TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000693

En fecha 15 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 10-0841, de fecha 8 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la Abogada Zully Coromoto Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 55.859, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ENRIQUE AMADO GALÍNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.260.567, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos, en fecha 8 de julio de 2010, el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de junio de 2010, por la Sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de mayo de 2010, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 19 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 4 de agosto de 2010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 5 de agosto de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciéndose dicho lapso en fecha 12 de agosto de 2010.

Por auto de fecha 13 de agosto de 2010, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En la misma fecha, se pasó el expediente.

En fecha 15 de noviembre de 2010, se consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 2 de marzo de 2011, se consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicita se dicte sentencia.

En fecha 4 de abril de 2011, esta Corte mediante auto, solicitó a la representación judicial de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, el expediente administrativo del ciudadano Enrique Amado Galíndez, así como el Registro de Información de Cargos.

En fecha 7 de abril de 2011, se ordenó librar la notificación respectiva.

En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó notificación efectuada al Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio libertador del Distrito Capital.

En fecha 26 de abril de 2011, se consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se desestime la solicitud de consignación del expediente administrativo.

En fecha 2 de mayo de 2011, se consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual consignó poder simple.

En fecha 5 de mayo de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que dictase la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 6 de agosto de 2009, la Apoderada Judicial del ciudadano Enrique Galíndez, ya identificada, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señaló, que “ …nuestro representado es funcionario público de carrera con más de treinta y cinco años (35) al servicio de la administración pública, y con más de treinta (30) años al servicio de la Alcaldía Libertador, en donde se desempeña con el cargo de Director, en la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Contraloría Municipal, no sin antes haber sido considerado funcionario de carrera bajo certificado Nº 367 de fecha 18 de diciembre de 1987…”.

Que, “… con fecha 6 y 13 de mayo de 2009, apareció publicado en el Diario Últimas Noticias, una notificación hecha por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual se le notifica a nuestro representado… de su remoción del cargo de Coordinador de Área … adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales del Municipio Bolivariano Libertador. Cargo este que nunca ha ejecutado. Por considerar que este acto administrativo de carácter particular emanado del ciudadano Humberto Pizani Pérez, de la Directora de Recursos Humanos de dicha Contraloría y de la abogado Rita Mariela Alléndes García, Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, lesiona derechos y garantías constitucionales y violenta normas y principios legales, ejercemos contra dicho Acto Administrativo de remoción.(sic) Recurso de nulidad o querella funcionarial de nulidad conjuntamente con el Recurso de Amparo…”.

Que, “… con fecha 18 de diciembre de 1987, el órgano contralor certificó que nuestro representado había dado cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ordenanza de Carrera Administrativa para ser considerado como Funcionario de Carrera, certificado Nº 376 siendo así Funcionario de carrera, el cual consta en el expediente signado con el Nº 2938 del Juzgado Superior Civil y Contencioso…”.

Que, “… en fecha 16 de octubre de 2001, el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo resolvió la querella funcionarial intentada contra la Contraloría Municipal Libertador del Distrito Federal quien ordenó la restitución de nuestro representado al cargo que venía desempeñando para el momento de su remoción, de Director de Inspección y Fiscalización… sin embargo la Contraloría no ha dado cumplimiento, a dicha sentencia ya que de manera unilateral ha pretendido reponer al trabajador a un cargo de menor jerarquía… es así como con el acto administrativo objeto de este Recurso de Nulidad, la Contraloría municipal pretende burlar el mandato judicial…”.

Que, “… se pretende burlar el derecho a la jubilación que le asiste a nuestro representado, porque con su remoción nuestro representado no podría acceder a ese derecho, al respecto, con la sentencia antes referida, el Juzgado Tercero Superior ordenó decidir sobre la jubilación del trabajador… conforme a la Ordenanza sobre Jubilaciones y Pensiones que era el instrumento aplicado…nuestro representado no ha sido notificado de la procedencia o no de su jubilación y ello constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso…”.

Que, “… el ente municipal después de señalarle al tribunal haber dado cumplimiento al fallo dictado por el Juzgado (…) de haber restituido a nuestro representado en el cargo de Director de Inspección y Fiscalización, procede a removerlo del cargo de Coordinador de Área, cargo que no existe, ello hace que en la Resolución 015-2009, de fecha 11-02-2009, emanado del sr. Contralor Municipal, es de imposible e ilegal ejecución, porque ese cargo no ha sido desempeñado por nuestro representado (…) como vemos la administración habla indistintamente de tres cargos a saber A) Director de Fiscalización e Inspección, B) Coordinador de Secretaría y C) Coordinador de Área…”.

Que, “… para el momento en que se produjo la remoción de nuestro representado el 11 de febrero de 2009, el mismo se encontraba bajo reposo médico extendido por el Centro Médico Dr. Emilio Corcel y Ángel Vicente Ochoa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, e informe médico expedido por los Dres. Manuel Luque Rendón y Ramiro Morales, y quien en fecha 02-06-2009, fuese sometido a intervención quirúrgica encontrándose en la actualidad en período de recuperación pos-operatoria, tal como se evidencia del informe médico del Dr. Juan Hernández Pérez…”.

Que, “… Nuestro representado Enrique Amado Galíndez fue removido mediante resolución Nro. 262 de fecha 20 de septiembre de 2000, emanada de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la cual intentamos querella funcionarial de nulidad conjuntamente con el recurso de amparo. Ambos recursos fueron declarados con lugar por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 16-10-2001 y ratificada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 03-10-2002 que conoció del recurso de apelación…”.

Que, “…conforme al dispositivo de ambos fallos, se declaró la nulidad de la resolución número 262 de fecha 20-09-2000, se ordenó reincorporar a nuestro representado al Cargo de Director de Inspección y Fiscalización, que venía desempeñando nuestro representado y se acordó decidir sobre su jubilación. En una clara actitud de rebeldía, el ciudadano Contralor en escrito de fecha 29 de julio de 2009, el cual anexó dirigido al Tribunal Tercero señala: y por cuanto el resto de la decisión emitida por este Tribunal fue cumplida (cuestión que es falsa) cabalmente por esta Contraloría Municipal, resulta inminente concluir que existiendo la posibilidad de dar curso a la referida jubilación y no existiendo impedimento algo (sic) para ello, cobra vigencia la Resolución Nº 263 de fecha 20-9-2000, y por tanto se considera oportuno y legal darle continuidad a su aplicación, (…) dado que no le estaba vedado a la Contraloría Municipal retirar al referido funcionario…”.

Que, “… de conformidad con los artículos 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ejercemos el presente recurso (…) para solicitar formalmente la nulidad del acto administrativo de carácter particular contenido en la resolución 015-2009 de fecha 11-2-2009 (sic) por estar viciado de nulidad absoluta, dictado por el Contralor Municipal del Municipio Libertador (…) según resolución Número 015-209 de fecha once (11) de febrer (sic) del 2009, que le (sic) fue notificado a nuestro representado mediante publicaciones de prensa aparecidas en el diario Ultimas Noticias los días 6 y 13 de mayo del (sic) 2009 respectivamente…”

Que, “… de conformidad con el artículo 27 de nuestra Constitución Nacional (sic) denunciamos que al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 015-2009, de fecha 11 de febrero del año 2009 (sic), viola el artículo 169 de la Constitución (…)…”.

Que, “ …a nuestro representado no le fue aplicada la ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la municipalidad del Distrito Federal, que era el instrumento legal aplicable para la época de su solicitud de jubilación, sino que se le aplicó la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, creando así desigualdades no permitidas por la ley y por la propia Constitución, ya que con posterioridad a la solicitud de jubilación hecha por nuestro representado y con posterioridad a la sentencia que ordenó decidir sobre su jubilación, se sigue aplicando la referida Ordenanza sobre pensiones y Jubilaciones la excepción la constituyó nuestro representado…esta absurda remoción y destitución impide ejercer su derecho a la jubilación a nuestro representado y hacer su exigencia como funcionario activo ya que como ya lo expusimos aún no ha sido formalmente notificado de la negativa expuesta por la Contraloría, lo cual sería contra la cosa Juzgada Administrativa, amén de que viola su derecho a la defensa y al debido proceso que dicho sea es una garantía establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional…”.

Que, “... el ciudadano contralor con su remoción a nuestro representado, viola la garantía señalada en el número 7 del artículo 49 de la Constitución Nacional el cual señala que ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente. El ciudadano Contralor en su escrito de fecha 16 de junio de 2009… viola el derecho al debido proceso y a la defensa lo que explica que se insiste en el despido o destitución de nuestro representado por los mismos motivos que dicho sea fueron resueltos…demandamos en acción de amparo para que se le restituya a nuestro representado la situación jurídica infringida que no es otra cosa que la restitución a su cargo… suspendiendo los efectos del acto administrativo impugnado y ordene la reincorporación inmediata al cargo de Director de Inspección y Fiscalización de la Contraloría de la Alcaldía Libertador…”.

Finalmente, solicitó “… la reincorporación de nuestro representado, a su cargo de Director o un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que corresponden al cargo que hubiese experimentado y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido el querellante de no haber sido separado ilegalmente de su cargo y que no impliquen la prestación de servicio activo, todo desde su ilegal remoción hasta la fecha de su respectiva reincorporación…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 27 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, basándose en los siguientes argumentos:

“…Vistos los alegatos de las partes, así como las pruebas consignadas a los autos, pasa este Juzgado a dictar sentencia en los siguientes términos:
La presente causa versa sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la parte querellante contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 015-2009 de fecha 11 de febrero de 2009, mediante la cual fue removido del cargo de Coordinador de Área, cargo al cual fue reincorporado en cumplimiento de la decisión emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y del cual fue removido violando su derecho a la jubilación y otras garantías constitucionales.
En primer lugar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre las denuncias de violación a los artículos 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela formuladas por la parte querellante, con fundamento en que en fecha 16 de octubre de 2001 el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo decidió la querella interpuesta por ante ese órgano jurisdiccional, anulando en su dispositivo el acto N° 120-00-01-759 de fecha 18 de octubre de 2001 y ordenando la restitución del querellante al cargo que venía desempeñando, esto es, Director de Inspección y Fiscalización y que la Contraloría no ha dado cumplimiento a dicha sentencia, evidenciándose que el órgano querellado procedió a reincorporar al trabajador al cargo de Coordinador de Secretaría, cargo éste que no era el que desempeñaba al momento de su remoción.
Este Juzgado, analizados los argumentos y actas que rielan al expediente, estima que no se configuran las violaciones denunciadas, toda vez que el órgano querellado cumplió con lo ordenado, esto es por una parte, la reincorporación al órgano en fecha 9 de octubre de 2001, para su prestación de servicios en el cargo de Coordinador de Secretaría, cargo del que si bien no fue removido, se le dió ingreso a los fines del cumplimiento del fallo dictado en fecha 16 de octubre de 2001 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en cuya designación no experimentó disminución de sus condiciones económicas y, por otra parte, visto que en fecha 3 de septiembre de 2008 la Dirección de Recursos Humanos del organismo dictaminó la improcedencia del beneficio de jubilación solicitado por el querellante, por lo cual entiende que si dió (sic) respuesta a la solicitud formulada, en virtud de lo cual estima este Juzgado que se dió (sic) efectivo cumplimiento al fallo dictado por el mencionado órgano jurisdiccional, y ante tales circunstancias, el querellante pudo optar por los mecanismos procesales de apelación, en caso de considerar que el referido fallo no satisfacía su pretensión, (sic) o de impugnación en sede judicial o administrativa de los actos de designación y de la improcedencia del beneficio de jubilación solicitado, mediante los recursos contenidos en el ordenamiento jurídico. Por tanto, se desestima las denuncias de violación a los artículos 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela formuladas por la parte querellante. Así se decide.
Que respecto a la Resolución N° 015-2009 del 11 de febrero de 2009 cuya nulidad se solicita, señaló que la misma no tiene vigencia, por cuanto cumplió con la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en lo referente a la solicitud de jubilación efectuada por el querellante, y consideró ajustado a derecho darle continuidad a la Resolución N° 263 del 29 de septiembre de 2000, mediante la cual se le removió del cargo, en virtud de lo cual procedió a retirar al ciudadano querellante del cargo de Coordinador al cual había sido reincorporado.
Ahora, a los fines de analizar la legalidad del acto de remoción y retiro impugnado, estima este Juzgado pertinente entrar al análisis del alegato esgrimido por la parte querellante referido a que detenta la condición de funcionario de carrera, y al efecto se observa:
Alegó la parte querellante que es funcionario público de carrera según certificado N° 367 de fecha 18 de diciembre de 1987, y que ha prestado servicio durante más de treinta y cinco (35) años en la Administración Pública, de los cuales treinta (30) han sido al servicio de la Alcaldía de Libertador, órgano donde se desempeñaba con cargo de Director de Inspección y Fiscalización de la Contraloría Municipal y luego, Coordinador de Área.
En este sentido, observa este Juzgado que el acto administrativo impugnado, en tanto en el último `Considerando´ como en el `Artículo Primero´ (folio 12), reconoce de manera expresa la condición de funcionario de carrera del ciudadano Enrique Amado Galíndez, parte querellante en la presente causa, razón por la que, tal como lo dispone el acto, le correspondía al órgano otorgar un (1) mes de disponibilidad a los fines de que se ejecutaran las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo, observa este Juzgado que el órgano querellado no consignó a los autos los antecedentes administrativos del ciudadano querellante, y en este sentido, estima conveniente este órgano jurisdiccional señalar lo que respecto al expediente o antecedentes administrativos, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 0487 de fecha 23 de febrero de 2.006, en la que expuso lo siguiente:
“Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que:
‘el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
(omissis)
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)’.
Por tanto, visto que el órgano omitió consignar a los autos los antecedentes administrativos del ciudadano querellante, no es posible para este Juzgado verificar, la efectiva observancia por parte del órgano querellado de las gestiones reubicatorias a los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el Segundo Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, derecho que le asiste en su condición de funcionario de carrera, en virtud de lo cual entiende este Juzgado que la Administración incurrió en una omisión al proceder a retirarlo del cargo de Coordinador de Área sin realizar las referidas gestiones reubicatorias, pues ello se tradujo en un menoscabo del derecho a la estabilidad que le es inherente, lo que deviene en la nulidad del acto impugnado. Así se decide.
El anterior pronunciamiento hace inoficioso para este Juzgado entrar a analizar el resto de los vicios denunciados. Así se declara.
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por los abogados en ejercicio ZULLY COROMOTO CAMPOS y EDISON RENE CRESPO, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ENRIQUE AMADO GALINDEZ, también identificado contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 015-2009 de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador. En consecuencia, Primero: Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución N° 015-2009 de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, únicamente en lo referente al retiro. Segundo: SE ORDENA a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador reincorporar al ciudadano ENRIQUE AMADO GALINDEZ al cargo que desempeñaba como Coordinador de Área, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 4 de agosto de 2010, la abogada Francys Mary Celta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.543, actuando con el carácter de Sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, presentó escrito de fundamentación de la apelación en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “ …la presente sentencia se encuentra viciada de nulidad en virtud de que no se ajustó a lo alegado y probado en autos, conforme lo pauta nuestro legislador en la disposición legal contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que contempla el principio de verdad procesal, el cual se delata como infringido toda vez que la sentencia recurrida determina que no consta en los autos los antecedentes administrativos del querellante a los fines de verificar si fueron realizadas por parte de la administración las gestiones reubicatorias, siendo que esta representación judicial si los aportó a los autos tal y como se constata de las actas procesales que conforman el presente expediente, configurándose de esta manera el vicio de incongruencia que se delata en el presente escrito de formalización (sic)…”.

Que, “…el tribunal de la causa luego de desestimar las denuncias hechas por el querellante de los artículos 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a determinar que se reconoce de manera expresa la condición de funcionario de carrera del ciudadano Enrique Amado Galíndez, y que por ello le correspondía un mes de disponibilidad a los fines que se ejecutara (sic) las gestiones reubicatorias, estableciendo el A quo en su fallo que el órgano querellado, vale decir, esta representación judicial, no consignó a los autos los antecedentes administrativos del ciudadano querellante (…) la sentencia recurrida incurre en los vicios (sic) de incongruencia por no atenerse a lo alegado y probado en autos…así como el vicio de falso supuesto (…) de las propias actas del presente expediente se puede constatar que mediante diligencia de fecha 29 de enero de 2010, se consignó el expediente administrativo del ciudadano Enrique Amado Galíndez, en el cual se puede apreciar su situación real (…) aunado al hecho que no analizó el expediente administrativo que consta en los autos, tampoco analizó la defensa que fue opuesta por esta representación judicial, en el sentido de que el acto administrativo recurrido, no tiene vigencia alguna, tal y como fue demostrado en los autos…”.

Que, “… se delata así mismo el vicio de falta de valoración de las pruebas, toda vez que (…) en los autos se puede constatar que durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas, esta representación judicial procedió a promover el expediente administrativo del mencionado ciudadano donde se evidencia la situación administrativa (…) vale decir, su remoción, retiro, y su posterior reincorporación, así como la remoción recurrida la cual se dejó sin efecto, en virtud de haberse removido y retirado con posterioridad en el mes de junio de 2009, mediante un acto administrativo totalmente distinto al hoy recurrido, y las gestiones realizadas en el aludido caso, situaciones estas que no fueron debidamente analizadas por el a quo al no percatarse que esta representación judicial si consignó el expediente administrativo que contienen todos y cada uno de sus antecedentes, donde podía verificar si efectivamente se había realizado en todo caso, las gestiones reubicatorias al querellante, no obstante tener en cuenta que el acto recurrido se encuentra sin vigencia alguna, tal y como ha sido alegado ut supra y reiterado una vez más, quedando demostrado ello de las propias actas del aludido expediente administrativo…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

La reiterada competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas, ha sido atribuida con ocasión al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada. Así se decide.

Conforme lo anterior, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer el presente recurso de apelación. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y a tal efecto, observa lo siguiente:

El recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, consta de una premisa fundamental la cual se encuentra sostenida en el argumento relativo a que el A quo en “…la sentencia recurrida determina que no consta en los autos los antecedentes administrativos del querellante a los fines de verificar si fueron realizadas por parte de la administración las gestiones reubicatorias, siendo que esta representación judicial si los aportó a los autos tal y como se constata de las actas procesales que conforman el presente expediente…” situación esta que trajo como consecuencia, a decir del apelante, que fuera obviada su defensa.

En ese sentido, advierte esta Corte que de una revisión exhaustiva efectuada a las documentales que conforman el acervo probatorio de la presente causa, pudo evidenciarse que el expediente administrativo consignado por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, corresponde a la fecha en la cual el ciudadano Enrique Amado Galíndez, resultó restituido al cargo de Director de Inspección y Fiscalización en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante sentencia de fecha 16 de octubre de 2001, emanada del Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, ello en virtud de la querella funcionarial interpuesta por el recurrente en contra del acto administrativo Nº 120-00-01-759 de fecha 18 de octubre de 2000, emanado del organismo contralor.

Así, del expediente administrativo consignado puede evidenciarse todo el procedimiento mediante el cual el recurrente fue removido de su cargo, las labores que desempeñaba en el mismo, su certificado de funcionario de carrera, la querella funcionarial interpuesta, la decisión de restitución al cargo proveniente del Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, las gestiones realizadas por el Tribunal en cuestión a los fines de dar cumplimiento al mandato de ejecución judicial y finalmente, una serie de actuaciones por parte del recurrente de las cuales puede evidenciarse que efectivamente resultó reincorporado a un cargo denominado Coordinador de Área, situación esta que puede observarse de reposos solicitados, vacaciones solicitadas y otras documentales relativas a trámites administrativos realizados por el recurrente.

Ahora bien, siendo que en el presente caso, la apelación de la parte recurrida consiste en que el Juzgado A quo obvió la consignación del expediente administrativo del ciudadano Enrique Amado Galíndez, debido a lo cual, a decir de la Administración, la sentencia adolece del vicio de no estar ajustada a lo alegado y probado en autos o “verdad procesal”, esta Corte considera necesario precisar que el objeto de la pretensión conocida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y cuya apelación al fallo es la que se encuentra bajo análisis en la presente causa, era la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano Enrique Amado Galindez, contra la Resolución N° 015-2009 de fecha 11 de febrero de 2009, mediante la cual fue removido del cargo de Coordinador de Área, cargo al cual fue reincorporado en cumplimiento de la decisión emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante sentencia de fecha16 de octubre de 2001.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que la parte alega como primer fundamento de su apelación que “…la sentencia recurrida determina que no consta en los autos los antecedentes administrativos del querellante a los fines de verificar si fueron realizadas por parte de la administración las gestiones reubicatorias, siendo que esta representación judicial si los aportó a los autos tal y como se constata de las actas procesales que conforman el presente expediente, configurándose de esta manera el vicio de incongruencia que se delata en el presente escrito de formalización…”.

En ese sentido, esta Corte aprecia que corre inserto al folio setecientos cuarenta y siete (747) del expediente, Cuenta al Contralor de fecha 11 de junio de 2009, en la cual la Directora de Recursos Humanos propone someter a su consideración, que se ejecuten las gestiones reubicatorias pertinentes en relación con el caso del ciudadano Amando Galíndez, ello en virtud que en la revisión del expediente personal del referido ciudadano se constató que el mismo tenía antecedentes de servicios prestados a nivel nacional y municipal, que lo califican como funcionario en cargos de carrera en la Administración Pública.

Igualmente, pudo constatarse a los folios setecientos cuarenta y nueve (749) y setecientos cincuenta (750) oficios de la Directora de Recursos Humanos, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dando respuesta a la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría acerca de la falta de disposición del cargo solicitado, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, considera esta Corte que dicha solicitud realizada por la Contraloría, solicitando información acerca de disponibilidad de cargos para la reubicación del recurrente evidencia la materialización de las gestiones reubicatorias que por disposición legal debe ejecutar la Administración a los fines de la preservación del procedimiento relativo a la remoción y retiro del ciudadano Enrique Amado Galindez, por lo cual esta Corte considera procedente el argumento sostenido por la apoderada judicial de la parte apelante y así se decide.

Conforme a lo anterior, observa esta Corte que el juez A quo no actuó con la suficiente diligencia en el ejercicio de su poder inquisitivo para la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia en la presente causa, emitiendo así un pronunciamiento que no se encontraba ajustado a la situación jurídica existente, configurándose con ello el vicio de incongruencia del fallo, de allí que la apelación ejercida deba ser declarada CON LUGAR y en consecuencia se ANULA el fallo de fecha 27 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y pasa a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

En primer lugar alega el apoderado judicial de la parte querellante que “… en fecha 16 de octubre de 2001, el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo resolvió la querella funcionarial intentada contra la Contraloría Municipal Libertador del Distrito Federal quien ordenó la restitución de nuestro representado al cargo que venía desempeñando para el momento de su remoción, de Director de Inspección y Fiscalización… sin embargo la Contraloría no ha dado cumplimiento, a dicha sentencia ya que de manera unilateral ha pretendido reponer al trabajador a un cargo de menor jerarquía… es así como con el acto administrativo objeto de este Recurso de Nulidad, la Contraloría municipal pretende burlar el mandato judicial…”.

En este sentido observa esta Corte que riela al folio veinticuatro (24) del expediente, oficio de fecha 9 de octubre de 2001, emanado de la Directora de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, ciudadana Ana Higuera González, la cual señala lo siguiente:

Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle, que el ciudadano Contralor Municipal, a los fines de darle cumplimiento al amparo cautelar dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, en la cual ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento de su egreso, y visto que el referido cargo no se encuentra vacante actualmente, decidió incorporarlo nominalmente con el cargo de Coordinador de Secretaría, código 003, con una remuneración mensual de 1.080.000,00, más una compensación de Bs. 108.000, lo que asciende a un total de Bs. 1.188.000,00, para equipararlo al sueldo de su cargo antes desempeñado.

En base a lo expuesto, cabe acotar que la función jurisdiccional se encuentra dirigida a satisfacer pretensiones jurídicamente exigibles, lo cual se realiza mediante una comparación de la situación jurídica planteada, con normas de derecho preexistentes, logrando en ese sentido que lo reclamado, en caso de ser restituido pueda reparar la totalidad de la esfera jurídica afectada, no queriendo con ello significar, que la naturaleza restitutoria de una pretensión jurídicamente procedente, implique el restablecimiento exacto a la situación jurídica lesionada.

Así, volviendo al caso de autos, observa esta Corte que la Administración, frente a la ausencia de cargo de Dirección para el momento de la orden jurisdiccional de reincorporación del recurrente, procede al otorgamiento de un cargo de coordinación más una compensación que alcance a satisfacer las exigencias económicas y laborales del ciudadano Enrique Amado Galindez, no pudiendo entenderse en ese sentido, tal como pretende afirmarse en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, que existe una voluntariedad de la administración de “burlar” un mandato jurisdiccional. De allí que dicho alegato deba ser desestimado y así se decide.

Alega igualmente el apoderado judicial de la parte recurrente, que “… se pretende burlar el derecho a la jubilación que le asiste a nuestro representado, porque con su remoción nuestro representado no podría acceder a ese derecho…nuestro representado no ha sido notificado de la procedencia o no de su jubilación y ello constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso…”.

En ese sentido, cursa al folio cincuenta y siete (57) del expediente, comunicación dirigida al Juez Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, donde se señala lo siguiente:

“…En cuanto a la temeraria solicitud de jubilación efectuada por el ciudadano Enrique Amado Galindez durante el año 1998, se observa que siendo su fecha de nacimiento el 03/02/1957, para ese momento el mismo contaba solo con cuarenta y un (41) años de edad, razón por la cual tal beneficio no se podía otorgar; pero aún así, por cuanto para el momento quien se encargaba del análisis y decisión del otorgamiento de tal beneficio era la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la referida solicitud le fue remitida a dicho organismo a través del oficio Nº 120-00-01-141-99 de fecha 03-03-2000 dando así curso a los trámites de rutina.
Asimismo, visto como estaba que la jubilación solicitada por el ciudadano Enrique Amado Galindez durante el año 1998, no era procedente y no existiendo impedimento alguno para ello la máxima autoridad de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el uso de sus facultades que confiere la ley, procedió a remover de su cargo al nombrado ciudadano a través de la Resolución Nº 263 de fecha 20/09/2000, quien para dicho momento y así cuando habían transcurrido varios años de haber solicitado su jubilación, igualmente reunía los requisitos legales señalados en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios para ser jubilado, ya que contaba con cuarenta y tres años de edad
A todo evento, aún cuando la Ordenanza sobre Pensiones y jubilaciones para los funcionarios y Empelados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, fue dictada contraviniendo el principio de reserva legal nacional contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se informa que los requisitos contenidos en la misma para la procedencia de la solicitada jubilación tampoco eran reunidos por el ciudadano Enrique Amado Galindez, ya que al momento en que se produjo su remoción en el año 2000 éste contaba con cuarenta y tres años de edad, por lo que se observa que no existía ningún impedimento para la procedencia de su remoción contenida en la resolución 263 de fecha 20/09/2000.
Ahora bien, cuando en el año 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo realiza el análisis de la jubilación y dicta sentencia, la solicitud de jubilación tenía cuatro (4) años, lo que quiere decir que al momento en que la Contraloría Municipal en uso de las atribuciones que le confiere la ley removió en el año 2000 del cargo que ocupaba al ciudadano Enrique Amado Galindez, lo hizo ajustado a derecho por cuanto al momento en que solicitó la jubilación, al igual que cuando fue removido no era procedente otorgar el beneficio de jubilación ya que no cumplía con los requisitos de ley, por lo que no le estaba vedado a la Contraloría Municipal, retirar al referido funcionario.
Aun cuando el ciudadano Enrique Amado Galindez estaba en conocimiento que no reunía los requisitos establecidos en la normativa legal y en pleno conocimiento que tal solicitud era temeraria siguió insistiendo en su jubilación.
De igual forma, considero oportuno informarle que oportunamente este órgano de control, solicitó a la Coordinación de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quien coordinaba y asumía todo lo inherente a los jubilados y pensionados de esta Contraloría, el pronunciamiento relativo al beneficio de jubilación requerido por el ciudadano Enrique Amado Galindez, la que dio respuesta a través de la comunicación de fecha 03/09/2008 en los términos siguientes:
“(…) la mencionada solicitud fue revisada con anterioridad y en la misma se determinó a la fecha de corte 15/07/2008 que el funcionario tienen 51 años de edad y treinta años ocho (08) meses y veintitrés (23) días de servicios prestados a la nación, por lo que en los actuales momentos no cumple con los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleadas y Empleados de la Administración Pública Nacional de los estados y de los Municipios, instrumento legal que rige en materia de jubilaciones y pensiones…”.

De conformidad con lo transcrito, esta Corte observa que mal puede pretender la parte recurrente indicar que no ha sido notificado de la procedencia o no de su solicitud relativa al derecho de jubilación que presuntamente alega que le asiste, cuando la comunicación referida supra reposa en el expediente que cursa por ante esta Corte relativo al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Enrique Amado Galindez, además de hacer referencia el mismo texto a una comunicación fechada 3 de septiembre de 2008, emanada de la Coordinación de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se le dio igualmente debida respuesta informándole que su solicitud era improcedente por cuanto no reunía los requisitos exigidos en la normativa aplicable para el otorgamiento de la jubilación.
Igualmente, observa este órgano jurisdiccional que la parte recurrente pretende hacer ver a esta Corte que por medio de la remoción se le ha impedido su acceso a la jubilación, cuando los textos referidos supra indican con claridad que la improcedencia de su solicitud al otorgamiento de dicho derecho se ha debido simplemente a requisitos de exigibilidad que no se encuentran satisfechos por el recurrente para que proceda la jubilación respectiva, de allí que dichos alegatos deban ser desestimados y así se decide.

Alegan los apoderados judiciales de la parte recurrente que “… el ente municipal después de señalarle al tribunal haber dado cumplimiento al fallo dictado por el Juzgado (…) de haber restituido a nuestro representado en el cargo de Director de Inspección y Fiscalización, procede a removerlo del cargo de Coordinador de Área, cargo que no existe, ello hace que en la Resolución 015-2009, de fecha 11-02-2009, emanado del sr. Contralor Municipal, es de imposible e ilegal ejecución, porque ese cargo no ha sido desempeñado por nuestro representado…”.

A lo expuesto, esta Corte observa al folio ciento sesenta y seis (166) del expediente riela Resolución Nº 022-2008, de fecha 1 de abril de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual se dictó el Manual Descriptivo de Funcionarios de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, haciéndose referencia en la misma al Cargo de Coordinador de Área como funcionario de libre nombramiento y remoción por estar enmarcado dentro de la categoría de funcionarios de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aunado a lo anterior, la resolución hace mención a las funciones principales de dicho cargo, las cuales son:

1. Coordina, dirige, supervisa y fiscaliza las actividades correspondientes al área de su competencia, entendiéndose la función fiscalizadora como el examinar, reconocer directa y cuidadosamente los asuntos bajo su cargo, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad.
2. Ejecutar, hacer y ejecutar las instrucciones, lineamientos, pautas y órdenes emanadas por el Superior Jerárquico de la unidad administrativa a la cual pertenece, es decir, directores, jefes de oficina y unidades o sus equivalentes.
3. Coordinar, dirigir, fiscalizar y supervisar las actividades inherentes a los procesos que deben cumplir o en los cuales participen los funcionarios de la unidad administrativa en la cual tiene competencia.
4. Coadyudar en el diseño de políticas y en la definición de los objetivos institucionales.
5. Preparar y presentar informes periódicos y anuales de las actividades desarrolladas en la coordinación a su cargo, ante el Director, jefe de Oficina y unidad administrativa o sus equivalentes a la cual pertenece.
6. Manejo de información extraordinaria y o documentos sensibles para la toma de decisiones administrativas sobre destino, estructura, aspectos internos de la vida institucional y administrativa.
7. Presencia y conoce elementos en la toma de decisiones del Director de la Unidad administrativa a la cual pertenece.
8. Asesorar al director en la toma de decisiones de la vida interna y administrativa de la unidad a la cual se encuentra adscrito.
9. Atender, tramitar los asuntos relacionados con el personal a su cargo, de acuerdo con las normas establecidas en el organismo.
10 ) Conjuntamente con el Director y la dirección de Recursos Humanos, coordina la programación y ejecución de planes de adiestramiento del personal asignado a su dependencia.
11 ) Coordina el funcionamiento de la Unidad a la que pertenece con otras dependencias del organismo.
12 ) Sigla la correspondencia y documentos emanados de la respectiva coordinación, sin perjuicio de las atribuciones asignadas a otros funcionarios de su dependencia.
13 ) Sugerir medidas, planes, procedimientos, técnicas y métodos encaminados a mejorar la organización y funcionamiento de la Coordinación a su cargo.
14 ) Atender las consultas remitidas por el Director, Jefe de Oficina, Unidad de Auditoría Interna o sus equivalentes, que sobre la materia de su competencia, formulen las diferentes dependencias de la Contraloría.
15) Instruir y canalizar ante el Director y/o Jefe de Oficina y Unidad de Auditoría Interna o sus equivalentes, los asuntos del área bajo su cargo.
16) Asistir y o representar a la autoridad a la cual está adscrito, por autorización directa de este.
17) En general desempeñar dentro del área de su competencia todas aquellas funciones que le sean encomendadas por el Director, Jefe de Oficina, Unidad de Auditoría Interna o sus equivalentes.

En base a lo expuesto, considera este órgano jurisdiccional que los apoderados judiciales de la parte recurrente presentan alegatos y defensas que son completamente contrarios a la realidad jurídica en la cual se encuentra inmerso su representado, dado que, existiendo el Manual Descriptivo de Funcionarios de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el cual se hace referencia al Cargo de Coordinador de Área como funcionario de libre nombramiento y remoción, resulta irrazonable que el recurrente alegue que dicho cargo no existe y que en consecuencia “…la Resolución 015-2009, de fecha 11-02-2009, emanado del sr. Contralor Municipal, es de imposible e ilegal ejecución…”. .De allí que dicho alegato deba ser desestimado y así se decide.

Alega también el apoderado judicial de la parte recurrente que, “… para el momento en que se produjo la remoción de nuestro representado el 11 de febrero de 2009, el mismo se encontraba bajo reposo médico extendido por el Centro Médico Dr. Emilio Corcel y Ángel Vicente Ochoa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, e informe médico expedido por los Dres. Manuel Luque Rendón y Ramiro Morales, y quien en fecha 02-06-2009, fuese sometido a intervención quirúrgica encontrándose en la actualidad en período de recuperación pos-operatoria, tal como se evidencia del informe médico del Dr. Juan Hernández Pérez…”.

En ese sentido, resulta necesario citar sentencia de esta Corte N° 1.132, (Caso: Domingo Manuel Centeno Reyes contra la Universidad Nacional Abierta) de fecha 11 de mayo 2007, que establece:

“…debe señalar esta Alzada que el hecho que un funcionario público de libre nombramiento y remoción se encuentre en situación de reposo médico, no representa un obstáculo para su remoción, debido precisamente a la naturaleza del cargo, ello en virtud que, siendo estos cargos de libre disposición por parte de la Administración, no puede supeditarse esta facultad a la situación de reposo en que se encuentre el titular del cargo, admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y que perturbarían gravemente su desenvolvimiento. De allí que el acto pueda ser dictado, aunque éste sólo surta sus efectos a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario…”.

Igualmente la Corte Segunda de lo contencioso administrativo, (Caso: Siuly Del Valle Guevara Vargas contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital) señaló:
Al respecto debe destacarse que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que la prórroga del reposo termine para notificar el acto de remoción, pues, como se ha señalado en varias oportunidades por esta Corte (Vid .sentencia Nº 2007-2063 de fecha 16 de noviembre de 2007), la notificación de un acto bien sea de remoción o retiro de un funcionario estando de reposo, afecta es la eficacia más no su validez.

De conformidad con lo anterior, se observa que la parte recurrente pretende adjudicarle vicios de ilegalidad al acto administrativo impugnado en virtud de haber sido dictado este mientras se encontraba de reposo médico, siendo que lo que realmente generaría el vicio de nulidad reside precisamente en la fecha a partir de la cual la manifestación de voluntad de la administración cobra fuerza ejecutora y no el simple hecho de dictar el acto, de allí que dicho razonamiento señalado por el apoderado judicial de la parte recurrente deba ser desestimado y así se decide.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la remoción del recurrente del cargo de Coordinador de Área, evidentemente puede ser observado por medio de las actas que cursan en autos, ya que dichas documentales, si bien es cierto que no constituyen en su totalidad las pertenecientes a la presente causa, no lo es menos que también existe material probatorio en los mismos que permite el estudio y análisis del tema controvertido.

En este sentido, considera necesario esta Corte citar sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, (caso: Echo Quemical 2000 C.A.) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló:

“… el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.
No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.
En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo-, en los términos siguientes:
“El Tribunal Supremo de Justicia sancionará con multa que oscilará entre el equivalente de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), a los funcionarios de los órganos del Poder Público que, estando obligados a hacerlo, no acataren sus órdenes ni le suministraren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar…”.
Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia.
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante…”. (Resaltado de la Corte).

El anterior criterio fue ratificado con posterioridad en sentencia Nº 00878, de fecha 17 de junio del año 2009, (Caso: Metanol de Oriente, Metor, S.A.,) emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció que:

“…conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A ., la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir ‘puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante’, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora…”.(Resaltado de la Corte)

Precisado lo anterior, observa esta Corte que, de las documentales cursantes en autos que están relacionadas con la condición actual del ciudadano Enrique Amado Galíndez, respecto de su cargo y del organismo para el cual desempeña funciones, puede evidenciarse que dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, esta Corte trae igualmente a colación el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual establece cuáles son los cargos de confianza, siendo que dicha norma es del tenor siguiente:

“Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, son suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la administración.
Así mismo, además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad”.

Como bien puede observarse, el referido artículo establece cuáles son las funciones que engloba un cargo para que pueda ser considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, desprendiéndose de ello que dicho cargo implica un elevado rango en la estructura organizativa, potestad decisora, nivel de mando, capacidad para comprometer a la administración, así como grados de reserva y confidencialidad, características estas que se encuentran configuradas dentro de los lineamientos que definen al cargo de Coordinador de Área que desempeñaba el recurrente, tal como se desprende del Registro de Información de Cargos transcrito supra.

Igualmente, cabe agregar a lo anterior, ello en cuanto a la condición de personal de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, señalamiento de esta Corte en sentencia Nº 2006-1373, de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Rosa Elena Castro contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo), se pronunció, señalando lo siguiente:

“(…ommissis…) reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Alzada que, la determinación de un cargo de ‘Confianza’ debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que comprometan en gran medida los intereses del Organismo, funciones estas conocidas previamente por el funcionario quien suscribió el Registro de Información del Cargo, por lo que ello exige la necesidad de probar cuantitativa y cualitativamente, la índole de las funciones desempeñadas por el funcionario (…)”.

En tal sentido, considera esta Corte que, la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó documentación que evidentemente desvirtúa lo reclamado por el recurrente, constituyendo elemento fundamental para ello, la consignación del Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo del Cargo.

Igualmente, alega el apoderado judicial de la parte recurrente que “… de conformidad con el artículo 27 de nuestra Constitución Nacional (sic) denunciamos que al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 015-2009, de fecha 11 de febrero del año 2009 (sic), viola el artículo 169 de la Constitución (…)…”.

En este sentido, resulta necesario citar los artículos 27 y 169 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan lo siguiente:

“Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna”.
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.
“Artículo 169: La organización de los Municipios y demás entidades locales se regirá por esta Constitución, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales, y por las disposiciones legales que de conformidad con aquellas dicten los Estados.
La legislación que se dicte para desarrollar los principios constitucionales relativos a los Municipios y demás entidades locales, establecerá diferentes regímenes para su organización, gobierno y administración, incluso en lo que respecta a la determinación de sus competencias y recursos, atendiendo a las condiciones de población, desarrollo económico, capacidad para generar ingresos fiscales propios, situación geográfica, elementos históricos y culturales y otros factores relevantes. En particular, dicha legislación establecerá las opciones para la organización del régimen de gobierno y administración local que corresponderá a los Municipios con población indígena. En todo caso, la organización municipal será democrática y responderá a la naturaleza propia del gobierno local”.

Los artículos transcritos señalan en primer lugar a la acción de amparo constitucional como modalidad para la defensa de toda situación en la que se vean vulnerados derechos constitucionales, delimitándose así los legitimados para el ejercicio de dicha acción, así como la forma en la cual ella misma debe ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales. Así, se observa que la presente causa versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Enrique Amado Galindez contra la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, considerándose en ese sentido, que en la presente situación jurídica resultaría materialmente imposible la violación de dicho dispositivo de orden constitucional ya que el mismo no guarda relación con el tema debatido, de allí que dicha denuncia deba ser desestimada y así se decide.
En relación con el artículo 169 constitucional transcrito supra e igualmente denunciado como conculcado, se evidencia que en dicha disposición se encuentra regulada una orden expresa que hace alusión a que la organización municipal y demás entidades deberá realizarse de conformidad con los principios constitucionales que establezcan las leyes orgánicas nacionales y por las disposiciones legales, que de conformidad con aquellas dicten los Estados. En ese sentido, observa eta Corte que la norma in comento no se encuentra transgredida por la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal, siendo que el acto administrativo impugnado, presenta la remoción de un funcionario de alto nivel previa gestiones reubicatorias, lo cual no se encuentra al margen de disposición constitucional alguna, así como tampoco resulta dicha acción violatoria de la normativa legal que regula lo relativo a la remoción y retiro de los funcionarios públicos, de allí que los alegatos relativos a la violación del artículo 169 constitucional, deban ser igualmente desestimados y así se decide.
Conforme a lo anterior, esta Corte considera que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la Abogada Zully Coromoto Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 55.859, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Enrique Amado Galíndez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.260.567, contra la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital debe ser declarada SIN LUGAR y así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de junio de 2010, por la Sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 27 de mayo de 2008, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la Abogada Zully Coromoto Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 55.859, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ENRIQUE AMADO GALÍNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.260.567, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR.

2. CON LUGAR la apelación ejercida.

3. ANULA la sentencia apelada.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-000693