 3 de marzo de 2010, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Omar Morales, Apoderado Judicial de la referida sociedad mercantil contra la Providencia Administrativa Nº 2009-623 dictada en fecha 17 de diciembre de 2009, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, que declaró Procedente la solicitud de Traslado y Desmejora solicitada por el ciudadano Edward Torres.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2010-000263
ES/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria