TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000621

En fecha 18 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0531-2011, de fecha 27 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Víctor Ramón Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 64.738, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS RAFAEL MORGANO SOSA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 3.662.563, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 9 de agosto de 2010, por la representación judicial del querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 21 de enero de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 19 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 8 de junio de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 19 de mayo de 2011, se ordenó a la Secretaría de esta Corte realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día diecinueve (19) de mayo de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día siete (7) de junio de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de 2011, y los días 1, 2, 6 y 7 de junio de 2011. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 2 de julio de 2009, el Apoderado Judicial del ciudadano Carlos Rafael Morgado Sosa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “Mediante Resolución Nº 0047-09, de fecha 15 de Marzo (sic) de 2009 y Publicada (sic) en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 094-05/09 de fecha 04 de Mayo (sic) de 2009, fecha esta ultima (sic) señalada por la propia resolución para tener su vigencia, a mi representado le fue otorgado el beneficio de Jubilación por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, a partir del día 15 de marzo (sic) de 2009…”.

Señaló, que “Las labores desempeñadas por mi representado en la Alcaldía (…) eran las siguientes: GRADO 21 AUDITOR III, bajo dirección, realizaba trabajos de dificultad considerable en el área de auditoría, analizando Estados Financieros muy complejos, y/o Supervisa (sic) a un grupo de Auditores de menor nivel y realiza tareas afines según sea necesario. Desempeñaba las tareas típicas de un AUDITOR III…” (Mayúsculas y negrillas del texto).

Que, “Por lo antes expuesto solicito muy respetuosamente a ésta (sic) Instancia ordene a la Alcaldía (…) Jubile a mi Representado con el Cargo de AUDITOR III, y no con el cargo de Auditor I T.P, como se le Jubiló y le asigne el salario base que devenga un Auditor III…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
Finalmente, señaló que “…procedo a demandar (…) al Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, para que convenga o en su defecto sea condenado por este tribunal a lo siguiente: Primero: Concederle la Jubilación a mi representado, tomando en cuenta el Cien por Ciento (100%) del salario devengado es decir la cantidad de: CINCO MIL QUINIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bsf. 5.515,10) en atención a lo previsto en la Cláusula 24 de la Convención Colectiva, desde el momento del otorgamiento de su Jubilación Segundo: A cancelarle a mi representado la cantidad de CIENTO NOVENTICINCO (sic) MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 195.000,00), por concepto de diferencia de salarios desde su ingreso al Municipio hasta la fecha de su egreso, así como sus intereses moratorios, para lo cual solicito se determinen mediante una experticia complementaria del fallo, dichos intereses deberán calcularse hasta la sentencia definitiva que a tal efecto se dicte. Tercero: A cancelarle a mi Patrocinado, la cantidad de: CIENTO DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON CERO CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 118.911,04) por concepto de diferencia de Prestaciones Sociales, por los servicios prestados a la Empresa, sus Intereses y los Intereses Moratorios. Cuarto: A la condenatoria de las costas del proceso. Quinto: a la corrección monetaria o indexación de la deuda…” (Mayúsculas y negrillas del texto).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 21 de enero de 2010, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta, argumentando lo siguiente:
“…La presente querella se circunscribe a un pretendido ajuste de pensión de jubilación y pago de diferencia de prestaciones sociales derivados de la relación funcionarial que mantuvo el ciudadano Carlos Rafael Morgado Sosa con la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda. Así las cosas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos: publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria el 4 de Mayo de 2009, por medio de la cual el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, resuelve: ‘[…] PRIMERO. Otorgar el Beneficio de Jubilación a (al) la ciudadano (a) MORGADO SOSA CARLOS RAFAEL (…), a partir del 15 de Marzo de 2009. […] TERCERO: La presente Resolución, entrará en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal. […]’ Por tanto, visto que fue el otorgamiento del beneficio de jubilación contenida en la Resolución Nº 0047-09 lo que generó la interposición del presente recurso, el cual, si bien es cierto, fue notificado personalmente al querellante el 16 de Marzo de 2009 mediante Oficio Nº 25809, no es menos cierto que fue publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria el 4 de Mayo de 2009 señalando en el punto Tercero que ‘la presente Resolución, entrará en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal’, por lo que, señalándose en la publicación de la Resolución in commento que entraría en vigencia a partir de la fecha de su publicación, lo cual evidéntemente indujo en error al administrado, es ésta la fecha a partir de la cual debe comenzar a computarse el lapso de 3 meses a los que se refiere el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por indicarle la Administración expresamente al querellante que entraría en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal, por lo que, visto que la Resolución entró en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal, esto es, el 4 de Mayo de 2009, interponiéndose el presente recurso el 2 de Julio de 2009, concluye este Juzgado que habían transcurrido 2 Meses y 2 días, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente concluir que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue interpuesto de forma tempestiva, esto es, dentro del lapso legalmente establecido, no pudiendo, por tanto, ser declarado inadmisible, y así se declara. Alega el querellante que en la Resolución N° 0047-09 a través de la cual fue otorgada su jubilación la Administración aceptó que durante su carrera ocupó el cargo de Auditor III, el cual es el de mayor jerarquía, por lo que, cuando reingresó a la Administración Pública Municipal debió ser con ese cargo y no con el de Auditor Fiscal, teniendo derecho a ser jubilado con el cargo de Auditor III y con el salario asignado al mismo. Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Administrativo: - Al Folio 148, Resolución Nº 1269 del 31 de Agosto de 1993, suscrita por el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre, señalando que: ‘El Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, (…) dispone la designación del ciudadano MORGADO S. CARLOS S., (…) como AUDITOR FISCAL, adscrito a la DIRECCIÓN DE RENTAS, (…) a partir del 01-04-93. […]’ - Del Folio 183 al 184, solicitud del querellante al Notario Público Quinto del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, del 10 de Diciembre de 2002, con el objeto de: ‘(…) Yo, CARLOS RAFAEL MORGADO SOSA, (…), en mi carácter de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda, con Código de empleado Nº: 01-10-00094, me dirijo ante Usted, (…) para que sirva interrogar a los testigos que oportunamente presentaré y después de haber recibido el debido juramento de Ley, sean tomadas sus declaraciones para luego ser autenticadas por usted, sobre los siguientes particulares: (…) SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted como es cierto, (…) si sabe y le consta que trabajo con el cargo de Auditor-fscal (sic) desde el 16 de Junio de 1.984 en el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda (CONSUCRE), hoy llamada Alcaldía Autónoma del Municipio Sucre del Estado Miranda?. (…) Solicito la presente Evacuación de testigos, debido al extravío tanto en la Dirección de Personal de la hoy Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda como en la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda, con el fin de justificar mis años de servicio por ante estas dependencias oficiales. (…)’ - Al Folio 170, Certificación de Cargos del querellante del 22 de Noviembre de 2004, señalando: DESDE HASTA CARGO SUELDO 16-06-83 31-03-93 Auditor Fiscal Bs. 9.000 + com. 01-04-93 Activo Auditor Fiscal Bs. 248.004 + com. - Al Folio 159, escrito dirigido por el querellante al Alcalde del Municipio Autónomo Sucre, en fecha 12 de Diciembre de 2005, solicitándole: ‘(…) se sirva en tramitarme y otorgarme mi jubilación de ley, (…), al trabajar en forma continua por mas de veinte (20) años de servicio en la Administración Pública y en esa Municipalidad, en el cargo de Auditor Fiscal adscrito a al Dirección de Rentas. […]’ - Al Folio 156, Relación de Cargos del 26 de Marzo de 2006, emanado de la Directora de Personal, señalando que: ‘La suscrita Directora de Personal (E) de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (…) por medio de la presente hace constar que el (a) Ciudadano (a): MORGADO SOSA CARLOS RAFAEL, (…) presta sus servicios en este Organismo, según se detalla: Ingreso: a partir del 01/04/93 como Auditor Fiscal (…) adscrita a la Dirección de Rentas. Actualmente el ciudadano (a) presta sus servicios en este organismo como Auditor I TP (…) adscrito a la Dirección de Rentas’. - Al Folio 156, escrito dirigido por el querellante al Alcalde del Municipio Sucre el 27 de Enero de 2006, con el fin de: ‘(…) poner el cargo de AUDITOR I TP que vengo desempeñando en la DIVISIÓN DE AUDITORÍA, hasta la presente fecha, a su completa orden y disposición. Debido a mi grado de responsabilidad como funcionario de este Despacho. […]’ - Al Folio 116, escrito por medio del cual el querellante, en fecha 23 de Septiembre de 2008, solicita a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda: ‘(…) nuevamente mi derecho de jubilación ante esa Alcaldía, en el cargo de Auditor I T.P., adscrito a la Dirección de Rentas, el cual ostento desde hace más de veinte (20) años. […]’ - Del Folio 1 al 4, ambos inclusive, Resolución Nº 0047-09 en la cual se señala en el segundo Considerando:’ Que el (la) ciudadano (a) MORGADO SOSA CARLOS RAFAEL, ha desempeñado los cargos de: 1) Desde el 01/03/1967 al 20/04/1982, como PAGADOR, en INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS. 2) Desde el 01/08/1979 al 10/07/1984, como AUDITOR III, en ALCALDÍA DISTRITO METROPOLITANO. 3) Desde el 16/06/1984 AL 31/03/1993, como AUDITOR FISCAL, en CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE. 4) Desde el 01/04/1993 en ALCALDÍA DEL MUNICIPIO UCRE como AUDITOR I-TP. EN LA DIRECCIÓN DE RENTAS MUNICIPALES. […]’ Por tanto, no evidenciando este Tribunal Superior en autos que el querellante ocupara para la fecha del otorgamiento de su jubilación el cargo de Auditor III, desprendiéndose de la Resolución Nº 1269 del 31 de Agosto de 1993, suscrita por el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre su designación en el cargo de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas a partir del 1º de Abril de 1993; solicitando el querellante en su carácter de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda, con Código de empleado Nº: 01-10-00094 el 10 de Diciembre de 2002 al Notario Público Quinto del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda interrogara a ciertos testigos para justificar sus años de servicio; solicitó al Alcalde del Municipio Sucre el 12 de Diciembre de 2005 que tramitara y le otorgara su jubilación en el cargo de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas; colocó a la orden del Alcalde del Municipio Sucre el 27 de Enero de 2006 su cargo de Auditor I TP en la División de Auditoría; solicitó nuevamente su jubilación a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda el 23 de Septiembre de 2008 en el cargo de Auditor I T.P., adscrito a la Dirección de Rentas y desprendiéndose de la Certificación de Cargos del 22 de Noviembre de 2004 que del 16 de Junio de 1983 al 1º de Abril de 1993 desempeñó el cargo de Auditor Fiscal, estando activo para la fecha; y de la Relación de Cargos del 26 de Marzo de 2006 emanada de la Directora de Personal que prestaba sus servicios en dicho organismo, señalándose como fecha de ingreso el 1º de Abril de 1993 como Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas, y que para ese momento prestaba servicios como Auditor I TP adscrito a la Dirección de Rentas, concluye este Tribunal Superior que el querellante debió ser jubilado con el cargo de Auditor I-TP en la Dirección de Rentas Municipales, tal y como fue señalado en la Resolución N° 0047-09 por ser éste el que desempeñaba para el momento de su jubilación, y así se decide. Señala el querellante que las labores que desempeñaba en la Alcaldía eran típicas de un Grado 21 Auditor III por lo cual solicita el otorgamiento de su jubilación con dicho cargo y no Auditor I T.P, asignándole el salario base para el mismo. Para decidir este Tribunal Superior observa: No se evidencia de autos que el querellante desempeñara las funciones que, según manifiesta, desempeñaba en la Alcaldía, las cuales, a su decir, eran típicas de Auditor III, Grado 21, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente rechazar tal argumento, y así se decide. Alega el querellante que fue jubilado con el 80% de su remuneración mensual, esto es, Bs. F 2.241,05 teniendo un tiempo de servicio en la Administración Pública de 43 años, por lo que a tenor de lo estableciendo en la Segunda Convención Colectiva del Trabajo en su Cláusula 24 debió ser jubilado con el 100% de su salario íntegral. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 156, Numerales 22º y 32º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan: ‘Es de la competencia del Poder Público Nacional: […] 22. El régimen y organización del sistema de seguridad social. […] 32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; (…) la del trabajo, previsión y seguridad sociales; (…)’ […]’ Por tanto, al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de seguridad social pasó a ser materia exclusiva de reserva legal, estableciéndose en el Artículo 187, Numeral 1º eiusdem: ‘Corresponde a la Asamblea Nacional: 1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional’. […]’ Por tanto, es competencia de la Asamblea Nacional la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de la misma, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, por lo que, independientemente de que dichos funcionarios formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte del sistema de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar. Finalmente, observa este Juzgado que los Artículos 144 y 147 en su parte in fine, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan: (…) Por tanto, entendiéndose como Ley el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo colegislador, en el presente caso debe aplicarse lo previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y no lo previsto en la Convención señalada, ya que de lo contrario, se estaría en presencia de una flagrante violación de la Reserva Legal. Al respecto, la Ley in comento, en su Artículo 9 establece: (…) Por tanto, estableciendo la Ley in commento que el monto de la pensión jubilatoria no puede exceder del 80%, debe desestimarse el argumento expuesto por la parte querellante según el cual debía aplicarse lo previsto en la Segunda Convención Colectiva del Trabajo en su Cláusula 24, ya que es reiterado el criterio jurisprudencial en cuanto a que es sólo competencia de la Asamblea Nacional legislar en materia de Seguridad Social, siendo, por tanto, inaplicables los Contratos Colectivos que regulan la materia, por ser nulos de nulidad absoluta, al violentar la Reserva Legal establecida en la Ley. Aunado a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 00736 del 27 de Mayo del 2009, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, al interpretar el Artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, estableció: ‘(…) en el caso de los contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser válidos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional’. Por tanto, no pudiendo este Tribunal Superior acoger el anterior criterio, al no constar en autos que la Convención Colectiva que ampara al querellante hubiere sido autorizada por el Ejecutivo Nacional, resulta aplicable lo previsto en el Artículo 9 eiusdem, esto es, que el monto de pensión de jubilación del accionante no puede exceder del 80% del sueldo base, debiendo desestimarse la solicitud del querellante, y así se decide. Alega el querellante que fue jubilado con el cargo de Auditor I TP, el cual no aparece en el Manual Descriptivo de Cargos emanado de la Oficina Central de Personal, en el cual aparece el de Auditor I, y que el cargo con el cual ingresó en el año 1993, esto es, Auditor Fiscal, de acuerdo a la Resolución N° 1269 del 31 de Marzo de 1993, tampoco aparece en dicho Manual, violentando el Artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 21, Manual Descriptivo de Cargos, en el cual se señala el cargo de Auditor I, por lo que tal alegato debe ser rechazado, y así se decide. Señala el querellante que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda jubiló a funcionarios públicos municipales aplicando la Cláusula 24 de la Convención Colectiva con un 100% de su sueldo, lo cual considera discriminatorio, por lo cual solicita el otorgamiento de su jubilación tomando en cuenta el 100% del salario mensual devengado. Para decidir este Tribunal Superior observa, inserto en el Expediente Principal: - Del Folio 24 al 28, Resolución Nº 1275-08 publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria el 14 de Noviembre de 2008, por medio de la cual el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, resuelve: “PRIMERO.- Se concede el Beneficio de Jubilación a (…) ZAMBRANO MEDINA ANGEL ERNESTO, (…), a partir del 17 de Noviembre de 2008. SEGUNDO.- El monto correspondiente (…) será por la cantidad de (…) (Bs. 8.245,20) mensuales, equivalente al (…) (100%) de su remuneración, todo de conformidad con lo establecido en la Cláusula 24 de la II Convención Colectiva que rige al Personal Administrativo adscrito a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda; […]’ - Del Folio 29 al 33, Resolución Nº 1054-08 publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria el 13 de Noviembre de 2008, por medio de la cual el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, resuelve: ‘PRIMERO.- Se concede el Beneficio de Jubilación a (…) ALVAREZ (sic) REVETE DAMASO, (…), a partir del 17 de noviembre de 2008. SEGUNDO.- El monto correspondiente (…) será por la cantidad de (…) (Bs. 1.548,00) mensuales, equivalente al (…) (100%) de su remuneración, todo de conformidad con lo establecido en la Cláusula 24 de la II Convención Colectiva que rige al Personal Administrativo, adscrito a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda; […]’ Por tanto, si bien es cierto, que el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda en el año 2008 otorgó el beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en la Cláusula 24 de la II Convención Colectiva que rige al Personal Administrativo adscrito a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, no es menos cierto que esta situación contravino lo previsto en el Artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por cuanto dicho porcentaje evidentemente excede el límite máximo del monto que por concepto de jubilación corresponde al funcionario o empleado, el cual no puede exceder del 80% del sueldo base, por lo que este Tribunal Superior no puede, en el caso de autos, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico que, como se señaló supra, no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley de Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que debe forzosamente rechazar la solicitud del querellante de que se le ajuste su pensión de jubilación en base al 100%, y así se decide.
Alega el querellante que la Alcaldía le cancelaba como salario Bs. F 814,00 cuando lo correcto era que percibiera, por las labores desempeñadas como Auditor III Bs. F 1.840,00 como salario base, por lo que el Municipio le adeuda las diferencias de salarios y sus incidencias en las vacaciones y bonificaciones de fin de año desde su ingreso a la Alcaldía el 1º de Abril de 1993 hasta la fecha de su jubilación el 04 de Mayo de 2009, para lo cual solicita que dichos montos sean determinados por un experto designado por el Tribunal, y a todo evento los estima en Bs. F 195.000,00. Para decidir este Tribunal Superior observa: Tal y como quedó establecido supra, no se evidencia de autos que el querellante haya ocupado el cargo de Auditor III desde su ingreso a Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda hasta el momento de su jubilación, por lo que tal argumento debe ser rechazado, y así se decide. Alega el querellante que la Alcaldía le canceló Bs. F 64.113,80 por concepto de prestaciones sociales, monto éste inferior a lo que legítimamente le corresponde por el tiempo de servicio desempeñado en el Municipio, señalando las cantidades recibidas, las que, según manifiesta, le correspondían y la diferencia entre ambas cantidades. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Apoderado Judicial del querellante, a fin de sustentar la diferencia de prestaciones sociales reclamada señaló que la Alcaldía le canceló un monto inferior a lo que legítimamente le correspondía por el tiempo desempeñado en el Municipio, sin aportar en autos ninguna prueba que pueda ser apreciada, ya que los cálculos contenidos en los anexos que consignó al momento de interponer su querella, insertos en el Expediente Administrativo, del Folio 36 al 46, 49 al 77, carecen de sellos húmedos y firmas que los convaliden y su valor probatorio no puede ser otro que la opinión del actor, lo cual no podría ser considerado como una prueba válida en juicio, pues caso contrario, se estaría en presencia de un documento privado, emanado de un tercero, prueba instrumental preconstituida realizada u ordenada a realizar por el querellante interesado para hacer constar que el pago de las prestaciones sociales, según su opinión, son insuficientes. En consecuencia, dado que la querellante no aportó a este Juzgado ningún elemento capaz de evidenciar que ciertamente existe una diferencia en los conceptos pagados y los reclamados, se hace forzoso para esta Juzgadora negar la solicitud del pago de las diferencias de prestaciones sociales reclamadas en el presente proceso, y así se decide (…) En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Víctor Ramón Bermúdez (…) actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS RAFAEL MORGADO SOSA (…) interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL por ajuste de pensión de pensión de jubilación y diferencia de prestaciones sociales contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA…” (Mayúsculas del texto).

III
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa en la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 9 de agosto de 2011, por el Apoderado Judicial del ciudadano Carlos Rafael Morgado Sosa, contra la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“...Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación...” (Destacado de esta Corte)

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día diecinueve (19) de mayo de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día siete (7) de junio de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de 2011, y los días 1, 2, 6 y 7 de junio de 2011, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito, mediante el cual fundamentara el recurso ejercido, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

Asimismo, esta Corte considera oportuno traer a colación la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), donde estableció lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ello así, este Órgano Jurisdiccional analiza como punto previo la caducidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto es materia que afecta el orden público y puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa.

En aplicación del referido criterio, es preciso para esta Corte señalar que el Juzgado A quo en el presente caso declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual desestimó la caducidad de la acción, señalando lo siguiente “La presente querella se circunscribe a un pretendido ajuste de pensión de jubilación y pago de diferencia de prestaciones sociales derivados de la relación funcionarial que mantuvo el ciudadano Carlos Rafael Morgado Sosa con la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda. Así las cosas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos (…) visto que fue el otorgamiento del beneficio de jubilación contenida en la Resolución Nº 0047-09 lo que generó la interposición del presente recurso, el cual, si bien es cierto, fue notificado personalmente al querellante el 16 de Marzo de 2009 mediante Oficio Nº 25809, no es menos cierto que fue publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria el 4 de Mayo de 2009 señalando en el punto Tercero que ‘la presente Resolución, entrará en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal’, por lo que, señalándose en la publicación de la Resolución in commento que entraría en vigencia a partir de la fecha de su publicación, lo cual evidéntemente indujo en error al administrado, es ésta la fecha a partir de la cual debe comenzar a computarse el lapso de 3 meses a los que se refiere el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por indicarle la Administración expresamente al querellante que entraría en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal, por lo que, visto que la Resolución entró en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal, esto es, el 4 de Mayo de 2009, interponiéndose el presente recurso el 2 de Julio de 2009, concluye este Juzgado que habían transcurrido 2 Meses y 2 días, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente concluir que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue interpuesto de forma tempestiva, esto es, dentro del lapso legalmente establecido, no pudiendo, por tanto, ser declarado inadmisible, y así se declara…”.

Ahora bien, esta Corte advierte que en materia contencioso funcionarial, cuando el funcionario considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer recurso ante el respectivo órgano jurisdiccional; el cual por tratarse de una materia especial, se le denomina querella.

Ello así, resulta pertinente referirnos a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece un lapso de caducidad de tres (3) meses para acceder a la vía jurisdiccional, contado a partir del “hecho” presuntamente lesivo o de ser el caso, de la fecha de la notificación del acto administrativo, lo cual implica, necesariamente, que estamos en presencia de un término que no admite paralización o interrupción, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento acarrea la extinción del derecho a accionar válidamente. Así, una vez transcurrido el lapso que tiene el particular para atacar el acto judicialmente, sin que éste hubiese acudido a los órganos jurisdiccionales en resguardo de sus derechos, opera fatalmente la caducidad de la acción y, por lo tanto, no puede ejercer válidamente los recursos que estimare pertinentes.
Precisado lo anterior, en el caso sub examine se observa que en fecha 16 de marzo de 2009, el ciudadano Carlos Rafael Morgado Sosa, es notificado mediante oficio Nº 258-09 de esa misma fecha, que “…por disposición del Ciudadano Alcalde del Municipio sucre del estado Miranda y Decreto Municipal, se le concede la jubilación, a partir del 15 de marzo de 2009, por la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (BS. 2.241,05) mensuales, lo que representa el 80 % de su último sueldo devengado, por el cargo desempeñado de AUDITOR I-TP…” (Mayúsculas y negrillas del texto).

Asimismo, se observa que el querellante en fecha 2 de julio de 2009, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado A quo, solicitando concediere “…la Jubilación (…) tomando en cuenta el Cien por Ciento (100 %) del salario devengado...”, asimismo, solicitó diferencia de salarios y de prestaciones sociales.

Partiendo de lo anterior, esta Corte evidencia que en el caso sub iudice el hecho generador de dicha solicitud lo constituye el acto mediante el cual es notificado del otorgamiento del beneficio de jubilación, en fecha 16 de marzo de 2009, siendo esta fecha en la que se inicia el cómputo para el lapso de interposición de la querella, por ser el hecho generador de la controversia Ahora bien, en el presente caso el querellante en fecha 2 de julio de 2009, interpuso la presente querella de lo cual se desprende que transcurrió con creces el lapso de (3) meses previsto en el prenombrado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que ocasiona forzosamente la caducidad de la acción y, por ende, su inadmisibilidad.

Ahora bien, resulta necesario señalar que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, no señaló en la notificación del acto administrativo impugnado los recursos que el recurrente podía ejercer contra dicho acto ni el lapso para su interposición.

Siendo ello así, es preciso señalar que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares constituye un requisito esencial a la eficacia de éstos, de allí que los actos administrativos no producen ningún efecto hasta tanto se haya verificado su correcta notificación, lo que inevitablemente supedita el transcurso de los lapsos para la interposición de los recursos respectivos, a la correcta y adecuada notificación.

Esta correcta y adecuada notificación consiste en hacer del conocimiento del administrado el texto íntegro del acto, con indicación expresa de los recursos que proceden contra él, con expresión de los términos y plazos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante quienes deban interponerse, es decir, que la Administración al momento de notificar a los interesados debe observar los requisitos exigidos por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el cual se establecen los extremos legales que deben cumplir dichas notificaciones. En este sentido, la notificación es eficaz cuando reúne todos los requisitos legales exigidos mientras que, cuando por omisión o por error, adolece de los mismos se considera defectuosa.

Ello así, debe señalarse que la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular de su contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos.

Así, en los casos de notificación defectuosa debe considerarse el error en que incurrió la Administración y sí se cumplió con la finalidad perseguida por la misma. En este sentido, se puede afirmar que existe la posibilidad de que se pueda convalidar la notificación defectuosa, mediante actos expresos del destinatario, con la salvedad de que de estos actos claramente debe evidenciarse que no se le causó indefensión al administrado.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00057 de fecha 19 de enero de 2011, (caso: Williams Alberto Ackers Corao Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa) ratificó la sentencia N° 01889 de fecha 14 de agosto de 2001, entre otras, en las cuales se ha establecido respecto a la notificación defectuosa, lo siguiente:
“…la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. Si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado, más aún cuando como ocurre en este caso, el recurso fue oportunamente interpuesto permitiéndole acceder a la vía judicial, debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...”

Ahora bien, en el caso de autos observa esta Corte que en la notificación del acto administrativo mediante el cual le es otorgado el beneficio de jubilación al querellante, que riela al folio cinco (05) del expediente administrativo, el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda le indicó que “Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de participarle, que por disposición del Ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda y Decreto Municipal, se le concede la Jubilación, a partir del 15 de marzo de 2009, por la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (BS. 2.241,05) mensuales, lo que representa el 80% de su último sueldo devengado, por el cargo desempeñado de AUDITOR I-TP. Igualmente, hago de su conocimiento que no podrá retirarse del cargo que venía desempeñando hasta que haga formal entrega del mismo…” (Mayúsculas del texto).

Así, tomando en consideración el criterio ut supra transcrito, esta Corte considera que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, incurrió en un error al no señalar al recurrente en la notificación del acto administrativo mediante el cual se le otorgó el beneficio de jubilación, los recursos que podía ejercer contra esa decisión ni el lapso para su interposición, pues en el presente caso el querellante fue notificado del acto administrativo en fecha 16 de marzo de 2009 y el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 2 de julio de 2009, siendo que la referida Alcaldía debió indicarle el lapso para recurrir contra el acto, pues su inobservancia daría lugar, en principio, a la inadmisión del recurso interpuesto.

En concordancia con lo anterior, si bien es cierto que la notificación de un acto administrativo de efectos particulares, aún cuando sea errónea o defectuosa resulta eficaz si ha cumplido con su finalidad, -la cual es que el interesado tenga conocimiento de dicho acto de alguna manera y en consecuencia haya ejercido los recursos correspondientes dentro del término para el ejercicio y de los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerse-, en el caso sub iudice no se evidencia que la errónea notificación haya alcanzado dicho fin, toda vez que se observa de los autos que, aún cuando el querellante se dio por notificado del acto mediante el cual le es otorgado al querellante el beneficio de jubilación, en fecha 16 de marzo de 2009, interpuso dicho recurso en fecha 2 de julio de 2009, es decir, fuera del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De modo que, advierte esta Corte que la notificación in commento no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no indicó los recursos apropiados que debían ejercerse contra el mismo y el lapso para ejercerlos, por lo que debe ser considerada defectuosa y no producir ningún efecto, tal como lo prevé el artículo 74 eiusdem.

De tal manera que el Juzgado A quo erró al señalar que si bien el querellante fue notificado personalmente el 16 de marzo de 2009, de la Resolución Nº 0047-09, el lapso de caducidad debía computarse a partir de la publicación del acto en la Gaceta Municipal Extraordinaria el 4 de mayo de 2009, sin verificar los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que en el presente caso no se cumplió el fin de la notificación al no convalidarse el defecto en la misma, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, por razones de orden público, Confirmar Parcialmente con la reforma indicada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de enero de 2010. Así se decide.

Por último, siendo que se declaró desistido el recurso de apelación interpuesto, este Órgano Jurisdiccional no puede emitir pronunciamiento alguno respecto a la declaratoria Sin Lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación efectuada en fecha 9 de agosto de 2010, por el Abogado Víctor Ramón Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS RAFAEL MORGANO SOSA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de enero de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMAR PARCIALMENTE con la reforma indicada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de enero de 2010.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2011-000621
MEM/